民法通则(总则)讲解.doc

民法通则（总则）讲解第一节民法的概念和调整对象一、民法的概念民法是调整平等的民事主体在民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。二、民法的调整对象调整对象就是平等主体之间的人身关系和平等主体之间的财产关系。对于调整对象的理解可能会在考试中出现。例：某县政府为鼓励县属酒厂多创税利，县长与酒厂厂长签订合同约定：酒厂如果完成年度税收百万元的指标，第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同不属于民事法律行为。该协议不是平等主体之间的协议，不适用民法调整。主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动、发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。在某种情况下的非平等主体在另外一种情况下就可能转化为平等主体。一般来说领导和秘书之间的关系，是一种领导与被领导的行政管理关系，可能转化为平等主体之间的关系。如：领导和秘书一起逛夜市，在夜市上，秘书看上了一件衣服，觉得很好想买下来，可是一掏口袋，发现钱包被偷了，领导说我借你200块钱，那我们就说领导与秘书之间的借200块钱的法律关系就是平等主体之间的关系。（一）平等主体之间的财产关系财产关系包括财产的流转关系和财产的所有关系。所有关系是前提，所有关系也是结果。流转关系是手段。流转关系主要体现为债的法律关系。所有关系体现为物权的绝对的法律关系。有一个比较经典的说法“债的产生的目的是为了消灭债”。随着社会的发展，法律开始不仅仅关注静态的安全，更关注动态的安全。商品经济社会中，法律更注重商品的流通，而不是商品的归属。考试考核债的法律关系往往多于物权法律关系。（二）平等主体之间的人身关系人身关系包括人格关系和身份关系。 人格关系是每一个主体对自己的人格利益所拥有的，体现作为一个主体属性的人格利益。而身份关系是主体与主体之间的一种特别的联系，法律往往认为要做一个严格的界定。而且从社会发展的情况来看，法律上承认的身份关系越来越少。因为身份关系意味着要把两个特定的主体或多个特定的主体绑在一起。那必然会造成对当事人的自由的一种限制。随着社会的发展，随着人类对自身属性的不断发掘，人格利益的部分越来越拓展。隐私权的保护以及隐私权的内容的拓展都体现了这样的一种价值观。人身关系本身虽然不直接反映与财产关系之间的联系，但是有些人身关系往往是特定财产关系发生的前提。比如说，身份关系的存在是继承财产的前提；对人身权的侵害也给民事主体带来直接的财产损失。第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的概念民事法律关系，是指由民事法律规范所调整的社会关系，是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。双方当事人通过建立民事法律关系，确定双方当事人的权利与义务，是为了获得更多的自由，故主要以权利的形式体现。如，买卖合同。民事法律关系是整个民法中的核心概念。民事法律关系是民事法律规范所调整的社会关系，注意，虽然民事法律关系是社会关系，但并非所有的社会关系都受法律调整。社会关系的范围比民事法律关系的范围要广。生活中的很多社会关系都不受民事法律关系的调整，最典型的就是情意关系，朋友之间的友谊也不受法律关系的调整。例：甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，由甲自己承担损失。双方当事人之间就唤醒一事达成的意思仅属于不受法律拘束的情谊行为，双方当事人在该意思成立之时就没有任何法律上的拘束力，因此损失应当由受损者自己承担。【例题单选题】下列哪种情形成立民事法律关系？（）（2006年考题）A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡答案：C解析：A项只是双方磋商合作事宜的准备。在我国婚约不具有法律效力，B项中的当事人不能成立民事法律关系。C项中甲虽不知乙不胜酒力，但作为生活常识，大量饮酒必然会对身体造成伤害，因此就乙的酒精中毒有过错，应当承担相应的民事责任，在当事人之间产生了民事法律关系。例，好意搭乘，如果驾驶人有故意或重大过失导致搭乘人的损失，应当承担损害赔偿责任；一般过失导致搭乘人损害的，不承担损害赔偿责任。