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破产法十年王卫国 邹海林 李永军摘要： 迄今为止，我国破产法起草工作历经十年。破产法起草过程中存在哪些主要问题？新破产法有什么特点？起草过程中发生哪些争论？在中国目前的国情之下，破产法能走多远，或者说破产法能发挥多大的作用有？参加新破产法起草的三位专家，在此畅叙心得。李永军教授： 今天非常高兴能与大家比较仔细、比较认真地来探讨一下新破产法起草十年来遇到的一些问题。我们所指的“破产法十年”是指新破产法自1994年开始起草到现在，这部新破产法起草过程的十年。如果说在中国的历史上有哪一部法起草时间这么长的话，除了我们的民法典之外，大概就是这部法了。从94年起草开始到现在，已经整整十年了。在这十年中，应该说我们国家的经济、政治改革经历了种种风风雨雨。我们破产法制定的经历和我们国家政治和经济改革的经历，应该说是基本同步的。我们三个人（邹海林、王卫国、李永军），从一开始到现在，从头到尾地经历了破产法制定的全过程。我们可以这样讲，破产法起草“熬”了十年。从开始到现在，我们“熬”走了两届领导人。我不知道下一次还要“熬”走谁。刚开始我们参加新破产法制定的时候，都应该说还比较年轻，现在已经是（王卫国：白发苍苍）。不能说白发苍苍，历尽沧桑倒是真的。所以在这十年中，我们有太多的感受，有太多的经历，我想我们应该有话要讲。大家很关注破产法的起草，可能有很多问题要提出来，跟我们交流。今天我们就非常高兴地得到这样一个机会，来进行一场认真的、面对面的交流。我们今天非常有幸地请到了社科院的邹海林先生，大家欢迎！这位就不用讲了，王卫国教授。我们三个一起经历了破产法制定的全过程。 下面，请王卫国教授就破产法的起草过程，做一个概括性的介绍。大家欢迎！ 王卫国教授： 中国有句老话叫做“十年磨一剑”。磨剑就要沾着东西磨，沾着水。我说我们的新破产法沾着我们这些人的汗水和心血。我们辛辛苦苦熬过了十年。想起十年前，我们三个人参加到这个起草组的时候，起草组一共7人，3个全国人大的官员，1个前最高法院经济庭庭长，还有3个学者。我们汇集在一起，转眼就是十年的共同战斗历史。借今天这次机会我们又再次聚首；同时，再回首，看我们过去的历程，当然有无限的感慨。中国那句老话叫做“十年磨一剑”，我们不知还要磨多长时间。但是呢，就我们目前得到的消息，中国破产法这把剑，磨了十年，快要磨到头了，应该出鞘了。我们都期待这一天。在这个日子里，我们总结、回顾这十年，想到的第一个问题是：为什么中国的破产法就那么难？为什么就要“磨”十年？跟这个十年相对应的还有一个现象，就是我们现行的企业破产法，后面加了括号，括号里面写“试行”。有哪个国家的法律能试行那么多年？从1986年到现在，一共是18年了！一个试行的法都能试行18年，而许多不是试行的法律都已经修改过多少次了。这是中国的一个独特现象。 几天前，我跟一个台湾学者交谈，他问我一个问题：在台湾，大家并不就感觉破产法那么重要，为什么在中国就那么重要，大家那么关注，同时它的制定又那么困难？我说，通常不重要的法出台都是很容易的，越是重要的法就越难出台。为什么中国的破产法显得那么重要？第一，台湾的破产法就是个人破产法，它的企业重整这一块是在公司法里面，这是一个原因；第二就是台湾没有大陆这样一个很独特的环境，那就是，大陆的破产法是跟中国的经济改革、跟市场经济建设紧密地联系在一起的，与中国的金融稳定也是紧密地联系在一起的。而就我所知，国际上对中国破产法关注的程度，远远超过了对台湾破产法关注的程度。可以说像世界银行、IMF、OECD、INSOL等等国际组织，我没有听说它们对台湾的破产法有兴趣。这就是说，国际上已经意识到，中国破产法直接关系到中国经济改革、经济发展和金融稳定。所以中国的破产法具有特别重要的意义。国际上也愿意投资和组织力量来研究中国破产法的问题。比如说2000年，世界银行专门发表了一个中国国有企业破产的报告，其他国家破产法的国别报告倒是很少见。对中国专门搞了一个报告。可见中国的破产问题确实是十分重要。 回顾十年的历史，我们历尽了八届人大，九届人大，现在到了十届人大。我们位从最开始时参加，后来陆陆续续有些其他的学者参加到起草组里边来。目前破产法起草组里面的学者有六个了。研究这个问题，对这个问题感兴趣的学者，以及研究生，也越来越多。我在网上浏览，看到这方面的论文比较多。这是个好事。我们的破产法在这十年当中越磨越亮，越磨越新。我曾经在国外见到一些学者，还有一些律师，他们看过我们这个新破产法草案，对这个草案都是非常赞赏的。甚至有人还说连它的语言都非常美。这个我们不能自己说，将来你们可以自己看。而且这不仅仅是我们三个人的，更是大家的集体智慧，我们在里面不过是做了一点应有的工作。我们在起草组里面始终高举法律的旗帜，特别是高举民法的旗帜。我们三位都是搞民法的，有时候我们三位讲出一些民法的概念，有些官员显得晕晕乎乎的。所以在这次第十届人大成立破产法起草组的时候，我在发言时斗胆提了一条意见，我说希望你们这一届起草组的领导们，学一点破产法，以后跟人讨论问题的时候不要让人家觉得你们不懂破产法。事后，我们这个领导小组的组长贾志杰同志，原湖北省委书记，非常虚心，特别问我要破产法资料。