矿业整合中的难点探析(董再国律师).doc

矿业整合操作中的四个问题国土资源部、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等12部门近日联合发布关于进一步推进矿产资源开发整合工作的通知（以下简称“通知”），以进一步推进矿产资源开发整合工作。通知要求，2010年年底前，按照经批准的进一步推进整合实施方案，全面完成整合工作任务，建立健全矿产资源管理有关制度，初步建立矿产资源开发利用长效机制。有人形容这次矿业整合是“一场没有硝烟的战争”，说明了本次整合工作的紧张性和严峻性。作为一项全国性的整改行动，由于各省市实际情况的复杂性，在实际操作中必然会存在着各种困难和阻力。笔者作为一名矿业律师，站在法律的角度，在此浅析一下矿业整合操作中需要注意的几点法律难点问题，供各整合相关企业参考。经过多年的清理整顿，现有的矿业企业绝大部分都已是合法成立并有效存续的法人主体，它们均受到中华人民共和国民法通则、中华人民共和国物权法及中华人民共和国公司法等法律法规的规范和保护。笔者认为在矿业企业之间兼并、重组过程中有以下几点问题需要引起我们的重视。一、如何确定采矿权的转让价既然采矿权是独立于所有权之外的财产权利，“特许+合同”的过程，无疑赋予其私权的属性，一旦进入二级市场，其定价权应当属于采矿权持有人，取决于交易主体双方的意愿，是平等协商的结果。鉴于交易的公平性考量，交易双方也选择专业的评估机构进行评估作价。特别是在一方或双方为国资企业时，中介评估就成为必要，但这绝不意味着制定采矿权在二级市场的转让价是由交易双方之外的第三方享有并行使，也不属于行政许可权的范畴。通过中介评估作价，涉及到作价的标准和标准制定。根据1999年国土资源部颁布的探矿权采矿权评估管理暂行办法和2008年国土资源部矿产权评估管理办法规定了“可比销售法”和“贴现现金流量法”。这两种方法最本质的特征就是充分考虑了市场行情，体现的是市场交易的规则和规律。不难看出，采矿权的转让价是通过市场发现价格机制，由交易双方协商确定的。二、矿业企业的土地使用权问题目前，国有矿业企业的用地多以划拨方式取得国有土地使用权，民营企业多通过出让方式取得国有土地使用权。也有一些矿业企业通过租赁方式使用土地。对于租赁国有土地使用权是有法可依的，但我国现有法律政策对租赁土地使用权的出租和出让土地使用的出租都规定了一下同样限制条件：必须按出让合同或租赁合同完成开发投资。而目前普遍存在着一些矿业企业租赁集体性质土地使用权的做法，这是具有一定的法律风险的。从我国土地管理法规定可以看出，对于集体土地使用权的对外出租是有限制条件的，即仅应限于出租与集体经济组织开办的或以入股、联营形式与他人共同举办的乡镇企业。并购方应查明目标企业的土地使用情况，如属于租用集体土地的矿业企业可以考虑变通企业性质来规避法律风险。三、隐名投资人与名义持股人的关系及其股权确认公司中的隐名股东投资是指一方实际认购出资，但公司章程、股东名册或工商登记材料记载的投资人却为他人的现象。也叫隐名股东或匿名股东。是实际出资人规避法律规定或者隐蔽财产情形的行为。是在煤矿兼并重组中较为普遍的现象，正确认识和处理隐名投资关系，是矿业企业兼并重组依法推进的重要内容。（一）、要区分合法隐名出资和非法隐名出资1、合法隐名出资，包括代理、行纪、信托等。对此种情况公司法未禁止，隐名投资行为应该是有效的。当然要考虑两个因素：一是是否实际出资；二是其他股东是否知道隐名股东的存在，并且认可其以股东身份行使权利。2、非法隐名股东出资常见的有，出资款为非法所得，身份限定（如公务员委托出资）等。根据合同法第58条的规定，非法的隐名出资，应当返还给隐名出资人，但不能超过其原始出资，超过部分应当没收，否则就有行为人通过违法合同获利之嫌。