（民商法学专业论文）论我国侵权责任法上的过失相抵适用.pdf

i 摘 要 过失相抵是侵权责任法中的一项重要内容，在实践中的作用极为重要。然而， 其诸多问题，在理论界观点不一，实务上的处理也不尽相同。新出台的侵权责任 法对其适用情况在原有规定的基础上，作了进一步的规定。然而，受多种因素的 影响，我国对过失相抵的讨论一直没有形成统一的认识。从一定程度上来说，这必 将有损于法律的威严，也不利于司法实践的进一步开展。本文基于此，以比较分析 和实证分析的方法，从四个方面对过失相抵的基本内容予以分析、研究，力求对过 失相抵有一个较为系统的认识。 第一章是过失相抵概述。本章首先对过失相抵进行了界定，介绍了其与相近概 念的区别，并分析了过失相抵的特征以及产生它的理论基础。 第二章是过失适用的前提。从受害人的过错、受害人行为的不当性、受害人行 为与损害之间的因果关系以及受害人具有的过失相抵的能力四个方面进行了分析研 究。 第三章是过失相抵的适用范围。本章从过错责任和严格责任两个领域对过失相 抵的适用范围加以了几点思考。 第四章是过失相抵适用的方法。本章从两大方面介绍了过失相抵在实务操作中 的适用方法。首先，判断过失相抵的方法以过错比较为主，然后，在过错程度的范 围内，辅加以原因力分析。 通过本文的研究，笔者对过失相抵的几个重要问题提出了自己的见解，并着重 从侵权责任法的角度，通过对实践中案例的分析以及对过错和原因力的比较等方面 来讨论一下过失相抵的适用问题，以期使该制度能够平衡受害方和加害方的利益， 从而实现法律意义上的社会公平。 关键词：关键词：过失相抵；过错；司法适用；公平 ii abstract contributory negligence is the tort liability act in an important element, in practice the role of paramount importance. however, its many problems, different perspectives in theoretical circles, practical treatment are also different. newly published, tort liability act, the provisions of its application on the basis of the original, made further provisions. however, influenced by many factors, our discussion of offset on the fault has not been a unified understanding. to a certain extent, this is bound to undermine the majesty of the law, is not conducive to further development of judicial practice. based on this analysis and empirical analysis to compare methods from the four pairs of fault to be offset by the basic content analysis, research, and strive for a more systematic contributory negligence understanding. the first chapter is an overview of contributory negligence. this chapter first defines contributory negligence was introduced with the similar distinction between the concept and to analyze the characteristics of the contributory negligence and the generation of its theoretical basis. the second chapter is a prerequisite for application fault. from the victims fault, the victim of inappropriate sexual behavior, the victim behavior and the causal link between the damage and the fault of the victim has the ability to offset the four aspects of the analysis. chapter iii is the contributory negligence of the scope of application. this chapter from the fault liability and strict liability for negligence in two areas