我做了一张资料光盘送给他。他们有这么一个愿望，是很好的事情。总而言之，因为起草组里面有这样三位学者，在很多问题上我们是坚持不后退。在这个过程中遇到过一些曲折。比如说94年、95年国务院搞过一些国企破产的文件，这对我们也是一个冲击啊！在这个过程当中，一直有人要把一些国企的特殊问题推到破产法里面来，但是至少我们三位，还有其他的一些同志，这个指导思想还是很清楚的：我们搞的是市场经济的破产法，是个跟国际接轨的破产法，是一个面向未来的破产法。所以对眼前的一些要求，一些眼前的问题，我们是坚持不妥协的。我觉得，坚持下来这十年，应该是我们值得总结的第一条。那么下面的话应该留给邹教授来讲了。 李永军教授： 我先说两句。我感触很深的一个问题就是，经过十年的立法，培养了一批“官员专家”。他们参加的时候往往是各部委派去的，包括一些退休的部长、在任的副部长，他们对法律的确了解的不是很多。后来渐渐地了解得多了，有些甚至可以称得上专家了。可以说，十年的起草过程，培养了许多官员型破产法专家，以至于他们能够在公开场合就破产法问题做精彩的演讲。所以这个过程的结果，不仅仅在于一部草案的起草，更重要的培养了一批官员的法律意识。这个过程刚才王教授已经讲了，的确这个过程里面伴随着很多的东西，有很激烈的争论。因为毕竟官员们从实务角度看到的问题和我们立法上的问题往往有矛盾和冲突的地方。比如说国务院也好，有的部委也好，它所面临的是职工安置问题，希望破产法立刻就解这个问题。而一部破产法，不能一味迁就眼前问题，但如果脱节于现实，它的生命力大概不会太强。因此在这一过程中，矛盾很多。就像刚才王教授讲的，我们确实进行了艰苦不懈的努力。我们必须坚持破产法是一个私法，必须坚持破产法的私法渊源。为此我还专门写了一篇文章：重申破产法的私法精神。那么下面我想请社科院法研所的教授邹海林先生，对一些破产法起草的问题，做一些重点的说明。大家欢迎！ 邹海林教授： 非常高兴能到中国政法大学民商经济法学院来做这样一个交流。王教授刚才已经讲到，这个破产法十年确实不容易，给我最大的一个感觉，就是我们存在的问题太多。这么多的问题斗争了十年还没有通过，说明我们没有成功，我们失败了。我们失败在什么地方？我们并没有失败在破产法草案本身，就是说对法律制度设计我们没有失败，我们失败在破产法之外。什么样的问题使我们的破产法十年没有通过？我们现在来看，无非是：第一个社会保障；第二个国有企业，国有企业老大难问题怎么解决；第三个就是银行所谓的金融风险。那么破产法能不能解决社会保障、国有企业脱困以及防范金融风险的问题？它能不能起到这样一个功能？它根本不可能！像社会保障、国有企业这样一些问题，在1986年颁布企业破产法（试行）的时候，人们就讨论过了。那个时候就已经不作为破产法的障碍，就已经突破了。在企业破产法（试行）以后历经了18年，人们仍然在讨论一些与破产法本身制度并不十分相关的一些问题，使得因为这些问题而阻碍了我们破产法的颁布。这十年，刚才王教授和李教授都讲到在普法，在普什么法？实际上就是在破产法的边缘部分，在和那些不知道破产法到底是什么样的一种制度的人作斗争。但是这时候还是没有成功，这个法律草案目前还处在一个停滞阶段。今年能不能通过，就要看起草者的努力了。下面我讲一下涉及破产法的主要的一些问题，就是其本身制度上涉及的一些问题。 第一个问题就是适用范围。破产法到底应该在多大的范围内适用，这是一直争论不休的。那么现在来看，我们把草案的名称基本上定位在企业这样一个范畴。那就是企业法人或者不具有法人地位的经济组织这样的一个范畴。这里面必然就涉及到两个小的问题：一个就是自然人能不能进入破产程序？现在来看，立法者的价值判断是不允许自然人进入，只能在有条件的情况下，从事商行为的自然人，有可能受到破产法的约束。第二个就是涉及到一些特殊类型的企业，比如商业银行、保险公司这些银行或者非银行金融机构，它们能不能适用破产法规定的程序。这个问题到现在还没有得到彻底解决。 第二个问题涉及到破产原因。我们对一个债务人适用破产程序的话，首先要考察存不存在适用这个程序的条件，就是破产原因。因为我们86年破产法和91年的民事诉讼法规定的不太一样，再加上公司法又做出了“公司的财产不足以清偿债务”这样的描述，所以使得破产原因比较乱。现在这个问题在草案中也是有一定的争议的。刚才谈到很多不懂法的人，这些不懂法的人就在破产原因上加上好多限制，诸如“经营管理不善”、“亏损达到一定程度” 等作为“不能清偿到期债务”的条件，等等这样的问题。到目前仍然在争论。这是我认为需要讨论的第二个问题。 第三个问题就是管理人中心主义。破产程序是一个司法程序，但是这个司法程序是在法院的控制之下，通过专业人士来运作的，它不是通过法官独自来运作的。大家看到的民事诉讼程序和刑事诉讼程序，是由法官来运作的。但是在破产程序中，不能通过法官独自来运作。因为法官不是处理破产事务的专家，他没有能力胜任在整个破产程序中，对债务人财产的清理、保管、估价，以及对企业未来的再生提出他自己的见解。所以破产程序必须通过专业人士来运作。这个过程就需要管理人。在我国以前的破产制度上，管理人的制度是非常欠缺的。它不能起到保全债务人财产的作用。