司考民法测试与解析16-18.doc

第十六章债的移转和消灭 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案。多选、错选或不选均不得分。 1下列债务因混同而消灭( ) A甲欠乙借款l千元，后甲、乙合伙经营餐馆 B甲男欠乙女借款1千元，后二人结婚，未有特别约定 c甲企业欠乙企业贷款10万元，后甲、乙合并为一新的法人 D甲欠乙借款l千元，乙父欠甲借款1千元 2甲欲将其对乙的债权转让给丙，关于此转让行为，表述正确的是( ) A若甲未通知乙，则转让协议无效 B乙接到通知后，可以表示拒绝 c若乙对甲享有债权，则乙不得就此债权对丙主张抵销 D转让后，乙对甲享有的抗辩权，可以向丙主张 3甲公司欠乙公司350万元货款未支付，丙公司提供一栋房产作抵押。两个月后甲通知乙、丙，甲已将其债务转移给了丁公司，乙、丙当即表示反对；半年后乙通知甲、丙，乙已将其债权转移给了戊公司，甲、丙当即表示反对。如今，货款已到期，请问以下说法中正确的是( ) A应由甲向乙履行债务 B应由甲向戊履行债务 c应由丁向戊履行债务 D丙无须承担担保责任 4甲将对乙享有的5000元债权转让给丙，后乙陷于破产，丙仅分得1000元债权，后丙就未获清偿的4000元，向甲请求给付，丙可以这样做吗( ) A不可以，因为对转让的债权让与人无须负瑕疵担保责任 B不可以，因为债权人对债务人的履行能力不负担保责任 c可以，因为债权让与后，原债务人就成为债务人的保证人 D可以，因为对转让的债权让与人须负瑕疵担保责任 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案。多选、少选、错选或不选均不得分。 5甲欠乙5000元，经乙同意，甲把其债务的l2转移给丙承担。以下说法正确的是( ) A这属于免责的债务承担 B这属于并存的债务承担 c保证人丁不知情，其有权拒绝履行债务 D保证人丁不知情，其有权拒绝对5000元转移出去的2500元债务承担保证责任 6乙公司欠甲公司10万元，同时甲公司须在2006年2月18日清偿对乙公司的10万元货款。甲公司在同年2月10日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的10万元债权。同年3月1日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张10万元的抵销权。下列说法哪些是正确的( ) A甲公司与丙公司之间的债权转让合同于3月1日生效 B乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿10万元的义务 C乙公司于3月1日即可主张对丙10万元的抵销权 D丙公司可以就lO万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任 7下列有关提存的说法表述正确的是( ) A提存的标的只能是债的标的物 B提存的原因是由于债权人的原因导致债务人难以履行 c提存物的孳息归债权人 D领取权消灭后，提存物扣除提存费用后归国家 8下列情况可以抵销的是( ) A甲欠乙货款100万元，两年前乙欠甲借款100万元，但已经过了诉讼时效，现甲提出抵销 B李某欠王某3万元购货款，王某欠李某2万元运输费，双方债权均到期，王某主张债权时，李某主张抵销，只还l万元 C。张某找李某要欠款7万元，李某逃跑不知去向，张某找保证人吴某，吴某以张某尚欠李某租房费1万元为由，只还张某6万元D甲公司欠乙公司500台电脑，乙公司欠甲公司43张硬盘，双方达成协议，互相抵销第十七章合同的订立和履行 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案。多选、错选或不选均不得分。 1乙公司向甲公司发出要约，旋即又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘记交给董事长。第三天，甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟2个星期，其他条件都可以接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么( ) A要约已被撤回 B要约已被撤销 c甲公司对要约作了实质性改变 D甲公司承诺超过了有效期间 2某日，甲到集市上买河蚌，看到乙在出售且当场免费破壳取肉。甲遂购买若干斤，并由乙代为破壳。在破壳的过程中，发现其中一只蚌内有珍珠一颗，双方遂为其归属发生争议。则( ) A买卖合同成立，但因无偿承揽的存在，交付以占有改定形式完成，应归甲所有 B是乙饲养的结果，甲未付出任何劳动，所以应归乙所有 c此时蚌为乙占有，尚未完成交付，因此应归乙所有 D应当根据公平原则，由双方折价平分 3甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订了一供货合同。