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皇权与法治摘 要秦汉至明清中国历史上的皇权时代, 或叫专制时代。皇权制,对封建制来说, 是历史性的飞跃, 但皇权极易形成暴政和腐败现象，是阻碍历史发展的因素。在专制时代皇权是大于法律的，法律只是皇权的一个附属品。随着时代的发展，法的发展，对于法治的认识也要发展，而法治恰恰又是一个古老而又新颖的话题，本文将从皇权与法治的一般理论入手，介绍古代皇权及法治的起源和历史发展脉络，在此基础上对皇权和法治的悖论进行探讨，并藉此对未来社会的法治概况作出一些可能的研究和预测。关键词：秦汉 皇权 封建社会 法 法治Imperial power and the rule of lawAbstract From the Qin and Han Dynasties to the Ming and Qing Dynasties，Has entered the glorious history of the imperial era，or call Dynasty period.Imperial system，example of the feudal system，is a historic leap，However, the imperial power can easily lead to tyranny, corruption and is a factor hindering the development of history，Imperial power in feudal society is greater than the law，The law is only an imperial power accessories. With the development of the times, the development of law，also for the development of rule of law，Precisely the rule of law is an old and new topics，This article is from the imperial power and the rule of law to start the general theory，It describes the ancient origins of imperial power and the rule of law and the historical development of context，On this basis, we have the paradox of imperial power and the rule of law to explore，And to take this opportunity to the rule of law in the future to study the profiles and forecasts.Key Words: Qin and Han Dynasties; Imperial power; Feudal society; Law; The rule of law目录中文摘要.英文摘要.一、 概述.1二、 皇权与法.1（一） 皇权的概念.1（二） 皇权与立法.2（三） 皇权与司法.3（四） 皇权与执法.4三、 法治的内在理路.5（一） 法治思想的历史.5（二） 法治的概念.71、 法及法治.72、 法治的特征.9（三） 法治的类型.9（四） 法治原则.11（五） 法治的条件.12四、 皇权与法治的悖论.13（一） 集权与分权.13（二） 专制与法治.15（三） 人治与法治.15五、 从皇权到法治：理性反思后的选择.16（一） 传统中国为何没能走上法治之路.16（二） 现代中国的法治实践.17（三） 我国未来法治的发展趋势.18结语.19参考文献.20致谢.22III南京工业大学本科生毕业设计（论文）一、概述在专制社会条件下，皇帝掌握国家的最高统治权力，一手包揽了立法、行政、司法权，皇帝处于至高无上的独尊地位，是子民万众的最高家长。 徐艳玲：论明代皇权与司法，载西安文理学院学报，2006。04第9卷第2期 。在法律和皇权之间，法律仅是皇权的附庸，是实现皇权专制的工具，是谓：“有治人，无治法.故法不能独立，类不能自身；得其人则存，失其人则亡；法者治之端也，君王者法之源也。” 出自荀子.君道。这种人治主义传统的久远及根源，必然成为现今法治中国的因袭负重和沉重桎梏。随着时代的进步，一个国家该如何治理才算好？在现代社会，似乎已经有了明确的答案，这就是“法治”。不过，这个答案不是一朝一夕想出来的，也不是哪一个国家，哪一个人的发明创造，毋庸置疑，它是人类共同的历史经验。陈珺：皇权与法律之间，载当代经济2005第2期 。二、皇权与法（一）皇权的概念 所谓皇权（Imperial power）是指在中央集权的君主专制制度下，皇帝对全国的人民土地财富的控制、管理权。包括行政、军事、立法、司法、文教等大权。在当时社会，皇权是至高无上的，无法被超越的权力。表现为皇帝个人的独断专权。皇帝的错误决策会对国家造成灾难。这对当时的社会产生了十分明显的消极影响。由于君主专制的不断加强使皇权的极度膨胀，民主制度难以形成。这成为阻碍社会进步的重要因素。皇帝既是最高立法者，又是最高行政长官和最高司法者，不受任何约束和监督。这种绝对君主专制，使皇帝的决策具有个人独断和随意性的特点，使政策不断失误；而为官者则畏首胃尾、惟命是从，助长了官场因循守旧、官僚主义、贪污腐败之风。到明清时期中国的君主专制制度更是达到了顶峰，西方世界已经在权力的制约与平衡的基础上初步建立起近代民主制度，从而从政治上步入近代社会，为资本主义生产力的发展开辟了道路。而中国高度集权的君主制度，严重地扼杀了社会的创造力，减缓了社会发展的步伐，使得我们在近代大大落后于西方，处于被动挨打的地位。1一、皇权与法（二）皇权与立法立法一词早见于中外古典书籍。商君修权有“立法分明”的言论。史记律书有“王者制事立法”的说话。