我们经常听到的就是“假破产，真逃债”。在这次破产法起草中，我们注意到管理人中心主义应该发挥非常重要的作用。所以在破产法里面设计了管理人的权限，其权限非常的广泛，涉及到破产程序的各个方面，特别是涉及到债务人财产和事务的管理这个领域；规定了管理人任职的资格以及管理人从事职务行为的一些过程。但是在管理人制度的设计上，仍存在着一些争议。我们的破产程序是由三个程序构成，一个是清算，第二个是和解，还有一个重整。管理人中心主义，在重整的过程中，他的地位如何表现出来，即如何调整重整过程中的管理人和债务人之间的关系。这个矛盾现在是有一定的争论。还有一个问题是，必须平衡法院和管理人之间的关系。我们现在看到的问题是，法院操纵着破产程序的全过程，任何事务都由法院来作出决定，这样显然是不行的。管理人中心主义，就要取代法院在破产程序中具体负责事务性工作的职能，由管理人来操作。现在来看，我们的草案在这个问题上并没有做到很好的平衡。这可能也是需要讨论的一个问题。 第四个问题我想就是程序的模式结构如何来设计。刚才我简单说到清算、和解以及重整这样三个程序。这三个程序我们看起来好像挺宏伟的，但也就只有这三个。几次研讨会甚至国际研讨会都认为中国的破产法写得非常好，它有三个程序，它预见到了各个方面的问题，并且想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态，所以觉得这个草案写得很好。但是我们面临的问题就是，重整是拯救企业的一个制度，它以拯救企业为目标，这是它最根本的任务。从我们破产法现在的价值判断来看的话，整个破产法草案是以拯救企业作为其根本任务的，因为我们已经把重整程序提到了整个篇章结构的最前部，它是在和解以及清算程序之前，可见重整的力度。在这样的一个模式状态下，存在我们还要不要和解制度这样一个问题，争论是比较大的。有一部分学者认为，既然我们有了重整，有了清算，还有破产法之外的民事诉讼法上的和解，以及程序外的不受法院规制的和解，那么还要破产程序中的和解作什么？是不是把没有用的东西写进了破产法？这是有争论的。我想这个问题也是值得讨论的。 第五个问题涉及重整程序的设计。我们国家没有重整这样的实践经验，以前的立法上也没有。尽管我们在亏损上市公司整改过程中，运用重组这样的一种运作模式来改善经营不善的上市公司的经营状况，但是没有重整这样的司法程序制度的经验。我们现在破产法草案中写的重整，实际上是移植美国破产法第11章的结果。美国破产法第11章所规定的重整，移植到中国的法律环境中，或者说中国这样的市场环境中，到底应当如何来设计？尽管我们的草案已经包括了很多的内容，包括重整申请的提出，重整计划的提出，重整保护的期间，在这个期间如何通过重整计划以及如何实施重整计划，都有详细的规定，但是在目前我们中国缺乏经验的情况下，我们的重整制度的条文还是过于简单，要法院操作这样一项制度可能有相当大的难度。这应当是值得讨论的一个问题。 另外一个值得讨论的问题就涉及到免责主义。尽管我们中国的破产法应适用于具有法人地位的企业，但是在特殊情况下，不具有法人地位的经济组织也可以适用破产法。这就涉及到出资人连带被宣告破产的问题。作为一个自然人，如果在一个破产程序中，受到了破产宣告而不是经过和解或者重整的话，就涉及到破产程序终结以后，他没有清偿的债务是不是要继续清偿的问题。在这个问题上，世界上破产立法的一个趋势是免责主义，即破产程序终结以后，债务人没有清偿的债务不再清偿，而加以免除。但是免除在立法例上有各种不同的规定。我们中国现在的破产法草案中规定的是有条件的许可免责主义。就是说达到一定的条件，清偿债务达到一定的程度，经过法院许可，就能够免除自己的债务。但是就如何免除，条件是什么样的，有很大的争议。这可能是我们的破产法草案在完善过程中应该解决的一个问题。 大概就这么多吧。谢谢！ 李永军教授： 就邹教授讲到的问题，我想补充几点。 第一点是关于免责问题。所谓的免责，只是涉及那些对于债务个人债务或者企业债务要负无限责任的人，才存在免责问题。像有限责任公司，股份有限公司，其股东本身就是有限责任，所以不存在免责问题。所以法人也不存在免责问题，一个企业清算之后自然消亡，它的责任无从谈起。在我们公司法上不存在负无限责任的股东。在国外，实际上免责问题主要针对自然人破产；或者对某个企业、某个团体的债务负有无限责任的人，比如说像合伙企业的合伙人，要负无限责任的。当然合伙有有限合伙和普通合伙，我们指的就是普通合伙中负无限责任的合伙人。按照我们目前合伙法的规定来看，都是普通合伙，没有有限合伙。在破产法修改草案中，有一个问题，就是想把合伙企业及其合伙人，个人独资企业及其出资人，纳入到调整范围里来的时候，就会发生免责问题。这样一个草案的决议最后如何来定，这里面可能还有变化，就是合伙企业及其合伙人，个人独资企业及其出资人，到底是不是要纳入到调整范围中来，这还是需要讨论的；如果存在免责，当然应该是这样一个问题。 另外一个问题就是关于清算人的问题。在中国有一个利益驱动问题，很关心清算人到底是谁。甚至因为破产法的出台，应运而生了很多清算公司，什么清算事务所之类的。有一次开会，他们强烈要求要把清算人规定成一个清算机构。