法的科学性质疑.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法的科学性质疑从近几年出现的“商法热”谈起刘文华 中国人民大学法学院 教授法(包括法律、法学和法制)应该是规范的、科学的。但是从古至今，从外到中，从内容到形式，从内涵到外延，法的不规范、不确定、不科学，随处可见，比比皆是。体系结构上随意搭配，标准不一，概念术语中相互交错，界限不清。诸如广义上、狭义上;实质上、形式上;积极意义上、消极意义上使内行人困扰，外行人摸不着头脑。在学术探讨争论中也常常是概念不统一，争论无边际，“你打你的鼓，我吹我的号”。读别人的书和文章不求甚解，浅尝即止，望文生义，断章取义，自己树靶子，自己再打倒，任意批评，以讹传讹，没完没了!常使人感到所谓“偏见比无知离真理更远”确是至理名言。争论的最终解决不是靠实践检验正误，不是依国情评判是非，而是唯古、唯外、唯书和唯上。近几年出现的“商法热”和由此引发的争论，再一次使我们感受到我们法律、法学和法制建设，确实存在着多方面不确定、不规范、不科学的因素，试述之。一、商法这一概念确切的内涵和外延是什么?是指古代商法、近代商法、还是现代商法;是指大陆法系商法，还是普通法系商法(在英美法中没有大陆法意义上的商法，甚至没有民法，也没有经济法);在大陆法系中是指民商合一的商法，还是民商分立的商法?外国对商法的理解如此不统一，我们该唯哪一头?目前，我国多数民法界同志选择民商合一，其根据是什么?是讲科学性，还是策略性?二、如果确认我国民商合一，那么，民商是一个整体概念，还是两个概念?如果是两个概念，二者有何异同，各指什么?特别是这种情况下“民”又指什么?是否仅指将盈利法人排除在外的民事主体?甚至是否仅指公民、自然人?如果说商法是民法的特别法，那么商法那些制度，特别是主体制度(商个人、商合伙、商公司)民法是否就不再包容?行为方面如把许多交易行为都视为商行为(如商事买卖行为)，许多民事合同都视为商事合同民法债的部分如合同还有多少?因此，民商法合一的概念从实际上观察，也是两层皮，与民商分立并无二致。三、如果认可民商分立，上述理论上的后果更会立即发生。我们的民法将矮化(缩化)为以自然人为主的公民法。试问民法界会同意和接受这一后果吗?当然不会。但为什么极力倡导民商分立的一些代表人物(多属原来的经济法界人士)，民法界同志却能与之“和平共处”。对其民商分立这一足以毁掉民法根基的主张，竟然视而不见，不置一词，而且常常仍是民法界会议的座上客，亲密一家。这只能让人理解为，他们不仅是“同路人”，而且存在着“联盟关系”。倡导民商分立的同志主张“民商分立是虚”，主张“经商分离是实”(或者不客气地说主张民商分立是假，主张经商分离是真，不管这些同志主观上并无此意，但实际上是“小造反，大帮忙”)。民法在与经济法争论中最后抓着“商法”这一“重磅炸弹”，左右逢源，“打击”经济法。不论民商合一，还是民商分立，都同样会达到给经济法以重击的目的，所以何乐而不为。而且民法同志心中也很清楚民商分立最终也不会成气侯的，再折腾也跳不出如来佛的手心，到头来仍是民法的特别法。可见，民商分立的锋芒始终和主要是对着经济法的。按佟柔教授的一贯观点，民法是商品经济的法。因此，“民”不应简单地理解为“民”，而无“商”的含义。佟老倘若仍在世，他不大可能会用“民商法”这种含混不清的概念的。四、既如此，我认为我们经济法界对此应有清醒的认识。不是我们不容商法，不是忘掉我们作为新兴部门法受排挤的过去，去对待新冒出的“商法”(其实它不新，也从来不是真正独立的部门法)，而是要看到它的出现，对将要定型的民法与经济法的关系和体系，又造成混乱和冲击。我们对商法的批评其实也是在维护着民法已经定型的科学体系的。有人说商法是经济法界播种和培育的种籽并开花结果，我对此毫无自豪感!有些经济法界同志的转向，后果如何，让实践去检验吧!五、商法的体系是什么?按近代商法，一般认为包括公司法、票据法、保险法、破产法、海商法五个。这些资本主义生产方式初始时期的商法体系是作为民法的特别法的，时至今日，这一体系仍被奉为圭皋，似乎不可触动。很少人去深究这一体系究竟有多少科学性。法律、法学的滞后性一至于此!我们现就此提出一些问题：(一)首先看公司法。如果商法属于民法，那么就应适用民法调整对象，民法通则第二条规定民法主要调整平等主体间的财产关系，但是公司法并非如此：1、它主要不是调整财产关系，而是主要调整组织管理关系;2、它主要不是调整外部社会关系(即它不是调整人际关系平等主体间的关系)而是主要调整内部治理结构关系;3、它调整着诸多实质上的不平等关系(股东会对董事会，董事会对经理)。4、它很大部分由强制性规范构成。时至现代社会和现代市场经济，社会个体与社会整体之间的关系以及社会个体之间关系都更为密切，相互依赖。个体的行为在许多情况下已不是纯粹的私行为，社会整体利益要求“私法公法化”，“后院变为前院”，公司法正是这一立法趋势的最集中最生动的体现，是民法社会化的表现。因此，尽管公司法仍是主要规定社会个体的法，从此看应属民法;但从其立法精神、调整范围和具体规范看，许多都已是经济法，再完全把它纳入纯粹私法的民法似乎牵强。经济法界都在讲资本主义经济法产生过程中的“私法公法化”、“后院变为前院”，其典型表现即公司法，为什么经济法界一些人却不认同公司法是“公法与私法的结合”呢?(二)票据法和保险法问题。票据法是工具法，根本不能完全涵盖公司企业的经济行为(如合同关系，竞争关系)。保险法有平等主体间财产关系的一面，但在现代社会，突出的是它稳定社会经济的职能，因而具有公法的性质和意义。不能只看到其平等主体财产关系的一面，就抹煞它的公法和经济管理的一面。它是我们金融体系中三业的一支(另二支为银行和证券)，是国家调节经济生活的重要一环。既如此，把它和票据法从金融法体系中提出来，孤零零地贴到商法体系上，有多少科学道理?如果不唯古，不唯外，不固执成见，试问一声，票据法和保险法，与金融法体系更具亲合力呢?还是与商法更具有亲合力?它们与商法的其他组成部分更具有共性呢?还是与金融法的其他子体系(银行、信贷和外汇)更具有共性?(三)至于破产法和海商法，纳入商法体系，也存在问题。企业破产法并非单纯的程序法和私法，它是企业公司法的配套法;对破产的处理日益讲究“社会责任”，如何摆其位置须考虑;海商法与相邻法(国际经济法)等关系也说不清。还要说明：(一)商法的上述“体系”不完整，或者说构不成完整的体系，中间有缺损，不能复盖市场主体和市场行为。(二)在我国，商法有日益膨胀扩大的趋势，仅抓着一些法的某些体现“私”的一面，就都往商法体系中推，这没有多少科学道理。如由于商业很行要按公司法设置就认为商业银行法应属商法。照此办理，我国将出现世界上最大的商法。有些人更扩展为商品经济的法或市场经济的基本法则更不妥。六、现行大学法律本科的十四门课程体系不科学，表现出众多矛盾和混乱。多数民法