D项中乙邀请甲去游泳属于正当行为，对甲的溺水死亡乙没有责任，不发生民事法律关系。这道题的设置有些问题，选项D中只是甲、乙之间不产生民事法律关系。在法律关系中要了解：1.注意法律关系和一般的社会关系之间的区别。2.法律关系中的具体的情形。二、民事法律关系的要素民事法律关系的基本要素：主体、客体、内容。主体主要是自然人和法人，国家在有些情况下也可以成为民事法律关系的主体。客体则包括物、智力成果、行为。债的法律关系的客体是一种给付行为。所以，借款合同的客体是给付金钱的行为，运输合同的客体是运送旅客或者运送货物的行为。内容就是民事权利和民事义务。三、民事法律事实导致民事法律关系的产生、变更和消灭的具体的一些事实，我们称为法律事实。要了解法律事实的分类和特征。并不是所有的客观事实都是法律事实，有些情况下可能转化为法律事实。举例：太阳出现磁暴，干扰了地面上所有的通讯设备，使得手机没办法拨打。那么通讯公司就构成对我们权利的侵犯，即构成一种违约行为。但是由于这是太阳磁暴引起的，所以在这种情况下，太阳磁暴就可以被看作是一种不可抗力，被通讯公司援用作为免责的事由。在这种情况下，太阳磁暴就成了一种法律事实。法律事实可以是一个事实，也可以是两个或者多个事实。如，遗嘱继承的法律关系的产生就往往需要有两个法律事实：一是被继承人的死亡；二是有遗嘱。其中被继承人死亡是一个事件，立遗嘱是一个行为，这两个行为结合到一起才会导致遗嘱继承的法律关系的产生。所以，并不是单个的法律事实就一定会导致法律关系的变动，有可能是多个法律事实结合在一起才会导致法律关系的变动。法律事实可以分为：事件和行为。1.事件包括：（1）人的出生与死亡。人的出生与死亡原则上是事件，也有可能是一种行为的结果，比如，死亡可能是一个事实行为导致的结果。（2）自然灾害和意外事件。（3）时间的经过。2.行为人的行为主要指的是人的有意识的行为，人的无意识的行为不作为行为来对待，而作为事件来对待。最典型的“梦游”。在梦游状态下杀人会被免除刑事责任。根据是否属于表意行为，行为可以分为民事行为（表意行为）和事实行为（非表意行为）。（1）民事行为。表意行为就是有意思表示要素的这种情形具体又可以分为民事法律行为、效力待定的民事行为，可变更可撤销的民事行为以及无效的民事行为。（2）事实行为。是非表意行为。只能是列举不能是穷尽。比如：创作行为、拾得遗失物、发现埋藏物、从事发明创造、侵权行为、正当防卫、紧急避险、无因管理都属于事实行为。第三节民法的基本原则民法的基本原则很容易跟民法的论述题联系在一起。掌握了民法的基本原则，在做民法的论述题的时候会非常有效果。掌握民法基本原则需注意以下几点：（1）要了解民法基本原则的作用。它是民事立法的基本准则，也是民事主体进行民事活动的基本准则，也是法院来解释法律、补充法律漏洞的基本依据，是解释、研究民法的出发点。（2）掌握重要的基本原则。如：平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则。一、平等原则体现为：第一，双方当事人主体的法律地位平等。第二，法律保护平等。法律地位平等最典型的体现为自然人的民事权利能力一律平等。法律保护平等就是对所有主体给予平等的保护。当实践中间还是有一些例外的。法律地位的平等是一种形式上的平等，并不强调现实的平等。地位平等并不意味着现实生活中当事人之间就一定平等。法律地位的平等只是保护了大家有一个公平的出发点。而不保护结果的平等。平等原则还可以延伸出平等者之间没有管辖，非经他方同意不得为他方设定义务，对内的权利限制不能对抗不知情的善意的第三人，二、自愿原则又称为意思自治原则。是法律确认民事主体可以自由根据其意志进行民事活动的基本准则。目的是鼓励和保障人们按照自己的意志参与市场交易。强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。通过形成这样的合理的预期会有利于整个社会的进步。意思自治主要体现在债法上，合同法最根本地体现了意思自治的原则。但是，要注意，物权法上也有意思自治，如双方当事人通过自己的合意产生法律规定的物权，当事人处分自己的物权也是自由的。在继承法、亲属法上也有，如继承法上遗嘱自由、婚姻法上结婚自由、离婚自由，都体现了意思自治原则。意思自治不是绝对的，有很多例外。最典型的体现为合同自由上的一些具体的限制。比如说格式条款的限制。如，合同法的289条中规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。双方当事人设定物权仍然可以是意定的。