我们民法中有两种人，一种就是自然人，一种是非自然人。这两种人，按理说都是可以的。不管怎么说，这两种人只要是一种责、权、利相结合的一个东西就可以了。个人也可以，非个人也可以。我们不能把清算人放在某一个机构身上。因为这里面有巨大的潜在的利益。在国外，清算人是很挣钱的。中国目前来看不行，但是这个职业有很大的潜力，希望大家切实注意它的动向。法律如果把清算人资格赋予某一类人的话，法律为某一类人创造利益，这不符合立法的本质，所以这种事情我们当然就不能做了。 另外一个问题是关于国企的问题。国企破产问题最初是作为一章来规定的。过了五六年之后，觉得不合适了，就把这一章取消了。所以现在破产法草案里面，没有独立的国有企业破产这一章了。 这个过程一方面反映了中国向世界迈进的步伐，这样一个强劲的趋势，另外确实反映了人们意识在提高。民事主体必须一律平等，不能在主体之中再加上不平等的因素，这一点无论如何，特别我们搞民商法的人，必须坚决反对在主体之间搞不平等。中国的好多问题是通过政策去改变，而不是被看作立法问题。破产法的很多问题，就像海林教授所说的，不是草案本身的问题，而是草案之外的问题。 还有一些问题，请王教授再补充一下。 王卫国教授： 我想谈谈和现行破产法比较，我们的新破产法有什么特点。 首先，我认为新破产法将会实现中国破产制度的统一。目前中国的破产法立法是分散的，比如说，国有企业法人适用企业破产法，非国有企业法人适用民事诉讼法的第19章，国务院又颁布了一些针对国企破产的各种文件，最高法院又搞了一些这样那样的司法解释，另外商业银行法还有一个71条，深圳还有一个地方的破产条例。目前是这样一个分散的状态。新的破产法出台以后，这些东西全部都要废除掉。 第二，改变了目前破产法中政府主导的局面。现行的破产法里面政府干预、政府主导的色彩非常浓。举个例子来讲，破产清算组的组成，主要是以政府为主。所以我们经常可以看到一些报道，说清算组长是当地的一个什么局长，徇私舞弊，把破产财产，价值几万元的汽车两千元就卖给他的亲戚朋友了。这一类的事情，屡屡发生，在其中有很多弊端。比如地方保护主义，在破产清算中，把财产都给地方了；银行是国家中央的，所以银行往往是牺牲品；大型国有企业也是牺牲品。而且逃债这些勾当，往往是在地方政府的操纵下干的。政府主导的破产程序，一定是一个不公平不规范的破产程序，这一点在我刚才提到的世界银行的报告里面已经有非常清楚的描述。 第三，就是新破产法体现了再建主义的精神。历史上传统的破产法都是清算主义，破产法的任务就是让不能清偿债务的债务人“破”掉，把它财产分掉。但是从20世纪以来，特别是70年代以后，国际上的趋势就是要拯救企业。拯救企业有很多理由，经济学家也有很多论证。当然也有很多争论，今天没有时间来展开。当代破产法改革的国际基本趋势就是要实现企业的拯救，除了司法重整以外，还有法庭外的企业债务重组。由于我们国家目前没有正式的司法重整程序，所以出现了很多法庭外债务重组，包括上市公司像“郑百文”重组的这样一些案例。另外还有一些非上市企业的重组，比如说“长春经验”，即长春的国有企业通过法庭外债务重组进行拯救的做法。但是法庭外债务重组也有很多不利因素，就是它必须得到所有债权人的同意，其谈判成本是非常高的，其协议的约束力是建立在所有的债权人同意的基础上的。司法程序中，可以是多数人同意，而对所有的债权人产生约束力。国际上的很多做法就是先私下达成协议，然后再通过司法程序来解决企业拯救的问题。这需要破产法来解决。而现行企业破产法第四章的和解与整顿程序，是失败的。一个直接的证明就是，据最高人民法院透露，迄今为止全国没有一起适用第四章拯救企业成功的案例。18年没有一起。凭这一点就可以说明那个程序是失败的。 第四，在新的破产法里面，我们强化了对债权人的保护，强化了债权人的权利。我记得我们在讨论中，海林教授经常谈到一点，“程序不消灭实体权利”。我们知道现行法有一条规定，债权人如果不申报债权，视为放弃。放弃什么？放弃他的实体权利吗？那是没有道理的。在很多问题上我们坚持了民法的理念，在很多关系复杂的问题上，我们始终运用民法的基本理论，就能够迎刃而解，法律关系就理得顺，这是因为我们有比较深厚的民法学术基础和比较丰富的学术资源来支撑我们去贯彻各项制度的理性。所以说中国新破产法是一个高度理性主义的破产法，在其中我们体现了保护债权。一开始企业破产法是作为国有企业改革的一个辅助工具，而我们始终坚持破产法的一个基本功能是实现债权人的公平清偿，实现对债权的保护，维护市场交易的信用和秩序。我相信这一点将来会得到证明。 另外，刚才李教授讲到造就一个职业的问题。我觉得造就一个职业并没有什么不好。美国1978年新破产法出台以后，就被称作是“律师福利法”。我在美国买了一本小书，叫Legal Briefs，可以翻作“法律段子”。其中有个段子说：美国拥有全世界5%的人口，却拥有全世界70%的律师。美国经济如此发达，我想很大程度上应该归功于他们有如此多的律师。这么多的律师有活儿干，而且能活得这么好，说明他们的社会需要这么多的律师。有这个需求，就有这个职业。所以对我们法学院同学来说，这也是个利好消息。我就先说到这儿吧。 李永军教授：下面欢迎大家提问。赵旭东教授： 我代表我自己，也有可能代表大家，提一个问题。