to be offset by the scope of application of the reflections. chapter iv is the contributory negligence applicable method. this chapter describes the fault from two major operations, offset in practice the application of methods. first of all, to determine contributory negligence method to compare the main fault, and then, in the degree of fault within the auxiliary force analysis of the reasons for them. through the study of the paper, the author of the contributory negligence of several important issues put forward its own views, and focus on the perspective from the tort iii liability act, through a case study of the practice as well as fault and cause of the force comparison to discuss a contributory negligence by the application, with a view to enable the system to balance the the injured parties and harm the interests of parties in order to achieve the legal sense of social equity. key words: contributory negligence; negligence;justice apply; fair 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取 得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经 发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中 以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 日期：2010 年 3 月 12 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学有关收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 (保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 导师签名： 日期：2010 年 3 月 12 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 1 引 言 过失相抵是指受害人对于损害的发生或者扩大具有过错时，应当依法减轻或者 免除加害人赔偿责任的制度。过失相抵与混合过错、自甘冒险、损益相抵、因果关 系中断等概念不同，它有其自身独特的特点。从规制原则的角度看，过失相抵既可 以适用于过错责任，又可以适用于无过错责任。同时，过失相抵的适用范围也是非 常广泛的，在侵权责任法、合同法、海商法等诸多领域均有适用。我国民法通则 第一百三十一条首先对过失相抵从法律上做了规定， 最高人民法院关于审理人身损 害赔偿的司法解释第二条随后对其做出了补充性的规定，新颁布的侵权责任法 对过失相抵的适用情况又做出了更为细致的规定。然而由于现实生活中法官素质的 限制以及法官对法律理解和选择的偏差，导致了相同或者相类似的案件在适用过失 相抵时出现的结果千差万别甚至大相径庭。本文基于此，对过失相抵从侵权责任法 角度进行了几点思考。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 2 第一章 过失相抵概述 第一节 过失相抵的概念及与相关概念的区别 一、过失相抵的概念 在世界各个国家和地区的民法学理论中，过失相抵的称谓有所不同。在英美法 系，美国称为比较过失（contributory negligence)，英国称为助成过失或促成过 失（comparative negligence)； 而在大陆法系，日本称为“过失相杀” ，德国称为 “与有过失” ，我国台湾地区称为“过失相抵” 。 尽管各个国家和地区的称谓有所不 同，但其实质“乃依据衡平观念和诚实信用原则，于被害人和加害人双方共同成立 同一损害，或损害发生后，因被害人之过失行为使损害扩大者，法院于确定损害赔 偿额时，得斟酌被害人之过失，减轻赔偿义务人之赔偿金额或免除其责任” 。 因此， 所谓过失相抵，并不是加害人的过失与受害人的过失的单纯相抵，而是一种事后损 害赔偿的相抵。