浅析_劳动合同法_修正案_对劳务派遣的影响_苏应生.pdf

17 2013 02 研究探讨 研究探讨 摘要 2012年12月28日通过的 劳动合同法 修正案 重点对劳务派遣进行 了 立法完善 主要内容有对从业资格 同工同酬 三性 岗位的规制 以及相关处 罚性 过渡性条款 此修正案实施后 将会提高劳务派遣经营的准入门槛 被派遣 劳动者同工同酬的权利也将进一步得到强调 劳务派遣将回归其作为劳动用工补 充形式的本位 而与此同时 用工企业也应提前制定应对预案 合理调整用工策略 完善劳务派遣用工制度 关键词 劳动合同法 修正案 劳务派遣 同工同酬 浅析 劳动合同法 修正案 对劳务派遣的影响 苏应生 陈春梅 对劳务派遣的影响 人民代表大会常务委员会第三十次会 议通过关于修改 劳动合同法 的决定 并决定自2013 年 7月1日起实施 劳 动合同法 修正案 实施后 劳务派 遣制度到底受到哪些规制 法律实施 的效果将会如何 劳务派遣未来的发 展方向和趋势将会怎样 本文试做简 要的分析与预估 劳动合同法 修正案 的主要 内容 此份修正案只有四条法律规定和 一条特别规定 立法完善规制的对象 全部指向劳务派遣这一用工形式 涉 及五大主题 从业资格条款 为促使劳务派遣单位依法经营 修 正案对 劳动合同法 第五十七条进行 修改 规定 经营劳务派遣业务 应 当向劳动行政部门依法办理行政许可 经许可的 依法办理相应的公司登记 未经许可 任何单位和个人不得经营劳 务派遣业务 该条修正案还对取得从 事劳务派遣的行政许可条件作了具体规 定 包括将注册资本要求由不得少于人 民币50 万元提高至不得少于200 万元 经营劳务派遣业务应当有符合法律规 定的劳务派遣管理制度等 对劳务派遣 公司的设立和市场准入的限制目的是为 了规范劳务派遣行业 同时提高其保护 被派遣劳动者权益的能力 同工同酬条款 为落实被派遣劳动者同工同酬 的权利 修正案对 劳动合同法 第 六十三条进行修改 明确 同工同酬 系 对被派遣劳动者与本单位同类岗位 的劳动者实行相同的劳动报酬分配办 法 增加规定劳务派遣单位与被派遣 劳动者订立的劳动合同以及与用工单 位订立的劳务派遣协议 载明或者约 定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬 应当符合同工同酬的规定 三性 岗位条款 为严格限制劳务派遣用工 修正 2008 年 劳动合同法 实施后 劳务派遣这种用工方式获得了法律上 的明确承认 同时 立法旨在制定严 格规范 对劳务派遣行业进行调整和 规制 但是 由于法律规定的不够健 全完善 劳动合同法 实施后劳务派 遣用工的数量呈现 井喷 态势 出现 了很多用人单位滥用劳务派遣的现象 扰乱了正常的人力资源市场 针对劳务 派遣在实践中的违法使用这一备受社 会关注的问题 全国人大常委会进行 了两次专题调研 都把劳务派遣作为 执法检查的重点 检查组在调查中发 现 一些用工单位在主营业务岗位上 长期使用劳务派遣人员 被劳动派遣 者同工不同酬 损害被派遣劳动者合 法权益等问题比较突出 因此 2011 年底 为回应实践诉求 全国人大决 定正式启动 劳动合同法 修改工作 重点是对劳务派遣的相关规定进行完 善 以规范劳动用工实践 2012 年12月28日 第十一届全国 2期 indd 172013 1 29 3 58 52 PM 18 CHINALABOR 研究探讨 案对 劳动合同法 第六十六条进行 修改 明确 劳动合同用工是我国的 企业基本用工形式 规定劳务派遣 只 能 在 三性 岗位上实施 并对 三 性 岗位的具体含义作了进一步界定 即 临时性工作岗位是指存续时间不超 过六个月的岗位 辅助性工作岗位是指 为主营业务岗位提供服务的非主营业 务岗位 替代性工作岗位是指用工单位 的劳动者因脱产学习 休假等原因无 法工作的一定期间内 可以由其他劳动 者替代工作的岗位 为进一步刚性规 制劳务派遣 修正案要求用工单位应当 严格控制劳务派遣用工数量 不得超 过其用工总量的一定比例 具体比例由 国务院劳动行政部门规定 处罚条款 修正案对 劳动合同法 第九十二 条进行修改 