合同约定，乙供应甲竹签1130捆，每根竹签单价l元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根为由，主张变更合同，遭乙企业反对，双方发生纠纷。对此纠纷如何处理( ) A按重大误解处理 B按合同解释处理 c或按无效合同处理，或按合同解释处理 D按无效合同处理 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案。九 天 考资多选、少选、错选或不选均不得分。 4甲将其房屋出售给乙，双方签订了买卖合同，乙付款后入住，但一直未办理产权变更登记，后乙将房屋出租给丙，也未办理登记手续，则( ) A甲、乙买卖合同无效 B甲、乙买卖合同成立并生效 c乙、丙的租赁合同无效 D乙、丙的租赁合同成立并生效 5下列选项中甲的行为属于要约的是( ) A甲打算出售其货车，便在货车车头上张贴了一则告示：此车出售，价格20万元，有意者请联系 B甲晚上在日记中写道：明天将我的那台二手电脑赠送给乙 C乙打电话询问甲是否愿意以20万元的价格将其货车出售，甲表示愿意，但价格应定为2l万元 D甲经营了一个服装店，某日在一件衣服上贴上了价格标签：380元 6某法学院周老师打电话给某法律书店张经理表示要购买十本温教授撰写的物权法要义，并要求免费送货上门。请问张经理下列作法未构成有效的承诺的是( ) A张经理二话没说挂断电话，三天后将十本物权法要义送至周老师办公室 B张经理说愿意卖书，但同时表示需要周老师自行前来法律书店取书 c张经理说愿意卖书，但同时表示库存只有9本 D张经理说愿意卖书，但同时表示需要加收30元的手续费 7甲公司向乙公司发出要约，要求订购一匹绸缎衣服，乙公司回信告知甲，当前的市场行情是棉加丝的衣服比较好卖，乙在生产中会酌量在绸缎中加入棉花。根据已知条件，判断下列选项( )A甲、乙之间的合同成立，因为已经达成了合意B甲、乙之间的合同成立，因为乙的变更是非实质性变更 c甲、乙之间的合同不成立，因为乙的变更是实质性变更 D甲、乙之间的合同不成立，乙的回信是新要约 8甲向乙借款1000元，到期未还，后乙向甲借用电动自行车，甲向乙索要时，乙称甲未还借款，拒绝还车。则关于甲的行为性质表述错误的是( ) A自助行为 B行使先履行抗辩权 C行使同时履行抗辩权 D行使不安抗辩权第十八章合同的变更和解除 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案多选、错选或不选均不得分。 1甲、乙双方在2002年2月7日订立买卖鱼粉的合同，约定每吨3000元，由丙方为乙方付款提供保证担保。同年4月5日，甲、乙双方又约定每吨3800元。根据已知条件，下列观点正确的是( ) A甲、乙变更原买卖合同，不适用要约和承诺的规则B甲、乙变更买卖合同，为更新c甲、乙变更买卖合同，保证人丙方不知情，丙方免除保证责任 D甲、乙变更买卖合同，丙方不知情，但丙方不免责 2关于变更，下列观点错误的是( ) A标的物失去同一性，不是变更，而是更新 B无效合同不存在变更的问题 c当事人可以协商一致变更合同，一方也可以依据法律的规定通知对方变更合同 D合同主体的变更属于合同转让 二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案。多选、少选、错选或不选均不得分。 3下列关于合同法中“任意解除权”说法正确的是( ) A委托合同中，委托人或受托人均可以随时解除委托合同B在货物托运合同中，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人返还货物，能够提供正当理由的，无须赔偿承运人因此遭到的损失 c承揽合同中，定作人可以随时解除合同，不需要特定理由。造成承揽人损失的，应当赔偿损失 D仓储合同中，存货人可以随时解除合同，造成损失的应予以赔偿 4依据合同法的规定，在哪种情况下，一方当事人无权解除合同( ) A甲、乙签订钢材购销合同，约定甲4月5日前向乙交付钢材500吨，货到付款。过了4月5日后，甲仍未向乙履行交付义务 B甲、乙签订钢材购销合同，约定甲4月5日前向乙交付钢材500吨，货到付款。4月5日，甲向乙交付钢材450吨，剩余50吨经催告后仍不予交付 c甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现图像正常，但没有声音 D甲从乙商店购买电视机一台，回家后发现品质良好只是画面中有少许“雪花”第十六章债的移转和消灭 1【答案】c 【逐项解析】本题考查的债的消灭方式之一：混同。混同，是指债权和债务同归一人，致使合同权利义务关系消灭的事实。