债权债务可以相抵，损益亦可抵销，而过失不能相互抵销，正如违 法行为不能相互抵销为同一道理。过失相抵“不过为形容之语” ，实质就是加害人与 受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者相互抵销。 所以，通说认为，过失相抵是指当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具 有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。 该制度是为了避 免在受害人对损害的发生或者损害结果的扩大也有过失时，加害人仍要承担全部责 任的问题，以期在一定程度上减轻或者免除加害人的责任。 二、过失相抵与混合过错 混合过错，亦称为过失竞合（culpa concurrens)，是指对于损害的发生，加害 人和受害人均有过错。换言之，因为加害人和受害人的过错的结合，才导致了损害 的发生。实际上，混合过错和过失相抵并不是同一概念，因为混合过错表现的是过 徐爱国： 英美侵权行为法 ，北京：法律出版社，1999 年，第 90 页。 梁慧星主编： 民商法丛论（第四卷） ，北京：法律出版社，1996 年，第 40 页 曾隆兴： 详解损害赔偿法 ，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第 428 页。 史尚宽： 债法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年，第 303 页。 史尚宽： 债法总论 ，第 303 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 3 错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果或赔偿的方法。由于过错 只是承担责任的基础，因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销，而要根 据过失程度等因素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为 赔偿的原则和方式而存在的。 混合过错的称法是从前苏联学来的，其本身也存在一定的不足。它不能概括在 严格责任原则的场合受害人对于损害的发生或扩大也有过错的情况，因为严格责任 原则不要求加害人的过错，一方不讲究过错，另一方有过错，就不能叫混合过错。 因此，它与过失相抵的概念还是有一定区别的。 三、过失相抵与自甘冒险 受害人自甘冒险（handelnaufeigene gefahr、acceptation desrisque)是指受 害人已经意识到某种风险的存在，或者明知将遭受某种风险，却依然冒险行事，结 果使自己遭受了损害。例如，明明知道朋友喝醉了酒还搭乘他的汽车，结果发生了 交通事故自身受到了伤害。从受害人自甘冒险并承担一定责任从而减轻或者免除加 害人的责任方面来说，虽然它与过失相抵有一定的共同之处，但二者也有一定的区 别，具体表现在：第一，从主观心态来看，自甘冒险的受害人明知危险的存在，甚 至有可能知道危险将给其造成损害，但是仍然贸然从事某种行为而不顾及该危险可 能给自己造成的损害；第二，从主体的参与情况来说，与过失相抵必须有加害人不 同的是，自甘冒险可以没有加害人；第三，从过错存在阶段来说，过失相抵的受害 人对损害的发生或者扩大有过错，而自甘冒险的受害人的过错仅仅存在于损害的发 生阶段。 将自甘冒险作为受害人的过错，从而适用过失相抵的规则，可以使法官根据具 体情况决定是否减轻或者免除加害人的责任，如此可以通过法官自由裁量权的行使 来灵活处理实践中各种复杂的自甘冒险的情况，从而保障裁判结果的公平。 四、过失相抵与损益相抵 损益相抵又称损益同销，是指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利 王利明： 侵权行为法归责原则研究 （修订版） ，北京：中国政法大学出版社，2003 年，第 315 页。 黄松有： 侵权法司法解释实例解释 ，北京：人民法院出版社，2006 年，第 21 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 4 益时，应将所受利益从所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的限制。 损益相抵是一 种具有普遍适用性的规则，这里所说的“同一赔偿原因” ，可以是侵权行为、违约行 为、债务不履行行为以及其他法律规定的原因。其目的在于补偿受害人遭受的损失， 并非使受害人因此而获得不当得利，受害人不得因损害赔偿较损害事故发生前更为 优越。 损益相抵与过失相抵同为确定损害赔偿的重要规则，二者的区别主要体现于： 第一，过失相抵需要受害人有过错，而损益相抵只需要受害人因损害而实际获得了 收益；第二，过失相抵既可以减轻又可以免除加害人的责任，而损益相抵是从损害 赔偿额中扣除所得利益，扣除所得利益的差额就是责任方应当支付的损害赔偿额。 所以，损益相抵只是减少部分赔偿额，而不是免除责任；第三，从目的上来说，过 失相抵旨在使双方的赔偿能够按照过错程度得以合理分配以实现社会公平，而损益 相抵旨在避免受害人因损害而获得利益，从而防止人们通过此种途径牟取不当得利， 进而维护社会稳定。 