听了您三位的介绍，到现在为止，我还没有发现在新破产法问题上你们有什么不同的意见。我想你们三位在破产法制定当中应该有很多精彩的辩论，我们真的希望目睹你们在幕后辩论的精彩场景。 李永军教授： 赵教授这个问题很具有挑衅性，一下子把团结的气氛割裂开了（笑声）。我们可以这么讲，在破产法制定过程中，每个学者都有自己的一些意见，会有不同的看法，这是很多的。我们争论过无数次，有时候不仅仅是争论，甚至是争吵。在这十年中，究竟有多少次，我们都记不清楚了。当然有过很有激情的时候；但是激情已逝，场景不可重现。如果让我回忆，我可以回忆起这样一个问题，关于如何设计程序问题，重整、和解和破产关系问题。重整程序，和解程序和破产程序，这些程序有很多相同的地方。比如说关于债权的问题，像债权会议的问题在破产与和解都是一样的，像债权申报的问题可能都一样。这就产生了很多思路，比如是把许多相同的规定一起放在前面还是各自不同的分开这种思路；第二个思路就是每一个程序都是单独的，像日本破产法那样。我们就有过非常多的争议。在求同存异的基础上，我们达成一致，把相同的放在前面，把各自不同的放在后面。还有一些像担保物权的问题等很多问题如何处理，也有很多的争议。 邹海林教授： 我在这儿提出一个命题，我看是不是能在这里引起争论。这个在起草破产法过程中我提过，但是响应的人很少。我们现在看到的破产程序，应该是一个没有争议的程序，包括清算、和解、重整，债权债务关系应该是清楚的，如果债权债务关系不清楚，就不可能适用这个程序。所以说破产程序一定是没有争议的程序。这是它第一个大的特点。没有争议，就说明这个程序没有想象的那么复杂，不需要你去解决原被告双方的争执点在什么地方。第二个特点，破产程序是管理人中心主义，管理人可以操作破产程序中所有具体程序的事务，不需要法官去运作，法官只要控制OK/NO就可以了。在这个过程中法官的作用就显得比较单薄。他不需要去管具体的事情。正是基于这样的两点，我曾经提出过，破产程序用不着合议制法官来审理；三个法官坐在那里审理破产案件，这是大无必要的，是司法资源的浪费。所以我说，破产案件实行独任审判为原则，合议庭为例外。但是好像这个主张没有多少人响应。我不知道王卫国教授如何看。 王卫国教授： 实际上破产程序中法官还是有很大的权力。法官要对每一步做一个确认，确认的方式就是裁定。长期以来，我们对法官缺乏高度的信任，甚至说有很多不信任。当然在破产法制定过程中，我坚持的一个观点是，我们假设法官是公正的，如果没有这个假设，我们这个法没法立了。事实上又不能不考虑到，我们笼罩在人们对法官有种种猜疑这样一个阴影之下。对于独任审判，我们确实有些担忧，也没有把握：在实践当中，法官在破产程序中能够把他的权力扩张到什么程度。三个人在一起总比一个人说了算好一点，我们是这么考虑的。司法资源多花费一点不等于是浪费。 李永军教授： 这一点看法不一样。在这一点上，王卫国教授暂时是胜利了。因为我们的破产法草案确实就是按王教授这个观点设计的。但是在我看来，倒是对海林教授的很多看法有相似之处。破产法在国外是不需要开庭的，破产程序和民事诉讼程序不一样。只要搞一个庭前的举证程序，事实搞清楚，就可以宣告破产。里面几乎没有什么实体问题。如果涉及实体问题，必须另案诉讼，或者在案件的受理法院诉讼，或者在其它法院诉讼，在比如不动产所在地法院诉讼，破产案件法官管辖的问题实际上不涉及实体权利的问题，就是一个程序问题，大量的实体权利其实掌握在债权人会议手里。具体操作由管理人来操作。从破产法原理上看确实是这样。但是我们国家现在的程序设计，需要合议制，而且是需要开庭审理的，与国外不一样。王卫国教授说了，我们假定法官是公正的，但是后来又讲不知道他的权力如何行使，实际上还是不相信。这一点确实是中国目前非常现实的问题。从我国约18年的破产法实践来看，法官在中国破产法的程序中，所起的作用远远不止是像国外的法官一样。所以，如果让一个法官独任审判的话，非常有可能导致王卫国教授所想的这种问题，就是权力的膨胀导致很多不公正的现象。这不是危言耸听的，在实践中已经出现了这样的问题了，而且还不是独任制，还是合议制的过程中，法官就出现问题。我们可以举个例子，在中国历史上影响比较大的一个破产案件，重庆针织总厂的破产案件。这个破产案件中涉及了一批法官，这批法官因此仕途断送。从中国目前的实践来看，王卫国教授的想法是比较符合中国实际的。所以中国破产法草案就采取这种方式。我从理论上来讲是赞同邹海林教授的，从中国的现实来看是赞同王卫国教授的。 王卫国教授： 刚才永军教授有一个观点需要商榷的。你说破产法当中没有什么实体问题，我觉得就有一个实体问题。你说财产争议、权利争议诉讼可以解决，现在我们讲到很大一个问题就是破产法当中的否认权的问题，对破产无效行为的处理。比如管理人发现债务人在破产前有一些隐匿、私分各种各样抽逃财产的行为或者是关联交易这些行为，这个由谁来决定？如果是管理人提起诉讼，肯定是向本院提起诉讼，这个由谁来处理。是由破产法庭处理，还是由法院另行组成合议庭来处理。我想请教二位。 邹海林教授： 这个问题刚才李永军教授已经说了。在破产程序中如果发生了实体争议，是要单独诉讼来处理，要另行组成合议庭或独任审判来解决所发生的争议。