概括承受是发生混同的主要原因。例如企业合并，合并前的两个企业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭，符合混同的条件，因此C正确。B错误，借款不因为甲、乙结婚而发生混同，因为我国婚姻法规定，夫妻一方的婚前财产归一方所有。A、D不符合混同的构成要件，所以错误。 2【答案】D 【逐项解析】本题考查债权转让的效力。根据合同法第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”债权转让未经通知债务人，转让协议也生效，只是对债务人不发生效力故A错误；一经通知，即对债务人生效，债务人不得拒绝受让人的履行请求故B错误；债务人对让与人享有债权的，且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销故C错误。 3【答案】B 【逐项解析】本题考查债务转移的效力。(1)债务转移应征得债权人同意，债权转让无须征得债务人同意。(2)物权法第175条：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”第192条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”通过以上条文，债务人甲转移债务的行为因为债权人乙的反对无效，担保人丙仍对乙承担担保责任；之后债权人乙的债权让与行为，通知了甲、丙，甲、丙反对无效，债权让与有效，由甲向戊履行债务，担保物权同时转让，由丙对戊承担担保责任。选项B说法正确。 4【答案】B 【逐项解析】本题考查债权让与的效力问题。在债权让与中，原债权人脱离了与原债务人的关系，新的债权人成为原债务人的债权人，原债权人只是对原债权的合法有效性承担担保责任，而不对原债务人的履行能力负担保责任，原债权人在债权让与后就已经退出了原合同关系，不是债务人的保证人。 5【答案】AD 【逐项解析】本题考查免责的债务承担。免责的债务承担，是指对转移出去的全部或部分债务免责，并存的债务承担又称重复的债务承担，是指加进来一个连带债务人。故选择A项，排除B项。保证人只对未经其同意转让出去的债务免责，剩下的2500元，其仍然要承担保证责任，故排除C项，肯定D项。 6【答案】Bc 【逐项解析】本题考查债权转让的效力。合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”因此正确答案是BC。A项错误，因为甲公司与丙公司之间的债权转让合同于2月10日生效。D错误，因为丙公司只能要求乙公司承担责任。 7【答案】BcD 【逐项解析】本题考查债的消灭方式之一：提存。根据合同法第101条：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一)债权人无正当理由拒绝受领；(二)债权人下落不明；(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。”第103条：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孽息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”第104条：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”提存的标的原则上为债的标的物，但当债的标的物不宜提存或费用过高时，提存其变价款。故选项A错误。 8【答案】BcD 【逐项解析】本题考查的是债的抵销。抵销是债消灭的一种方式，包括法定抵销和舍意抵销两种情况。法定抵销要求双方债务的标的物的种类品质相同。如果是合意抵销只要双方当事人协商一致即可。在法定抵销中，主动债权(即行使抵销权一方的债权)超过诉讼时效的，其债权人不得主张抵销，否则就侵犯了相对人的期限利益。但被动债权(即行使抵销权一方的相对方的债权)超过诉讼时效的，可适用抵销。故A选项中甲因其债权已过诉讼时效，不得主张抵销。B选项中甲、乙双方互负到期金钱债权，符合法定抵销的要件。根据担保法的相关规定，保证人可以主张债务人享有的对于债权人的抗辩权以及其他类似的权利。在债务人具有可以抵销的债权时，担保人可主张抵销，这是为了避免债权人与债务人恶意串通，侵犯保证人的利益。故c选项中吴某可以只还张某6万元，表述正确。D选项属于合意抵销的情形。合意抵销实质上是达成了一个新的合同。只要双方互负债务即可，至于双方债务是否种类品质相同，是否均届期满，是否过了诉讼时效都在所不论，体现合同的自由。因此，甲、乙公司的债权债务是可以相互抵销的。第十七章合同的订立和履行 1【答案】A 【逐项解析】本题考查要约的撤回。