五、过失相抵与因果关系中断 因为受害人自身过错的介入而使得受害人与加害人之间因果关系中断的情形与 过失相抵非常相似，极易造成混淆，因此应当加以区别。因果关系中断是指在加害 行为与损害结果之间的事实因果关系确立后，由于受害人自身的原因、第三人的原 因或外来原因的介入，导致加害人与损害结果之间原因力中断。而对新原因力介入 而产生的后果，原加害人无须负责。 因果关系中断存在两种情形：一种是加害人对受害人所造成的损害与受害人因 为自身的过错而造成的损害，两者不是同一的。例如，甲不小心将乙的汽车刮坏， 乙气愤之余向汽车踹了一脚而使汽车凹陷，两者损害不同一，乙的行为中断了甲侵 权行为的因果关系，后者的损害是由于乙自身的原因造成的，因此，甲只对前者的 损害承担责任。另一种情形是损害虽然是同一的，但损害的发生或扩大并非是加害 人的过错与受害人的过错结合而导致的。例如，甲不小心使乙的笔记本电脑进水， 若乙开机必将使电脑主板损坏，而在乙拿出电脑要开机的过程中不小心使电脑摔落 而致主板损坏，虽然损害是同一的，但是甲的行为因为乙的介入而中断，并不是二 韩世远： 合同法总论 （第二版） ，北京：法律出版社，2008 年，第 580 页。 黄松有： 侵权法司法解释实例解释 ，第 24 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 5 者的共同过错而导致损害结果的发生。 过失相抵与因果关系中断不同之处在于：它的发生需要两个条件，即受害人的 过错与加害人的过错必须相互结合导致损害的发生或者扩大，并且所造成的损害必 须是同一个损害。二者必须同时具备，缺一不可。 第二节 过失相抵的特征 一、受害人因他人的侵权行为而遭受损失 在侵权行为中，如果是因为受害人自身的行为而使自己遭到了损害，并不是因 为加害人或者第三人的行为而致损害，那么在这种情况下将不适用过失相抵。正如 受害人同意的情况下的侵害财产行为一样，他人的行为不具有违法性，不能称之为 侵权行为，更无损害赔偿之说，也就无过失相抵之必要。 二、受害人对于损害的发生或者扩大也有过错 所谓过失相抵，即要求受害人必须有过失才能相抵，也就是说，不管过错责任 中加害人的过错大小以及严格责任中加害人是否有过错，受害人都必须有过错，受 害人的过错是进行过失相抵的前提。受害人的过错既可能导致了最初的损害发生， 也可能在损害发生后，未及时采取措施防止损害扩大，而致使其自身遭受的损害进 一步扩大。 三、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任 过失相抵不仅能让受害人责任自负从而减轻加害人的责任，甚至还可以完全免 除加害人的责任。在一般侵权行为中，当受害人的过错为故意或者重大过失，而加 害人的过错仅为轻微过失时，如果仅仅减轻而不是完全免除加害人的责任，那么对 于加害人来说是极为不公平的，苛以过重的责任可能会对整个社会的行为起到负面 作用，不仅有违公平精神而且也不利于社会的发展。但是在特殊侵权行为适用严格 责任原则的情况下，即使受害人的过错为重大过失，加害人的过失为一般过失或者 轻微过失，也不能因此而免除加害人的责任。因为在严格责任的案件中，加害人本 身就承担着较重的注意义务，法律的本意也是加重加害人的责任以使其更加注意自 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 6 己的行为，从而避免损害的发生。 四、法院依职权主动行使 在实务中，只要存在受害人对损害的发生或者扩大具有过错的情形，并符合过 失相抵的构成要件，法官就可以不待当事人的主张，而依职权减轻或者免除加害人 的责任。这是因为，基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗 辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或全部的消灭，因此，法院可依职 权主动适用。 在我国，部分学者认为，加害人可以把过失相抵当作一项抗辩事由。 我国侵权责任法也是将过失相抵作为抗辩事由加以规定。若作为抗辩事由，那 么则不能由法院依职权来行使，而需要由当事人提出。严格责任中加害人对受害人 的过错承担举证责任是毋庸置疑的，然而过错责任中鉴于许多加害人受知识水平和 对法律认知程度的限制，在很多情况下他们认识不到受害人的过错或者认识不到受 害人应该为自己的过错而负责，所以，从调节双方利益平衡方面来说，多数学者还 是认为应由法院依职权行使。 笔者认为，合同法上的公平通过当事人双方意思表示 的沟通来调节，而侵权法上的公平则需要法律的干预和调节来实现。法院依职权行 使过失相抵，可以更好的使加害人和受害人的损害赔偿得以合理分配，从而在当事 人双方之间实现公平。 第三节 过失相抵产生的理论基础 一、学说概述 侵权行为为何需要过失相抵，过失相抵产生的法理依据何在，学界提出了不同 的主张，主要有以下几种： （一）惩罚说 该说是在 wakeli v. london & s.w.r.co.案件中由哈斯伯里勋爵提出来的。该 说认为，原告如果因为自身的过错实施了不当行为从而导致了损害的发生或者扩大， 史尚宽： 债法总论 ，第 308 页。 