2011年司法考试刑法讲义VIP

2011 年刑法基础班讲义 1 目 录 上篇 刑法总则 . 4 第一讲 刑法概述 . 4 一、顾后瞻前 . 4 二、刑法的框架 . 5 三、如何“做一道题会一类题”？ . 6 四、刑法中的几组基本概念 . 6 五、刑法的机能 . 8 六、刑法的基本原则 . 8 七、刑法的修改 . 10 八、刑法的解释 . 10 九、刑法的适用范围 . 11 第二讲 犯罪论概述 . 12 一、犯罪的概念及其特征 . 12 二、我国刑法中犯罪的不同含义及其价值 . 12 三、四要件与三阶层 . 12 四、犯罪构 成要件要素 . 13 第三讲 犯罪客体及犯罪客观要件 . 14 一、犯罪客体 . 14 二、犯罪客观要件 . 14 第四讲 犯罪主体 . 17 一、犯罪主体的概念 . 17 二、自然人犯罪主体 . 17 三、单位犯罪主体 . 19 第五讲 犯罪主观要件 . 19 一、罪过的分类 . 19 二、注意义务及相关概念 . 20 三、目的与动机 . 21 四、事实认识错误（超高频考点、难点） . 21 五、法律认识错误 . 24 第六讲 排除犯罪的事由 . 25 一、违法性概述 . 25 二、排除犯罪的事由（违法性阻却事由） . 25 第七讲 犯罪的未完成形态 . 29 一、犯罪既遂标准 . 29 二、未完成形态之间的关键区别 . 29 三、共同犯罪的犯罪形 态 . 30 第八讲 共同犯罪 . 31 一、共同犯罪成立的要件 . 31 二、不成立共同犯罪的行为 . 31 2 第九讲 罪数 . 33 一、罪数的标准 . 33 二、罪数的分类 . 33 三、实质的一罪 . 33 四、转化犯 . 34 五、牵连犯、吸收犯的处理 . 34 第十讲 刑罚论 . 36 一、刑罚的种类 . 36 二、刑罚的裁量 . 38 三、刑罚的执行 . 42 四、追诉时效： . 42 第十一讲 总则的其他问题 . 42 下篇 刑法分则 .43 第一讲 危害国家安全罪 . 44 一、重点罪名 . 44 二、普通罪名 . 44 第二讲 危害公共安全罪 . 45 一、重点罪名 . 45 二、普通罪名 . 46 第三讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 1） 生产、销售伪劣商品罪 . 48 一、重点罪名 . 48 二、普通罪名 . 48 第四讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 2） 走私罪 . 49 一、重点罪名 . 49 二、普通罪名 . 49 第五讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 3） 妨害对公司、企业的管理秩序罪 . 49 一、重点罪名 . 49 二、普通罪名 . 50 第六讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 4） 破坏金融管理秩序罪 . 50 一、重点罪名 . 50 二、普通罪名 . 51 第七讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 5） 金融诈骗罪 . 51 一、重点罪名 . 51 二、普通罪名 . 52 第八讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 6） 危害税收征管罪 . 52 一、重点罪名 . 52 二、普通 罪名 . 53 第九讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 7） 侵犯知识产权罪 . 53 一、重点罪名 . 53 二、普通罪名 . 53 第十讲 破坏社会主义市场经济秩序罪（ 8）扰乱市场秩序罪 . 54 一、重点罪名 . 54 二、普通罪名 . 55 第十一讲 侵犯公民人身权利、民主权利罪 . 55 3 一、重点罪名 . 55 二、普通罪名 . 57 第十二讲 侵犯财产罪 . 58 一、重点罪名 . 58 二、普通罪名 . 67 第十三讲 妨害社会管理秩序罪（ 1）扰乱公共秩序 罪 . 67 一、重点罪名 . 67 二、普通罪名 . 68 第十四讲 妨害社会管理秩序罪（ 2） 妨害司法罪 . 69 一、重点罪名 . 69 二、普通罪名 . 71 第十五讲 妨害社会管理秩序罪（ 3）妨害国（边）境管理罪 . 71 一、重点罪名 . 71 二、普通罪名 . 