这应该是一个基本的过程。因为我们假定破产程序是没有争议的，破产程序是无争议的程序。我们不排除在破产程序进行中，会发生争议。就如王卫国教授刚才讲的无效行为处分财产的债务人，其财产在破产程序开始之前就已经处分了，但是在清算过程中清算人发现债务人不当处分，构成无效，行使其撤销权，主张追回该财产，就需要对财产的受让人，即第三人，单独提起诉讼。当然债务人可能也要被列为该诉讼的共同被告，通过这样一个诉讼把财产追回来。这个案件，如果按照民事诉讼法的规定，该法院有管辖权的话，可能在受理破产案件的法院来处理；但是如果没有管辖权，例如在另外一个省的不动产，那么按照民事诉讼法专属管辖，由不动产所在地法院管辖，受理破产案件的法院就不能管。我想关于在破产程序中，发生民事实体权利义务的争议，一定是要另案处理，不能在破产程序中简单处理。顺便一提，在我们现在的司法实践中，是简单化了。在破产程序中，如果发生争议是由受理破产案件的法院，由同一个合议庭裁定来解决。按照民事诉讼法的规定，实体民事权利义务关系怎么能用裁定呢？一定要用判决，而不是用裁定。用裁定的后果，就是不能够提起上诉。而判决实体民事权利义务的争议是可以上诉的。我们现在的司法实践，不客气地讲，是违反民事诉讼法的。但是我们法院现在确实这么做了，那也没招儿啊！我在讲这个问题的时候可能是理想主义者，和实际不符。 李永军教授： 确实是这样啊。在破产程序中的确存在这样的问题。在破产程序中只有裁定，没有判决。只有涉及实体权利才有判决问题。因为程序问题，除了破产法有规定的个别情形，是不得上诉的。比如不受理破产案件的裁定就可以上诉，但大部分是不可以上诉的。涉及到实体权利，一定是另案诉讼的。 王卫国教授： 但是还有一个问题。比如说管理人发现有隐匿在外的财产，他要请求法院发布一个扣押令，是通过民事诉讼还是由受理破产案件的法庭直接发布命令啊？ 邹海林教授： 这个问题还不太好回答。我们所讲的破产程序，从理论上讲，有概括的保全效力。即破产程序一开始，所有属于债务人的财产都处于这个程序的支配之下，不需要单独的所谓的冻结或扣押或其他的保全措施，不需要这么去做。但是事实上我们可能做不到。例如王教授刚才讲到的这个例子。如果债务人隐匿这个财产，或者第三人占有这个财产，那么破产程序开始以后，这个概括的保全效力，当然及于第三人？清算人就可以依照破产程序开始的命令把那个财产收回来？显然他收不回来。在这种情况下，是有争议的。因为就第三人占有是否合法，是否构成无效应当追回，已经发生争议了，我想在这个时候不存在再去要一个保全令这样的方法，清算人应该直接向法院申请保全这个财产，同时提起民事诉讼，来处理处分财产而发生权利变动这样的问题。我想应该是这样。 王卫国教授： 刚才我们就给大家现场演示了一下我们讨论问题的一些场景。其实我就是随便提出这么一个问题，实际上对于这些问题我们都是已经有共识的。当然，当着这么多人的面，我们是比较温文尔雅的。在以往的讨论中，我们常常是争得面红耳赤的。 李永军教授： 这儿有一张纸条，提的问题是：破产法能带来什么，想达到什么目的？保护了破产人的利益，那么其债权人的利益如何保护？另外，在中国目前的国情之下，破产法能走多远？或者说破产法的作用能有多大的发挥？我想这个问题应该由王教授来回答一下 王卫国教授： 破产法带来了什么？就是带来了一种秩序，一种债务清偿的秩序。同时给市场的主体带来了一种预期，一种合理的预期。首先是给欠债的人一种合理的预期，如果他欠债不还，将会是一个什么后果。刚才没有介绍，我们的破产法，在法律责任这里面，强化了对有关人员违法行为惩治的力度。另外给债权人也有一个预期，当他借出去的钱收不回来的时候，他可以采取一些什么措施，寻求一些什么法律保护。第三是给社会公众产生一种预期，就是可以知道我们将来的经济状况如何，是一种无序的状态还是种有序的状态。银行的呆账、坏账、不良资产会越来越多还是会逐渐地减少。另外就是国际上对中国的经济也会产生一种预期。中国的经济秩序是越来越好，越来越有希望呢，到中国投资是越来越有保障呢，还是相反。破产法首先是给大家一种预期，同时也给大家带来了一些行为的规则，同时它也能够起到一个清理市场门户的作用。首先是对那些确实经营不善、缺乏经营能力的主体，可以把他清理出去。同时把那些行为不轨的人，一些企图通过不正当的手段获取利益的人，能够通过这种机制，逐渐把他们清除出去。我们在破产法里面还有这样的规定，就是如果说因为故意或重大过失导致企业破产的经营者，将来可能取消他的任职资格。国外有Disqualification（资格取消）制度。英国在1985年破产法颁布之后，紧接着就颁布了一个董事资格取消法。这是配套的。英国出版的破产法文本里面，就附了这个法，其意思很清楚：破产法能够起到一个作用，把市场不需要、不健康的那些成分给清除出去。我想国际上如此重视破产法，确实它关系到了市场秩序、市场信用和市场经济发展的前景。不是我们自己在夸大它的作用，而是它的作用实实在在放在那个地方的。中国人感受得最清楚，我们现在所处的这个市场环境，是个最缺乏信用的环境。我曾经这样几句话来描述中国“逃债经济”的现实：欠债有理，赖债有利，逃债有功。如果是这么一种市场文化的话，中国的市场经济是没有希望的，中国的经济发展，小康社会也是没有希望的。