张新宝： 中国侵权行为法 （第二版） ，北京：中国社会科学出版社，1998 年，第 606 页。 王利明： 侵权行为法归责原则研究 （修订版） ，第 356 页。杨立新： 侵权行为法 ，上海：复旦大学出版社， 2005 年，第 196 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 7 那么就不应该得到赔偿或者应该减少给予他的赔偿，以达到惩罚原告的目的。 （二）预防损害说 该理论认为，人们作为社会生活中的一员，不仅对他人应该尽到合理的注意义 务，不侵犯他人的人身和财产权益，而且对自己的人身和财产权益也应该尽最大的 努力去保护。只有这样才能有效的避免许多不必要的损害发生。如果原告没尽到这 种义务而导致了损害的发生，那么将会减少他所获得的赔偿数额或者不给予他赔偿， 这样将有助于促使原告更好的保护自己，从而达到减少损害发生的效果。 （三）公平正义说 该主张认为，受害人由于其自身的过错而受到了损害就该自负其责。如果让加 害人对受害人的过错也承担责任使其获得完全的赔偿，这对加害人来说是极为不公 平的，这也违背了公平原则和诚实信用原则。 （四）效率说 该说认为，如果受害人采取合理的措施，以较小的代价避免了较大的损害后果 的发生，那么对经济效率的提高是很有益的。相反，如果受害人没有尽到这种注意 义务，那么法院将会减少其能够获得赔偿的数额，以促使其采取预防措施，提高经 济效率。 （五）保护加害人说 该说认为，过失相抵制度是过错责任的发展，但与过错责任又有所不同。因为 过错责任是以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而过失相抵制度是 以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。 （六）过错责任说 该说认为，过失相抵制度要求依据过错确定责任和责任范围，这既是公平理念 李薇： 日本机动车事故损害赔偿法律制度研究 ，北京，法律出版社，1997 年，第 209-210 页。 杨立新： 侵权行为法 ，第 194 页。 杨立新： 侵权行为法 ，第 194 页。 杨立新： 侵权行为法 ，第 194 页。 何孝元： 损害赔偿之研究 ，台湾：商务印书馆，1982 年，第 48 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 8 的一种体现，又是对现代法上责任自负精神的一种维护。从本质上来说，它仍然应 当认为是对过错责任原则的一种发展。 （七）因果关系说 该说认为，如果受害人的过错与损害的发生或扩大有因果关系，那么他就应为 此原因而负责。 德国民法典第 254 条规定： “损害的发生被害人与有过失者，损 害赔偿的义务与赔偿的范围视当时的情况，特别是损害的原因主要在何方而决定 之。 ” 日本学者梅谦次郎认为： “所谓斟酌受害人的过失，正是因为加害行为的因果 关系未及于因受害人过失而产生的损害，所以损害赔偿数额的减额属于因果关系问 题。 ” 美国的文森特r约翰逊认为： “法律上的因果关系规则的设立是基于这样 一个前提，即任何人都不应理所当然地对其行为所造成的所有后果承担责任，特别 是在某些后果是不可预见的情况下。因此，法律上的因果关系的规则是侵权法朝着 有限责任方向发展的体现。如果侵权行为并非是造成损害的法律上的原因，即使侵 权行为符合了事实上的因果关系的条件，行为人也不应当承担侵权责任。 ” 二、学说评价 关于过失相抵理论基础的各种学说都从一定的侧面说明了过失相抵制度存在的 合理性，但均未能给出较为全面的解释。首先，惩罚说无法解释某些情况下加害人 过失大反而却要受害人向其赔偿的现象，也达不到惩罚的目的；保护加害人说违背 了侵权法保护受害人的宗旨。这两种学说都过于维护了一方的利益，而忽视了另一 方的利益，进而导致了顾此失彼的现象。其次，效率说和预防损害说过分注重了行 为及损害的经济价值，却没有考虑社会伦理道德问题，这会使人走向一种极端，就 是拿钱可以摆平一切，也使过失相抵失去了人情味，难以平息双方的怨愤。再次， 损害控制说在于强调加害人和受害人提升自己对自身人身和财产安全的注意义务， 以尽可能地避免损害的发生。按照这种理论我们是否可以逆推，损害的发生是有过 失的一方尽可能地刺激或挑起另一方过失而导致的，以期减轻自己的责任。这势必 不利于社会秩序的稳定。最后，过错责任说无法说明过失相抵在严格责任中的适用 王利明： 侵权行为法归责原则研究 （修订版） ，第 331-332 页。 王利明： 侵权行为法归责原则研究 （修订版） ，第 336 页。 李薇： 日本机动车事故损害赔偿法律制度研究 ，第 209 页。 美文森特r约翰逊： 美国侵权法 ，赵秀文等译，北京：中国人民大学出版社，2004 年，第 122 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 9 问题。因果关系说无法解释过错责任中为何加害人为故意，受害人为一般过失和严 格责任中加害人无过错，受害人为一般过失都不能减轻加害人的责任的现象。 综合以上观点，笔者认为，公平原则和衡平原则应为过失相抵制度产生的理论依据。因为一 方面，侵权法的目的之一是平衡社会利益。