71 第十六讲 妨害社会管理秩序罪（ 4） 妨害文物管理罪 . 71 一、重点罪名 . 71 二、普通罪名 . 72 第十七讲 妨害社会管理秩序罪（ 5） 危害公共卫生罪 . 72 一、重点罪名 . 72 二、普通罪名 . 72 第十八讲 妨害社会管理秩序罪（ 6） 破坏环境资源保护罪 . 72 一、重点罪名 . 72 二、普通罪名 . 73 第十九讲 妨害社会管理秩序罪（ 7）走私、贩卖、运输、制造毒品罪 . 73 一、重点罪名 . 73 二、 普通罪名 . 74 第二十讲 妨害社会管理秩序罪（ 8） 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 . 74 一、重点罪名 . 74 二、普通罪名 . 74 第二十一讲 妨害社会管理秩序罪（ 9） 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 . 74 一、重点罪名 . 74 二、普通罪名 . 75 第二十二讲 危害国防利益罪 . 75 第二十三讲 贪污贿赂罪 . 75 一、重点罪名 . 75 二、普通罪名 . 76 第二十四讲 渎职罪 . 77 一、重点罪名 . 77 二、普通罪名 . 77 第二十五讲 军人违反职责罪 . 78 附件：刑法修正案（八）解读 . 79 4 上篇 刑法总则 第一讲 刑法概述 一、顾后瞻前 （一） 命题规律 要复习好刑法首先要了解刑法的命题规律。近几年的刑法命题呈现出两个特征：“重者恒重”和“加强理论考查”。 所谓“重者恒重”是指虽然刑法法条有 452 条之多，司法解释也有近百个，但是反复考的就是常见的那些知识点。例如刑法总则部分的刑事责任年龄、刑事责任能力、因果关系、不作为犯罪、共犯理论、数罪并罚制度；分则部分的贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、强奸罪、绑架罪、盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪、侵占罪、贪污罪、行贿罪、受贿罪等，简直是百考不厌，而且考的非常细致。大家要注意：无论谁来命题，以经典考点为主要考查内容都是不会改 变的，对这些传统考点要深入、仔细地掌握。 从 2002 年开始，随着“兼顾应用能力和法学理论素养的均衡考查”成为命题方针，考题的理论性显著增加。 2007 年考查因果关系的题目有 3 道，考查部分犯罪共同说的题目至少有 5 道（含试卷四的案例）。 2008 年，这一趋势有增无减，还考查了很多以前甚少涉及的考点，如记述的构成要件要素与规范的构成要件要素的区别，犯罪结果的提前实现等。 2009 年纯理论性的题目有所减少。但 2010 年理论性题目又有所增加，案例分析题考查了对事前的故意的认定的几种不同理论观点。这种考法以前从未考过。所以 ，2011 年，纯理论性题目还是会占据重要地位，考生仍要重视对基础理论的学习。 当然，每年也都有特别简单的题目。例如： 九天考资 【示例】 2010 年试卷二第 2 题：看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A甲主观上是过失，乙是故意 B甲、乙是事前无通谋的共犯 C甲构成私放在押人员罪 D乙不构成脱逃罪 （二）复习重点 难而不疑的知识点 在这里，我想特别强调一个问题：在复习时一定不要以有争议的知识点作为复习重点。复 习重点应该是传统考点 难而不疑。请注意：传统的考点并不是简单的考点。它只是不偏、不怪，不是个别人的特别观点而已。例如部分犯罪共同说、事前的故意都是传统的考点，它们简单吗？很多考生因为不了解这一点，在复习时走了很多弯路。 还要注意：按常理来看问题、回答问题。 【示例】 2010 年试卷二第 93 题：甲、乙预谋修车后以假币骗付。某日，甲、乙在 5 某汽修厂修车后应付款 4,850 元，按照预谋甲将 4,900 元假币递给乙清点后交给修理厂职工丙，乙说：“修得不错，零钱不用找了”，甲、乙随即上车。丙发现货币有假大叫“别走”，甲迅即 启动驶向厂门，丙扑向甲车前风挡，抓住雨刮器。乙对甲说：“太危险，快停车”，甲仍然加速，致丙摔成重伤。 关于致丙重伤的行为，下列选项错误的是： A乙明确叫甲停车，可以成立犯罪中止 B甲、乙构成故意伤害的共同犯罪 C甲的行为超出了共同犯罪故意，对于丙的重伤后果，乙不应当负责 D乙没有实施共同伤害行为，不构成犯罪 很多人认为 D 错误，因为乙构成使用假币罪。 （三）复习技巧 1复习前就要胸有成竹。 