（二）、对合法隐名投资的处理根据公司法，只有在符合法律规定的外观要件即股东名册、章程、工商登记的情况下，投资者才取得合法的股东资格，因此隐名投资人不具有合法股东的资格。对涉及隐名股东的资格认定不能一概而论，应具体情况具体分析，一般原则是，“双重标准，内外有别”。1、内部关系主要是解决两种关系：一是隐名股东与显名股东的关系；二是隐名股东与其他股东的关系（包括与公司的关系）。 对第一种情况，主要看两者之间是否有合法的协议，只要双方意思表示真实，不违反法律强制性规定，对双方就有约束力。 如果约定承担风险，隐名股东主张股息和其他股份财产权益的，应该是允许的。 如果没有约定承担风险的，也未以股东身份参与管理的，隐名股东只对显名股东享有债权，不享有股东权利。 第二种情况，主要是以其他股东是否明知作为处理依据。如果有协议且其他股东亦明知，即享有股东权益。 2、隐名股东与公司外部第三人的关系 显名股东将名下股份转让、质押，都是合法有效的。有一种例外即：第三人明知在公司行使股权的是隐名股东，公司关于显名股东的等级对第三人没有产生任何信赖影响，第三人作出的交易判断是根据公司的真实情况作出的，第三人只能要求隐名股东承担责任，反之就只能由显名股东承担责任，之后由其向隐名股东追偿。四、有关职工安置问题企业的生存发展，离不开其职工；企业成长壮大后，职工也必然依附于企业。从经济学意义上说，人力资本是生产力各要素中最为活跃的部分。矿业企业整合必然涉及到企业职工安置和权益保护问题，与职工切身利益密切相关，如不能合理妥善地解决，不但不能保证并购活动的顺利进行，而且还会对社会造成极大压力、影响社会稳定。因此，有学者认为目前对“被并购企业职工安置是企业并购发展的最大障碍”。在矿业企业并购中，相关各方要认识到，企业职工的合法权益必须依法得到保障，对职工要加以妥善安置。企业管理层和有关政府行政审批部门在制定、审查并购方案时，应当把职工安置是否到位作为衡量方案能否通过的重要标准。这是与我国日益加强对劳工权益的保护是相一致的。要尽量避免职工安置问题成为并购活动的障碍与负担。事实上，妥善、合理安置职工，可使企业负担转化为一种强大的生产力，使原有业务骨干充分发挥其技能所长，防止了人力资源的流失，既增强了企业竞争力，又避免了他们从事竞业经营的可能。目前，很多中小型矿业企业为了逃避责任，没有与职工签订劳动合同，这就违反的劳动合同法的规定，使企业在劳动用工方面存在着给予职工补偿或受劳动主管部门处罚的风险，而且职工的切身利益无法得到保障，如果处理不当，就会影响到整合的进程以及社会的稳定。要解决职工安置的问题，可以通过以下几种途径：1继续留用原企业职工，重续劳动合同关系通常情况下，在企业并购时，并购双方约定在并购后留用原企业职工，并依法重新签订或变更劳动合同。如果被并购的企业为国有企业，并购后属于非国有控股，企业应按相关规定向职工支付经济补偿金。2经济性裁员，解除劳动关系、支付经济补偿金对于企业并购时所出现的富余人员，可依法实施经济性裁员。具体依据有关法律法规进行操作，并向解除劳动合同的职工依法支付补偿金。3鼓励创业性再就业鼓励创业性就业，如本人要求从事其他合法的经营活动，可以申请办理给予一定时间的创业期，其间工龄照算，不计入待岗时间，并享受有关保险待遇，从而减轻企业的压力。创业性就业政策给予创业者一定的过渡期，期满后可以办理待交流重新上岗或办理辞职、调动手续。4国有企业职工的内部退养(简称“内退”)这是指未达到国家法定退休年龄的未获得续聘企业职工，符合内退条件，经本人申请，单位同意，暂时离岗休养，待达到法定退休年龄时再按有关规定办理退休手续的一种管理办