增加了对相应违法行为 的处罚力度 一是增加规定 对未经 许可擅自经营劳务派遣业务的 由劳动 行政部门依法予以取缔 没收违法所 得 并处以罚款 二是进一步明确规 定劳务派遣单位 用工单位违反 劳动 合同法 有关劳务派遣规定且逾期不 改正的 处以每人 5000 元以上 10000 元以下的罚款 增加罚款额度以提高 违法成本 并可吊销劳务派遣单位经 营劳务派遣业务的行政许可 为防范 用工单位对被派遣劳动者造成伤害难 以救济 修正案还规定此情形下劳务 派遣单位与用工单位承担连带赔偿责 任 过渡条款 修正案规定 修正案公布前已依 法订立的劳动合同和劳务派遣协议继 续履行至期限届满 但是 劳动合同 和劳务派遣协议的内容不符合本次修 正案有关 同工同酬 规定的 应当进 行调整 修正案施行前经营劳务派遣 业务的单位 应当在修正案施行之日起 1年内依法取得行政许可并办理公司变 更登记 方可经营新的劳务派遣业务 具体办法由国务院劳动行政部门会同 国务院有关部门制定 劳动合同法 修正案 实施效 果预估 劳务派遣经营 门槛 提高 由于 劳动合同法 对劳务派遣的 规定过于原则模糊 使得劳务派遣存 在滥用现象 在实践中引发了同工不同 酬 规避监管等诸多问题 并且随着 劳务派遣业务的发展 劳务派遣机构 数量也在激增 并长期呈现快速无序 发展 经营状况混乱的现象 被派遣 劳动者权益得不到应有保障 针对当 前劳务派遣单位过多过滥 经营不规 范等问题 修正案提高了经营劳务派遣 业务单位的准入 门槛 明确要求对 经营劳务派遣业务实行行政许可 改 变了原有的对劳务派遣实行的准则设 立原则 实行了与国际惯例相符的许可 制设立原则 可以预见 将经营劳务 派遣从原来的准则主义变为核准主义 更符合劳务派遣行业的特殊性 将更 有利于规范劳务派遣市场的秩序 当 然 这种经营 门槛 的提高 也会带 来劳务派遣行业的重新洗牌 促使小 型劳务派遣公司寻求业务转型与升级 促使大型的 规范经营的劳务派遣公 司进一步提升自己的业务能力和专业化 水平 从而促进整个劳务派遣行业的 整合提升 被派遣劳动者同工同酬权利得到 进一步强调 针对当前社会反映强烈的同工同 酬问题 修正案进一步强调了被派遣 劳动者与用工单位同类岗位劳动者的同 工同酬权利 明确了 同工同酬 的含 义 旨在从法律制度上保障被派遣劳 动者的权利得以落实 同工同酬 是 劳动法确立的一项重要的工资分配制 度 劳动法 第四十六条明确规定 工资分配应当遵循按劳分配原则 实 行同工同酬 劳动合同法 虽然明确 规定了同工同酬原则 但对什么是 同 工同酬 缺乏具体的解释 实践中也 存有不同的理解 并且随着 劳动合 同法 实施以来劳务派遣的泛滥发展 被派遣劳动者工同工不同酬的问题愈 发突出 多数用工企业特别是国有企业 对被派遣劳动者与本企业劳动合同制 职工实行不同的工资福利标准和分配 办法 被派遣劳动者的劳动报酬 社 会保险 福利待遇等与合同制职工相 比差距较大 社会各界对此反映强烈 因此 此次修正案对被派遣劳动者的 同工同酬权利进行再次强调 对 同工 同酬 也作出了相对清晰的定义 还明 确要求对继续履行的劳动合同和劳务 派遣协议要按照同工同酬原则实行相 同的劳动报酬分配办法的规定进行调 整 这些更为具体和严格的规定对于 保障被派遣劳动者的合法权益具有重 要意义 当然 我们也要看到 要切实维 护被派遣劳动者同工同酬的权利 还 需要相关法律规范的进一步完善 细化 同工同酬 的标准 明确被派遣劳动 者的劳动报酬应包括加班工资 津补 贴等在内的各类薪酬项目 同时 要加 强对高收入行业工资总额和工资水平的 调控 要合理调节企业工资收入分配 特别是要完善国有企业工资总额管理 制度 从工资总额上控制国有企业对劳 务派遣的滥用 随着修正案的颁布实 施 可以预见的是 实践中 以往被 派遣劳动者同工不同酬的现象将得到 遏制 劳动者的合法权益有望得到制 度保障 劳务派遣将回归至补充用工形式 的立法本意 劳动合同法 有关 劳务派遣一 般在劳动合同用工的工作岗位上实施 的规定 其立法本意是将劳务派遣定 2期 indd 182013 1 29 3 58 52 