2做一道题会一类题 精做 掌握题目背后的法理。 知其然与知其所以然。 3不要均匀用力 10%的罪名 可以满足 80%的复习需要。“ 根据 两高 司法解释，修订刑法规定的罪名有 413 个，加上新增罪名 9 个，目前我国刑法共有罪名 422 个 ,其中，过失犯罪 48 个，占总数的 11%；故意犯罪 374 个，占总数的 89%。 ”（不含修正案七、八的罪名） 4加强知识点的归纳、综合、比较 要会提炼。 【示例】 2010 年试卷二第 64 题：关于利用互联网传播淫秽物品牟利的犯罪，可以由哪些主体构成？ A网站建立者； B网站直接管理者； C电信业务经营者； D互联网信息服务提供者。 本题主要考查最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联 网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）的规定。根据该规定：（ 1）以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（ 2）电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。 这个司法解释很长、 很复杂，但其核心就是这些人（哪些人？明知的人！）也能构成传播淫秽物品牟利罪。 5多做真题 从我们归纳的已考考点可以看出，常考的内容总是那么多，考查方式也差不多，因此精做历年真题是极为有用的。我们在每年的解析中都发现，几乎每道题都是考过数次的，都有对应的历年真题。所以，一定要重视历年真题。“研习过去的真题，就是在做未来的考题”是毫不夸张的一句话，是我们所有辅导老师的肺腑之言。 二、刑法的框架 一定要先搞清楚每科的框架再开始复习。 参见刑法总则知识体系结构图。 6 三、如何“做一道题会一类题”？ 1. 前文的 2010 年真题第 2 题。 2. 2010 年真题第 14 题： 张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费 5,000 元。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A张某与何某均构成盗窃罪 B张某与何某均构成信用卡诈骗罪 C张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪 D张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪 3. 前文的 2010 年真题第 93 题。 将其运用于 2009 年的真题（试卷四第 2 题）： 甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定 有钱，便提议去丙家借钱，并说：“如果她不借，我们可以偷或者抢她的钱。”甲说：“别瞎整！”乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说：“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道：“快住手，不然我报警了！”甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。 甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙 保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。 如何认定甲乙的犯罪行为呢？ 反之，如果我们学会了 2009 年这道题， 2010 年的这三道题是不是“比吐唾沫还容易”呢？ 四、刑法中的几组基本概念 （一）犯罪与刑罚 一定要区分定罪与量刑。 王某因为李某多看了他两眼，当街刺死李某；陈某因为妻子被刘某强奸，夜里潜入刘某家中杀死刘某，二人定罪是否相同？ 何为不构成犯罪？何为定罪免刑？ （二）违法性与有责性 1 13 周岁的王某故意杀人 2. 19 周岁的林某在正当防卫中杀死强奸犯 7 （三）主观与客观 主观不是随便“说说”的。主观不是空洞的，是有具体内容的。 注意：主观与客观是犯罪时的主观与客观。 （ 1）主观到底是主观的还是客观的？ 甲对着乙的胸部、颈部连扎 22 刀，然后说：“我是过失致人死亡”。你为什么不信呢？ 我们认定一个人的主观思想，是通过分析客观情况认定的，而不是由他“随便说说的”。 （ 2