婚姻自由、离婚自由、继承法中的遗嘱自由都体现了意思自治的内容。三、诚实信用原则强调主体在行使权利和履行义务时，都必须要诚实、善意地行使权利，履行义务的时候要信守承诺和法律规定，不侵犯他人和社会的利益。诚信原则在民法中称为帝王原则。早期主要适用于债的法律关系，我国法律规定把其上升为对整个民法的法律关系的调整。如，合同成立之前缔约过失责任的规定就是诚信原则的具体化。如，合同法第60条第2款规定，在履行中间应当遵循诚实信用原则。诚实信用原是可以作为一个裁判规范来适用的，必须是在找不到具体规范的时候才可以在非常严格的条件下添补法律的漏洞。四、公序良俗原则，善良风俗更多的适用于一些非交易领域（涉及到一些身份关系的领域），而诚实信用原则更多的适用于交易领域。五、公平原则六、禁止权利滥用原则第四节民事权利、民事义务和民事责任一、民事权利（一）权利、权限、权能1.民事权利，是指法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。一般来说，权利体现两个特征。第一，法律上的力量。即可以获得法律上的救济的保护的可能性。第二，权利体现一定的利益。在法理学上对权利的概念有不同的学说。但是现在越来越倾向于这两个方面的内容。2.权限，是法律所确认的当事人的意思范围，所以权限更接近于资格，权限未必要求有利益在里面。最典型的代理权。因为代理人所为行为的后果都是由被代理人来承受的。跟代理人本人并没有直接的利益关系。所以，代理权应该是一种权限，而不是一种权利。3.权能往往是权利的具体的作用形态。所有权是一种权利，其权能就体现为占有、使用、收益和处分。（二）民事权利的分类1.绝对权与相对权根据权利的效力范围的不同可分为绝对权和相对权。绝对权是对抗一切人的权利。相对权是对抗特定主体的权利。绝对权，又称为对世权。相对权，又称为对人权。物权是典型的对世权。债权是典型的对人权。对世权只是义务主体不特定，权利主体仍然是特定的。而对人权义务主体和权利主体都是特定的。2.支配权、请求权、形成权、抗辩权根据权利的作用不同可以把权利分成四类，支配权、请求权、形成权、抗辩权。（1）支配权。是权利人直接支配标的物并具有排他性的权利。义务主体是不特定的，支配权的行使无须义务主体的积极配合，只需要义务主体的消极配合。（2）请求权。是权利人要求他人为或不为一定行为的权利。请求权的权利人对权利客体不能够直接支配，而是通过义务人的作为或者不作为才能够实现其权利。如，请求交付标的物。请求权是一种派生性的权利，往往是作为基础权利的效力产生。在民事权利体系中，请求权处于枢纽的地位。效力上不具有排他性。一个客体上可以存在两个不相容的请求权。比如，二重买卖、一房二卖。（3）形成权。是权利人单方意思表示使得自己与别人的法律关系发生变动（包括法律关系产生、变更、消灭）。其核心就是：单方面的意思表示。法律关系发生变动。两个条件要同时具备，否则就不能叫形成权。追认权、选择权、撤销权（可变更、可撤销的民事法律关系中的撤销权是形成权，债的保全中的撤销权不能叫做形成权）、抵销权、解除权、承认、优先购买、抛弃、追认、拒绝追认都属于形成权。在效力待定的民事行为中，相对人可以催告被代理人或者法定代理人予以追认，法定代理人到期不予以追认的视为拒绝追认（合同法47条第2款和48条第2款），其中的催告权并没有使法律关系发生变动，不是形成权。由于形成权赋予了单方意思变更他人权利的可能性，为了在权利人和相对人之间形成利益平衡，使得法律关系保持稳定性，法律专门规定：形成权的行使不能附期限，也不能附条件。形成权要受除斥期间的限制，不受诉讼时效的限制。由于形成权是一个单方面的意思表示，就会涉及到一个意思表示的理解。形成权的行使既可以是确定的当事人，如合同解除，也可以是不确定的其他人，如抛弃所有权。形成权需要掌握以下内容：形成权的行使。形成权的具体内容。（4）抗辩权。抗辩权是权利人用来对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御，而不在于进攻。因此必须有他人的请求才有行使抗辩的可能。抗辩权只有在别人行使请求权的情况下才会被激活。抗辩权不在于否定当事人的请求权，而在于阻止请求权的行使。不同于民事诉讼中的抗辩。抗辩权分为永久性的抗辩权和暂时性的抗辩权。最典型的永久性的抗辩权是诉讼时效的抗辩。暂时性的抗辩权，如，不安抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、先诉抗辩权。3.