没有一个好的破产法，就不可能有好的市场。另外在我们加入WTO的时候，一个附加条件，就是在中国的企业能不能被认定为市场主体的问题上，实行个案审查。而个案审查的条件之一，就是有没有可适用的财产法和破产法。破产法意味着一种硬预算约束，没有这种硬预算约束就是坑蒙拐骗的人获胜，诚实经营的人失败。我想这个意义就不用多说了。 李永军教授： 我代表大家谢谢王教授。这里还有一个问题（念纸条）：我们目前没有一个对个人信用的完善的监督体系，而且短期内不可能建立这样一个体系，在自然人破产中，如何控制破产人的行为，以避免借破产为名而逃避债务？怎样的制度设计才能够在新法实施后，具备最大的可行性？这个问题我想请邹海林教授来回答一下。 邹海林教授： 这个问题比较大。我具体就破产程序这个制度来讲这个如何控制。自然人的信用通过破产法来建立，通过其他的制度来确立，是一个比较复杂的问题。我们现在所看到的自然人的信用水平通常来讲不高。不高的原因有社会的，也有法律制度方面的。我们不能够寄希望于通过破产法就能够建立良好的信用水准，这样的期望是不可能达到的。这也是在破产法起草过程中人们讨论的一个问题。我们不知道现在自然人的财产究竟有多少，查不清楚，他不公开的。那么对他适用破产法有什么意义？因为你不知道他有多少财产。他可以很容易地就把财产给转移了。所以对他适用破产法意义不大。这就是当时强调自然人不适用破产法的一个原因，即自然人的信用状况不清楚，没有建立良好的信用制度，所以适用破产法不行。而我们的破产法考虑的是怎样一种秩序，正如王教授所讲，它带来的是一种预期，一种秩序，使你不能清偿债务的时候，如何解决你和债权人之间的关系；至于说你保有的财产有多少，在什么地方，那是另外一回事。在破产程序的制度设计上，另外还有很多的措施，比如说像无效行为这样的制度。在破产申请之前，在一定的时间内，我们叫临界期间，可能是12个月、24个月或者是6个月，可以针对不同的行为来设计，债务人如果实施了某些行为的话，这些行为无效。另外还有撤销权制度，债务人在破产程序之前实施的行为可能损害债权人的利益，违反诚实信用造成不公正，可以予以撤销，来恢复财产原来的状态。破产程序制度主要是通过这两个程序来完成的。另外在破产的效果上，如果自然人破产了，你的信用水平肯定受到影响，这也可以间接地促使自然人个人重视自己的信用。被宣告破产以后，在相当长的时间内，债务是不能免除的。这样的制度设计，实际上也有助于债务人能够尽可能地把财产公开，信用水准也会逐步地提高。破产法只能在这个意义上起一定的作用，没有其他的价值。谢谢！ 王卫国教授： 我补充一点。在讨论过程中，我们还有这么一个看法，当债务人隐匿财产的时候，债权人会千方百计去寻找他的财产。我不知道将来会不会因为这个缘故，私人侦探的行业会发展起来。（邹：又创造了一个职业。）我们破产法在免责条款里面有这样一个规定，就是有破产欺诈行为的，不予免除，就是他得终身承担这个债务。任何时候债权人发现他有这个隐匿财产，哪怕免责期已经过了，都可以追索他的财产。所以我想通过债权人的这种利益驱动也可以在一定程度上遏制自然人隐匿财产的企图 李永军教授： 这儿还有一个问题（念纸条）：破产管理人究竟是债权人的代表还是债务人的代表？这个我来回答。 这个问题原来存在很多争议。现在看来在大陆法系国家，包括我们国家，这个问题不是太大。因为从他的选任来看，是由法院指定的，他既不代表债权人，也不代表债务人。当债权人申报债权不实的时候，破产管理人可以提出异议，在某种程度上和债权人有对立，肯定不代表债权人了。当债务人隐匿财产的时候，管理人可以追回财产，从这一点上来讲，他也不是债务人的代表。他可以说是一个有自己独立工作职责的独立的工作机构。（王：法定机关说。） 邹海林教授： 受债权人代表说重大影响的实际上就是英美法系。因为在美国破产法里面，管理人称为“trustee”，“trustee”是由谁任命的呢？是由债权人他们来选任的。债权人选任了“trustee”，“trustee”是不是就是他们的代表？不是！因为“trust”这种法律制度，是信托这样一种不同于代表关系的另外的法律关系。债权人和管理人之间是信托关系，而不是代表和被代表的关系。所以代表说在债权人这一方面是不能成立的。所以李教授刚才也说了，按照我们现行法律规定的看法，他就是一个法定机关，是法律规定的在破产程序中起一定作用的机构。我刚才反复在讲，我们的破产法要建立管理人中心主义。管理人中心主义意味着管理人在破产中是独立的，谁也不代表，而是独立地依照破产法上的规定行使权利，并且承担义务。 李永军教授： 新破产法是否适用于实际上也会实施某些商行为的财产法人，比如说基金会？这个问题我来回答。从实际上看，基金会有没有必要寻求破产法保护？因为它是公益法人。公益法人和非公益法人很重要的一个区别，不是在于是否经营，而是经营后的利润去向问题。公益法人的经营利润不是分配给它的成员，而是有特殊的公益目的。既然有经营，就有风险；一旦其财产不够清偿债务，它当然可能会有破产法保护的需要。所以从理论上讲，财团法人当然不可能被排除在破产法保护范围之外。 另外一个问题，金融机构是否适用破产法的问题。关于这一点，各个国家确实也不太一样。