如果法律不能平衡双方的利益，不能使调节的结果得 到双方的合理承受， 那么势必会丧失人们对法律的信赖程度， 甚至会促使人们通过寻找更好的私 力方式来解决，从而造成社会秩序的混乱，阻碍社会的进步。因此，我们应避免牺牲以一方利益 为代价而实现另一方的利益的做法，因为对任何一方的过分保护必将对另一方施加负担。所以， 在双方都有过错的侵权案件中， 过失相抵就成为了一个平衡利益的很好手段， 而非单纯地对加害 人进行惩罚或对受害人进行保护。另一方面，人只应对自己之行为负责，对于他人过失行为所生 之损害，自不负赔偿责任。如果受害人对损害的发生或者扩大存在过错，不去减轻或者免除加害 人的责任，而是让加害人为受害人的过错买单，这就难以发挥公平原则在侵权行为中的作用，也 为衡平原则所不许 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 10 第二章 过失相抵适用的前提 第一节 受害人须有过错 受害人为自己的行为负责的基础，是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损 害发生或者扩大的共同原因，但受害人对损害的发生主观上没有过错，那么仍然不 适用过失相抵。 一、过错的性质 受害人具有过错为何会影响到对加害人责任的减轻或免除？认定受害人过错有 何法律意义？对此，主要有以下几种学说： （一）未预见说 该说认为，受害人应当预见并且能够预见到自己可能遭受损害，而未采取措施 避免或防止损害的进一步扩大，即为有过失。英国法官在 jones v. livox. quarries ltd 一案中曾指出： “共同过失不依赖于注意标准，而依赖于可预见性标准。 ” “某人 没有像一个合理的、谨慎的人那样合理地预见他可能遭受的损害，他将构成共同过 失。 ” （二）违反社会义务说 该说认为，受害人作为社会成员，应当尽可能地对自身的权益加以维护，这种 合理的注意义务虽然不是法定的，但也是其应对社会所尽的义务，是社会义务的一 部分。受害人只有尽到对自己人身和财产安全的合理注意义务，才能避免损害的发 生或扩大，进而避免造成财富的损失和浪费。 （三）违反诚信义务说 该说认为，受害人的过失乃是指受害人对自己采取了不忠实的态度，违背了诚 王利明： 侵权行为法归责研究 （修订版） ，第 326 页。 王利明： 侵权行为法研究 ，北京：中国人民大学出版社，2004 年，第 585 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 11 实信用原则。 “受害人对加害人并不负有照顾其自己权益之法律上义务，仅因受害 人就其自身权益之维护有疏忽，致造成损害之发生或扩大，基于诚信原则，被害人 不得将此项疏失之结果转嫁于加害人，法律上乃据而减免加害人之赔偿责任。 ” （四）损害他人说 该说认为，受害人没有采取通常的保护自己的措施，这就使得侵权行为人处于 一种要承担责任的危险状态之中。受害人采取合理的措施防止损害的发生或扩大， 也是受害人对加害人的一种法律义务。 （五）公平说 该说认为，在受害人有过错的情况下，受害人应当自己承担损失，如果将该种 损失转嫁到加害人身上，对加害人是不公平的。 “盖法律上，对自己并无不生损害之 注意义务。故过失相抵之被害人之过失，并不仅限于违反法律上之注意义务，而系 命赔偿义务人负担全部损害额，在情理上有欠公平时，对于被害人不违背法律上注 意义务之单纯不注意， 亦依衡平及诚信原则， 予以斟酌， 以减轻加害人之赔偿责任。 ” 以上各种观点都有一定的道理，且都从不同的角度阐述了受害人过错影响归责 的必要性。然而，未预见说忽视了受害人故意的情况，因为在受害人故意情况下产 生的损害结果是受害人所能够预见的，并且该说指出了受害人过失的确定方法，并 没有指出受害人过失的本质。违反社会义务说和违反诚信义务说都仅仅从社会观念 或者道德价值等某个方面去讨论过失的性质，却没有上升到法律的高度。损害说认 为受害人没有照顾好自身权益的义务是一种法定义务，要承担法律责任，而实际上 这是一种不真正义务，违反此种义务的后果仅仅是导致受害人不能获得赔偿或者减 少赔偿，并不产生对他人的损害赔偿责任问题。 综上所述，笔者赞成公平说。从因果关系及加害人的角度来说，受害人的过错 导致损害的发生或扩大，如果没有受害人的过错行为，加害人的单独行为就不能或 很难引起损害结果的发生，那么，使加害人处于不利益的状态并承担责任对加害人 何孝元： 损害赔偿之研究 ，1987 年，第 49 页，转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 詹森林： 民事法理与判决研究 ，1998 年，第 289 页，转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 leonhard, schuldrecht 184 页，转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 何孝元： 损害赔偿之研究 ，49 页， 转引自王利明： 侵权行为法研究 ，第 585 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 12 来说是极为不公平的。