要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。本案中，乙公司旋即又发出一份“要约作废”的函件表明其撤回了要约。 2【答案】A 【逐项解析】本题考查买卖合同标的物的交付和孳息的归属。根据合同法第163条：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”物权法第27条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”不难看出，孳息归所有权人是孳息归属的一般原则。标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。交付在一般情况下导致标的物所有权的转移，因此交付作为孳息所有权转移的界限，符合孳息归所有权人的一般原则。本案中，交付以占有改定形式完成，所以珍珠应归甲所有。 3【答案】B 【逐项解析】本题考查合同纠纷的处理方式。合同法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本题双方当事人对每捆竹签的根数产生不同的理解，属于对合同的理解出现争议，应按合同的解释处理。本题题干表述的情形，有交易习惯，可以按交易习惯确定合同条款的意思。选项B说法正确，是本题的正确答案。 4【答案】BD 【逐项解析】本题考查合同的成立。根据物权法第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”城市房地产管理法第53条：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”不动产变更登记是物权生效的要件，而非物权合同的生效要件；房屋租赁合同的登记属于备案性质，而非生效要件。故甲、乙之间的买卖合同，己、丙之间的租赁合同均成立并生效。 5【答案】cD 【逐项解析】本题考查要约的认定。(1)要约应向受要约人发出，因此B项不选。(2)合同法第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”C项中甲的行为属于新要约。(3)一般认为货物的标价出售为要约。 6【答案】ABCD 【逐项解析】本题考查有效承诺的认定。(1)合同法第23条：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”(2)合同法第30条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”通过以上条文，所有选项均不构成有效承诺，选项A中，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，张经理二话没有说，三天后送货的行为不能构成有效的承诺；选项B、C、D中张经理的行为均对要约作了实质性的变更，性质为新要约。 7【答案】cD 【逐项解析】本题考查合同的订立。合同法第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，C、D项正确，排除A、B项。 8【答案】ABCD 【逐项解析】本题考查抵销权和抗辩权的认定。自助行为要求在同一法律关系中，且具有必要性和紧迫性，故A项错误；根据合同法第66条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”不难看出，同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权行使的前提都是在双务合同中。而甲的借款行为和乙的借车行为是两个不同的法律关系，而不是双务合同，所以，选项BCD都是错误的。第十八章合同的变更和解除 1【答案】D 【逐项解析】本题考查合同的变更。双方协议变更合同，是以第二个合同变更第一个合同，第二个合同也是合同，适用要约和承诺的规则。故A项排除。更新不同于变更，更新产生新的给付，即产生新的合同，故排除B项。担保法解释第30条第1款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人书面同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的。保证人对加重的部分不承担保证责任。”故排除C项，肯定D项。 2【答案】D 【逐项解析】本题考查合同的变更。更新是消灭旧债务产生新债务，两项债务之间没有连续性。故A项正确。变更的前提是合同有效。故肯定B项。合同法规定了单方变更权，如第308条的规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”故C项正确。严格意义的合同变更是对内容的局部调整。故排除D项。 3【答案】AC 【逐