主权利与从权利在相互关联的民事权利中，依各权利的地位不同分为主权利和从权利。在相互关联的两个权利中间能够独立存在的权利，我们称为主权利。主权利往往是从权利存在的前提。如果不能够独立存在而从属于主权利的权利，是从权利。从权利不能与主权利分离而单独转让。典型的从权利是担保物权。从权利以主权利的存在为前提，主权利转移，从权利转移；主权利消灭，从权利消灭。但从权利消灭不会导致主权利消灭。4.原权利与救济权在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。（三）权利的保护（民事权利的救济）权利的保护分为两种，一种是自力救济，一种是公力救济。1.民事权利的公力救济公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。 2.民事权利的自力救济自力救济可以分为自卫行为和自助行为。（1）自卫行为。自卫行为中可以分为正当防卫和紧急避险。（2）自助行为。自助行为，是指民事主体为了保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束，或对他人财产予以扣押或者毁损的行为。我国民法对此尚无明文规定。在司法实践中认可有自助行为的存在。自助行为的构成要件：必须是为了保护自己的权利；情况紧急来不及请求公力救济；采取的手段要适当；不要超过一个必要的限度；事后及时移交相关国家机关处理。要注意自助行为与正当防卫、留置权、侵权行为的区别。与正当防卫比较，正当防卫即可以为了自己的利益，也可以为了别人的利益；自助行为只能是为了自己的利益。自助行为仅针对侵害自己权利的实施作出反应；而正当防卫既可以是针对侵害正当防卫人的事实作出反映，也可以针对侵害正当防卫之外的人作出。与留置权相比，自助行为不要求特定合同关系的存在；自助行为既可以就财产进行自助，还可以就人身自由进行自助。自助行为还不强调被扣押的财产与合同具有牵连关系。与侵权行为比较，完全符合条件时是一个自助行为。不符合自助行为的条件就是侵权行为。二、民事义务（一）概念民事义务是民法规定或当事人约定的，义务人为一定行为或者不为一定行为，以满足权利人利益的法律拘束。（二）民事义务的分类1.积极义务与消极义务。以特定的作为为内容的义务是积极义务。以特定的不作为为内容为义务是消极义务，也称不作为义务。2.法定义务与约定义务（三）合同法律关系中的义务群在合同法中，根据义务产生的基础及在合同关系中的地位，可以将合同法上的义务分为主给付义务、从给付义务、附随义务及不真正义务。1.主给付义务主给付义务是合同必备和固有的义务，直接决定合同的性质。当事人违反主给付义务时，非违约方可以要求其承担实际履行、赔偿损失等违约责任。迟延履行主给付义务，经当事人催告仍然未履行的，可以解除合同。2.从给付义务从给付义务，是根据当事人的约定或者合同性质，补助主给付义务，确保债权人利益实现的或者能够获得最大满足的义务。合同法136条规定，交付提取标的物的单证以外的有关资料或者单证，属于从给付义务。当事人违反从给付义务时，非违约方可以要求其承担违约责任。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。迟延履行从给付义务的，不得当然解除合同。必须达到合同法第94条第4项规定的“致使不能实现合同目的”时，才可以解除。3.附随义务附随义务，是当事人根据诚实信用原则产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。合同法第42条、60条、92条规定的内容都是对附随义务的规定。对附随义务应明确几点：（1）附随义务是法定义务，依据诚实信用原则产生。从给付义务和主给付义务实际上都是一个约定的义务。（2）当事人不能在合同中间通过约定来排除附随义务的适用。（3）当事人违反附随义务时，非违约方不得要求实际履行，只能够要求赔偿损失。原则上又不能积于附随意义的违反而解除合同。到当事人违反附随义务的时候只能要求赔偿损失。（4）不能基于附随义务的违反而解除合同。4.不真正义务不真正义务，也是间接义务，是在合同关系中间权利人对自己利益的维护、照顾义务。如，非违约方的减损义务。合同法第119条规定，当事人一方违约以后，对方应当采取积极的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。另外，买受人的受领义务、检验义务均属于不真正义务。不真正义务的违反，本质上是权利人对自己利益的忽视或者