PM 19 2013 02 研究探讨 位于劳动合同用工的补充用工形式 但由于 劳动合同法 对于什么样的岗 位属于 临时性 辅助性 替代性 岗 位没有明确界定 并且使用了 一般 这样一个模糊表述 使得实务中劳务 派遣在利益驱动下 为最大化减少用工 成本支出 规避用工风险 脱离了立法 初衷 肆意 野蛮生长 某种程度上 甚至有成为主流用工形式的趋势 2011 年 2月 中华全国总工会向全国人大法 工委提交的一份名为 国内劳务派遣调 研 的报告显示 2010 年 全国劳务 派遣人员总数已经高达 6000 多万 占 到国内职工总人数的 20 远远高于 大部分发达国家派遣劳动者占全体就 业人员不超过 3 的比例 不可否认 三性 概念的不明确 是某些用工单 位肆无忌惮地使用劳务派遣的一个重 要原因 因此 修正案的重点是进一 步对劳务派遣用工的适用范围进行了严 格的限制 规定 只能 在 三性 岗 位上实施 并对 三性 岗位进行了细 化界定 试图把派遣用工数量控制在 合理的范围内 同时 为增强法律的约 束力 加重了对相应违法行为的处罚 从而促使劳务派遣回归其作为劳动用工 补充形式的立法本意 走上正常发展 的轨道 当然 此次修正案中一个不容 忽视的问题是 相对于 临时性 替 代性 工作岗位的具体 刚性界定 对 于 辅助性 工作岗位的界定仍然比较 模糊 为主营业务岗位提供服务的非主 营业务岗位 在实践中如何认定 仍 然具有不确定性 有待进一步的明确 否则 可能再次为一些用工单位违法 使用劳务派遣提供制度空间 与此同时 修正案用授权的方式 规范了劳务派遣工的使用比例 用工 单位应当严格控制劳务派遣用工数量 不得超过其用工总量的一定比例 具体 比例由国务院劳动行政部门规定 在 此次修正案出台之前 针对劳务派遣用 工比例过高的现实 一些地方性立法 已经作出了较为严格的限定 如 重庆 市职工权益保障条例 重庆市人民代 表大会常务委员会公告 2011 第 8 号 要求 用工单位使用劳务派遣职工人 数超过本单位从业人员百分之三十的 应当向人力资源和社会保障行政部门 备案 但最高不得超过百分之五十 超 过百分之三十未备案或者超过百分之 五十的 视为直接建立劳动关系 劳 务派遣比例限制虽有地方立法实践 但在国家尚未出台具体比例规定时 可 以合理推测在新规施行前后 只要地 方制定出台的具体办法不与上位法冲 突且有利于保护劳动者权益的 这些 地方规定仍然是有效可行的 劳务派 遣企业和用工单位当然需要加以严格 遵守 修正案对劳务派遣用工的影响 此次对 劳动合同法 的修改 就 是要使劳务派遣回归其作为劳动用工 补充形式的本位 引导企业直接用工 切实保障和维护广大被派遣劳动者的 合法权益 因此 修正案实施后 劳 务派遣用工的适用空间将变得非常有 限 目前 人力资源和社会保障部正 在加紧起草 劳务派遣行政许可管理办 法 和 劳务派遣规定 用工企业应 密切关注其立法进程 掌握实时动态 提前制定应对预案 合理调整用工策 略 劳动合同法 修正案 的施行 将对用工单位的经营方式 用工成本 用工规模 岗位设置 薪酬制度设计 以及与劳务派遣机构的合作等方面产 生较大影响 为此 用工单位应对 劳 动合同法 修正案 的实施做好以下 工作 一是认真梳理现有劳务派遣用工 情况 研究调整用工策略 摸清本单位 派遣劳动者人数规模 劳务派遣单位 劳务派遣期限 劳务派遣岗位 薪酬 制度等情况 分析研究法律实施将对 企业用工的影响及可能带来的用工风 险 包括在法律从严规范劳务派遣的 情况下 是否继续采取劳务派遣用工形 式 以及在哪些岗位采取劳务派遣用 工等问题 二是研究如何落实派遣劳动者与 本单位职工的同工同酬问题 结合企 业实际 进一步完善工资分配办法 对 被派遣劳动者实行统一的工资分配制 度 落实被派遣劳动者的同工同酬权 利 三是依法修改完善有关劳务派遣 协议 完善劳务派遣用工的有关管理 制度 防范各项用工风险 如为了避免 用工管理瑕疵的风险 被派遣劳动者 由劳务派遣公司面试招录时 用工单位 可以合理地介入 以使劳务派遣公司进 到合理的注意义务 四是研究违反 三性 岗位规定用 工的调整问题 研究