从效率上来说，法律在鼓励人们从事经营活动的同时又要求 人们对自己的行为做到自我控制，既避免了社会财富的损失与浪费，又维护了双方 利益的平衡，从而真正实现公平。 二、过错的类型 （一）受害人故意 受害人故意是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或放任 此种结果发生。例如，受害人因为失恋而卧轨自杀。受害人对损害的发生具有故意， 意味着损害的发生是因为受害人自身的故意行为所致，可以作为加害人的免责事由。 原因在于，一方面，从因果关系的角度看，在受害人具有故意的情况下，表明损害 的发生或扩大与受害人行为之间有直接的因果关系，从而否定了行为人的过失和损 害之间的因果关系，因此应当由受害人承担全部责任。另一方面，从过错的角度来 看，在受害人故意的情况下，意味着损害的结果完全是由于受害人的过错造成的， 并且是受害人所追求的，如果由加害人承担责任也不符合公平诚信的原则。 （二）受害人过失 受害人过失，通常是指受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来 保护身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损 害后进一步导致了损害结果的扩大。 传统理论将过失分为： 重大过失、 抽象轻过失、 具体轻过失，而我国法律把过失分为重大过失和一般过失。 重大过失是指受害人对自己的权益既不关心，又严重懈怠，或者虽意识到某种 危险的存在，仍然漠然视之，以至于造成了损害后果。例如，明知某人醉酒驾车仍 搭乘其车从而造成严重后果。虽然在传统民法理论上将“重大过失等同于故意” ，但 是笔者认为，在受害人具有重大过失的情况下，原则上只能导致加害人责任的减轻 而不能导致责任的免除，除非法律有明确的规定。一般过失是指因为没有尽到一个 一般人对自己的人身和财产的合理的注意义务而使自己遭受了损害或者损害结果的 进一步扩大。 王利明： 侵权行为法研究 ，第 630 页。 黄松有： 侵权法司法解释实例解释 ，第 22 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 13 （三）过错的判断 对于受害人过错的判断有两种观点：一种是主观说，认为应按照主观标准确定 行为人在损害的发生或扩大过程中是否具有主观的故意或过失。即行为人在行为时 的主观心理态度是如何的，如果能够预见或者避免损害结果的发生而没有避免，就 认为其有过错。另一种是客观说，认为对行为的外部行为进行考察，把行为人的行 为与一个合理人在同等情况下的行为相比较，如果行为人的行为符合这个假设的人 的行为标准，那么就认定其没有过失，反之则认为具有过失。 判断受害人的过错，应该区分故意和过失两种情况。笔者认为，对于受害人的 故意应当采用主观标准，因为故意的主观过错程度较重，相应地，当事人承担责任 以及责任范围都较为宽泛，客观标准难以涵盖如此广泛的范围且难以制定。而对于 受害人的过失，采客观标准较为合适，这也是侵权法的发展趋势。 客观标准认定过错既简单易行又较为明确，克服了主观标准操作上差别过大且 主观臆断的缺陷，然而他有时也会因为忽视了个体之间的差异而导致法律适用上的 不公平。因此，有两种客观标准可以借鉴： 一是普通人的标准。这种标准是按照一般人在通常情况下能否注意到作为判断 标准。如果在通常情况下，一般人也难以注意到，那么行为人尽管没有避免损害， 也不能认为行为人有过失。相反，对于一般人能够在一般情况下注意到却没有注意， 为有过失。 二是善良管理人的标准。此标准与罗马法上的善良家父之注意和德国法上的交 易上必要之注意相当，都是以一般交易上的观念认为此人应具备相当的知识和经验 以及对一定事件的注意程度，客观地加以认定，而不管行为人是否真正具备这些条 件。 笔者认为，对于加害人的过失的认定标准应当比受害人的过失的认定标准要高。 受害人的过失适用普通人的标准，而加害人的过失适用善良管理人的标准较为合理。 之所以对加害人的注意义务要求较高，是因为加害人的注意义务是针对不特定的第 三人权益的注意义务，而受害人的注意义务仅仅及与自身权益。法律又不可能对任 何人照顾自身权益的要求太苛刻，只要没有出现明显的疏忽和懈怠，就不能认为受 害人存在过错。我们不能期待受害人为了加害人的利益而使自己的利益限于危险之 杨立新、刘忠： 损害赔偿总论 ，北京：人民法院出版社，1999 年，第 155 页。 杨立新、刘忠： 损害赔偿总论 ，第 155 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 14 中。所以，受害人承担的注意义务程度较低才堪称妥当。但是这种标准又不能制定 的太宽泛，否则将会助长受害人的疏忽大意之风而导致损害事故的增多。普通人的 标准既不至于对受害人提出过高的要求又能够增加受害人获得补偿的机会。如果以 善良管理人的标准来要求受害人或者对受害人的标准定的过高，那么受害人很容易 被确定为有过错，从而很难获得赔偿，不利于对受害人的保护。 第二节 受害人的行为须为不当 一般侵权行为的构成要件要求加害人的行为必须具有违法性，但对于受害人的 过错行为来说，其不具有违法性。一方面，违法性通常是指违反了法律规定的不损 害他人的义务并对他人造成了损害结果。