世界上有很多国家对很重要的商业银行是适用破产法的，有些国家是不适用的，有些国家是有条件地适用。我们国家适用不适用呢？我们现在很难讲不适用。因为商业银行法规定得非常清楚，有专门的破产程序。就我们国家实际运行的法律体制来看，商业银行是可以破产的。我们商业银行法是有破产程序的。在新的破产法中到底适用还是不适用，从我们目前倾向的意见来看，对金融机构是不能适用一般破产程序的。上次我们在顺义召开会议的时候，很多美国的官员也提到，银行破产跟一般的破产是不一样的。如果清算的话，也不能适用一般破产程序的清算，而是特别清算程序。所以说我们从目前的倾向来看，应该是不适用的。但是上次很奇怪，一个银监会的与会者还强烈要求把银行纳入到破产体制中，但是我们觉得放在这里就是不合适。 王卫国教授： 这个问题我补充几句。最近一段时间我跟中国人民银行和银监会在反复讨论这个问题。首先一个基本的问题是，我们草案里面有一条，商业银行和金融机构不适用本法。但是究竟适用什么法现在不清楚。商业银行法里面就那么干巴巴的一点东西，根本不构成一个程序。现在有一种意见就是单独立法，搞个银行破产法，但是这个操作起来立法成本又很高。还有一个办法就是在商业银行法修改的时候加进去，但是这个只能适用于商业银行，那么非银行的金融机构又怎么办？这也是解决不了的问题。去年的12月，在昆明会议上，我提出一个建议，就是能不能在新破产法里面再加一章：银行和金融机构破产的特别规定。这样，没有在特别规定里面规定的事项就适用其他一般规定。但是起草组里面其他同志，主要是全国人大的同志认为，我们好不容易走到今天，眼看着就快出台了，你突然又拉进来银行这一块，又引起无限的遐思和无限的争议，那我们这个法出台的前景又会蒙上一层阴影。这完全是从工作出发，希望这部法早日出台。但是站在银行的角度为他们着想的话，我觉得把这个放进去可能还有好处。所以我对他们说，你们得搞点院外活动，你们得去找那些委员们做工作，使得在这个问题上没有阻力。你要求起草组把这个拿进来，可以，但前提是不要因为这样影响到破产法的出台。否则的话，宁肯是先放一边，以后再说。 李永军教授： 说到出台问题，说到我们大家的伤心处。我想在我退休之前肯定能够看到新破产法。 下面还有一个问题（念纸条）：在重整程序中，担保物权受到限制，实际上相当于给担保债权强加了一种拯救企业的法律义务，是否违背民法的基本法理？我想王教授最适合回答这个问题。 王卫国教授： 我曾经还有一种比较激烈的观点，我甚至主张在破产程序中，不保护担保优先权，有些国家就是这样做的。破产程序是个集体清偿程序，优先权是违反集体清偿原则的。而且实践当中大量地设置优先权以后，实际上破产程序成了个别清偿程序，而且用的是别人的成本，跟他自己通过民事诉讼收回债务还有所不同。像瑞典，规定破产财产必须拿出一半，用作普通清偿，剩下的用作优先清偿，没有偿还的部分再加入普通清偿。它要保证至少有一半的集体清偿。澳大利亚把税收优先权废除了，即税收不享受优先权。我也曾经试图提出这个要求，但是一上来首先李永军教授就把我否定了，说国家利益高于一切。重整程序从国外的经验来看，他们有一个底线，重整计划不能使有担保的债权在清偿过程中打折扣，这是一个底线。重整对有担保的债权来说，承担的成本就是延期清偿，这就是有担保的债权做出的贡献。重整理论其中有一条就是社会利益，重整不仅涉及到债权人债务人，还有劳动者，还有社会的很多利益。无非就是说有一部分有担保的取得优先地位的债权人在众多的其他人的利益以及社会的利益面前，你也做一点忍让，做出那么一点点牺牲，如果说这一点他都不肯做的话，是不是也显得太自私了？ 李永军教授： 重整程序在很多情况下，它的自治性是受到很大的限制的，所以它的适用范围有很严格的限制，不是任何一个企业法人都可以适用的。它只是概括地来讲适用于那些对国计民生、对社会有重大影响的企业才可以，不能说随便一个企业就拯救。（王：那是你的观点。）从很多国家来看，对适用对象是有很多限制的。不是每一个企业都可以重整，重整适用条件比破产要严格得多。 下面还有一个问题（念纸条）：如果实行管理人中心主义，管理人的权力将会对债权人债务人双方的权利都产成实质性影响。那么如何保证法院指定的管理人是公正无私的，有无回避的问题？谁来监督和罢免管理里，监管管理人的行为？有无程序和责任上的约束？请海林教授回答这个问题。 邹海林教授： 管理人中心主义实际上对债权人和债务人的利益并不产生直接的影响。我们强调破产程序的高效、公正以及适当，而管理人中心主义和债权人以及债务人的利益并不矛盾。管理人在程序中其行为是不是适当，肯定有很多种标准进行评价。法律是一个最基本的标准。而在法律之外，管理人品格是不是好当然也会产生影响。所以在通常情况下，破产法会对管理人的资格做出规定。按照我们现在的草案，他应该具备专业知识，并且还有专业技能方面的法律限制。比如专业的会计师肯定是一个最基本的限制；但是，做过假账的会计师肯定不能做管理人。但是在管理人资格方面国家是否有必要专门制定一个条例来规定呢？李教授刚才已经说到过了，会有可能产生一种职业，专门从事这种行业。当然会有这种可能。除了资格以外，对管理人的约束主要是其行为的过程。他要按照破产法所要求的程序进行。