多数情况下，加害人要承担侵权责任是因 为其行为既有过错又有违法性；受害人却并不是因其过错承担责任，而仅仅是导致 加害人责任的减轻或免除。从行为结果看，受害人行为一般不具有致他人损害的过 错，否则，受害人将变成加害人，其过错行为也将变成一般侵权行为。另一方面， 虽然受害人的过错会使加害人承受不利益，但其行为并没有直接地侵害社会的利益。 因此，受害人的过错行为判断只须不当即可。 不当行为在表现形式上既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。积极的 作为通常是受害人的故意或者过失行为与加害人的行为相结合而使其受到了损害， 如违反交通规则横穿马路的行人被超速的汽车撞倒。消极的不作为可以分为三种情 况：一是重大损害未促其注意，如受害人患有心脏病与加害人进行拳击比赛，未告 知对方注意而致其心脏病发作；二是受害人怠于避免损害，如受害人看见楼上的花 盆掉了下来，可以采取措施躲开却未加避免；三是怠于减少损害，如某人胳膊被人 打伤后不及时去医院就医，以致伤情恶化导致截肢。 然而，当受害人的行为属于违法阻却事由时，如正当防卫、紧急避险、自助行 为以及依法执行职务等行为，那么加害人就不能够以这些事由为抗辩而主张过失相 抵。此外，因见义勇为的行为而遭受损害时，也不构成过失相抵。例如，冲进铁轨 就出一个小孩，或为了保护有价值的财产而扑灭大火等。 程啸： 侵权行为法总论 ，北京：中国人民大学出版社，2008 年，第 446 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 15 第三节 受害人的过错行为须是损害的发生或扩大的原因 我国民法通则第 131 条规定： “受害人对于损害的发生也有过错的，可以减 轻侵害人的民事责任。 ”该条仅规定了受害人对损害的发生也有过错的情况，没有对 损害的扩大做出规定。 侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也 有过错的，可以减轻侵权人的责任。”从这两条规定我们可以看出，法律不但要求 受害人的过错行为与损害结果之间有因果关系，而且要求所造成的损害结果必须是 同一的。 一、受害人的过错行为与损害的发生或者扩大有因果关系 侵权人的违法行为与损害之间须有因果关系是侵权责任的构成要件之一。而在 过失相抵中，则要求受害人的过错行为也须与损害的发生或者扩大有因果关系，否 则让加害人承担与自己行为无关的损害，不仅难以体现责任自负原则，同时也难以 将过失相抵的适用范围限制在合理的范围内。只有确定了过错与损害之间的因果关 系，才能正确认定责任。正因如此，许多国家的法律都规定过失相抵要考虑因果关 系。关于因果关系的学说主要有以下几种： （一）条件说 该说认为，只要受害人的过错行为构成了损害发生或扩大的条件，就可以导致 加害人责任的减轻或免除。也就是说，只要受害人的过错对损害的发生或扩大产生 了影响，就构成损害发生的原因，即可适用过失相抵。 （二）相当因果关系说 根据相当性理论，责任的承担同样也有两种情形：一方面，在双方的行为都与 损害发生或扩大具有相当因果关系时，应按比例负担责任。另一方面，如果一方的 行为与损害的发生或扩大具有相当因果关系，此时，他要为其行为承担全部责任。 （三）规范保护说 王利明： 侵权行为法研究 ，第 602 页。 王利明： 侵权行为法研究 ，第 602 页。 烟台大学硕士学位论文 烟台大学硕士学位论文 16 该说认为，在法律或者其他规范性法律文件对受害人保护自己人身和财产安全 的义务有明确规定的情况下，受害人违反了法律或者其他规范性法律文件所设定的 义务，就构成过错，加害人的责任就将被免除或者减轻。但是，如果受害人可以证 明，该法规的目的不是保护受害人，而是为了预防受害人所遭受的危险以外的其他 危险的发生，那么，加害人的责任仍然不能被免除或者减轻。 在这些情况下，受害 人违反法规的行为所具有的刑事违法性或者不道德性是如此严重，以至于受害人不 能获得任何救济。 对于以上各种学说，笔者认为应采相当因果关系说。我们在确定因果关系的时 候，不能仅仅看到各个行为的单独性，认为一方的行为对损害的发生或者扩大没有 起到主要的或者决定性的作用就不把它当做损害的原因。相反，我们应该注重的是 双方行为之间的联系性和关联性以及他们相互结合在一起对损害所起的作用。如果 一方的过错行为不会影响另一方犯错，也不会阻止另一方的行为引起损害，那么就 不能说双方的行为之间有关联，也不能认定因果关系的存在。因此，只有受害人的 过错与损害的发生或者扩大之间具有相当性时，才能够进行过失相抵，从而减轻或 者免除加害人的赔偿责任，也只有确定了这种相当性，才能表明结果的发生与受害 人行为之间具有充分的因果关系。如果受害人的过错只是损害发生的条件，则不能 进行过失相抵。 关于因果关系的认定标准，笔者认为，受害人过错与损害结果之间的因果关系 不应当和认定加害人过错与损害之间的因果关系有所不同，二者的标准应是相同的。 因为如果对二者采用的标准不同，无论偏向哪一方都会造成利益的失衡，无法达到 平衡双方利益体现公平的目的。就像美国侵权行为法重述（第二次） 第 465 条第 2 款规定的那样： “确定原告过错行为与其损害结果之间的因果关系的规则与确定被 告过错行为与其所造成的损害的因果关系的规则相同。 ”