汉书刑法志有“立法设刑”的记录。在商君更法、汉书艺文志和荀悦的汉纪、刘勰的新论、庾信的羽调曲中，也可读到诸如“各当时而立法”、“观象立法”、“立法施教”、“立法所以静乱”这样的文句。在我国，近年来对立法概念的解释越来越多，我们抓住立法的共同特征，避开不同历史阶段，不同国情之下和不同种类的立法格子具有的特殊性，对立法概念定义如下：立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。当然，对立法作上述定义，并不代表我们要排斥、否定各个时代、各种国情之下的立法和各种类别的立法的特殊性。在我国封建社会中，为了维护皇权统治下的稳定,封建统治者们感到有必要以法律的形式对其统治下臣民的行为加以规范,对危害其政权稳定和导致社会混乱的行为进行打击。自西汉之“大逆不道不敬”到隋立“十恶”于开皇律之中,以至后世之历朝法律,“十恶”在历代封建王朝的立法中始终处于一个特殊的地位。列“十恶”,就是封建统治者们从“国”与“家”两个角度对皇权与族权的维护。对族权维护的出发点是为了维持社会的稳定,归根结蒂也是为了维持皇权的统治。这也充分体现了封建立法的特点。“十恶”中,前三条分别为“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”,第六条为“大不敬”,这四条可以看作是对谋乱国家社稷及危害皇帝本人及其御用之物行为的特殊规定,是皇帝特殊权力的一种体现。例如，对于“谋反”，它构成了对皇帝全部权利和安全的最大威胁，因此被列为十恶之首，凡犯谋反罪的，不仅本人要一律处以死刑，而且往往附带有亲属连坐；“十恶”之六“大不敬” ，对皇帝所使用的御物、车舆、舟船,所食的御膳、御药等,如果稍有不慎,便是“十恶不赦”之大罪,身家性命就要丢掉,由此也可见皇帝特权之重。0 李伟：论封建立法中的十恶，载山西煤炭管理干部学院学报，2006年第1期。造成这种情况的原因就是封建社会的法律制度是君主专制的法律制度，即“法自君出”，统治者极力维护自己在国家的至高无上的地位，法律并不能限制2南京工业大学本科生毕业设计（论文）皇权，这种需要客观上要求人治，要求君主专制，这与管理国家需要统一稳定的法律相冲突，这从一方面反映君主专制的弊端，一方面对当前中国建立法治国家具有警示作用，中国的立法活动从法律规定和立法程序上应该坚持法治原则和民主原则，坚持人民是立法的主体，立法权根本上属于人民，治理国家只能靠稳定统一的法律，而不能靠所谓的红头文件和有关行政领导的决议。否则必然会造成法律援用上的混乱和有法不依，对建设法治国家危害极大。（三）皇权与司法司法，有的法学教材称之为“法的适用”，是法的实施的重要方式之一。他是国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。张文显主编：法理学，高等教育出版社2003年版，第276页。中国司法制度在中国以皇权为中心的社会发展过程中起到了极大的稳定和促进作用，其发展历史对我们现在建设现代意义的司法制度具有历史借鉴意义。中国皇权思想的历程，从具有历史记录的夏启开始发展到秦朝，又从秦汉发展到明清，当皇权发展到成熟时期，其他的制度只能成为一种工具而为其所用， 所有相关的军事、政治、司法制度成为他的附庸，这可能是中国现在把司法作为工具性的思想传统来源，而本身这种工具性的思想直接把皇权神化，从众多的权力中调整出来，立于司法之上。司法在皇权面前成为维护其存在与巩固的工具，这也成为中国专制皇权的刑法特色重要表现。这种情况下，司法的存在都是为了皇权的运行，对于破坏皇权的打击成为司法的首要任务和职责，也就是对人们的镇压，这时刑法就凸现了出来，而民法就衰落了或者显得不那么重要了，刑法在皇权面前是不平等地位下的运作，而体现平等地位下的民法就被皇权所积压，日渐没了市场。司法的皇权化是司法本质的畸形发展。司法本应公正、平等，任何人在法律面前一律平等，平等的遵守法律，运用法律，受法律保护，但是，皇权化了的司法歪曲了这种平等，使得司法也具有了皇权特色的等级对待。在皇权下的司法，只是一个工具而已，虽然有王子犯法与庶民同罪的习俗，然而在实际操作过程却是法外施恩，比人们遭受的罪责惩罚大大降低，清代以宗人府为表现，王族贵胄犯法，按清律应当处斩，然而其身份的特殊，成为可议的例外之属，司法成为皇3二、皇权与法权的附庸。马培伟：浅议以“皇权”为中心的中国古代司法，载法制与社会，2008.10。虽然说司法是公正的，没有国界的，但是对公正的不同理解也深受本国文化传统的影响。而深受皇权思想影响的中国司法不可能一夜之间变为具有现代意义的司法，因此，司法的适应性就显得重要，具有民族性的司法必然要适应各民族的特性，顺应各国社会、历史、政治、文化现状来发展适应的司法，否则只会画虎似猫，形象而神不准。（四）皇权与执法执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及公职人员在形式行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。法律的生命力在于它在社会生活中的具体实施。执法是法律实施的重要组成部分。在我国古代，“普天之下，莫非王土；率土之滨,莫非王臣。”，自秦汉以来，中国出现了大统一的局面，统一的封建中国幅员辽阔，对于这样广阔的区域，皇帝纵使有三头六臂也不可能事必躬亲，所以只能依靠一级的官吏，正所谓“治者，君也；求所治者，民也；推君之治而济民者，吏也。” 由于中国古代行政司法不分，官吏们既是地方的行政长官，又是地方判决狱讼的法律执行者，即“律虽本于圣人，然执而行之者，有司也。”这些官吏的法律思想直接左右他们对法律的理解和实践，也就直接决定了法律的执行情况，从某种意义上讲，执法者的法律思想对封建社会法制状况的影响，远非立法者所能企及。 王营绪：从循吏与酷吏的对比看唐代执法者的法律思想，载哈尔滨学院学报，2007年3月第28卷第3期。皇帝借助官吏之手实现对人民的统治，官吏代表皇帝，作为皇帝的化身直接统治人民。然而官吏有良莠之分，素质不一，天高皇帝远，于是就出现了官官相护的官场恶习，最高统治者不按法律办事，特权干预司法，请托成风、徇私枉法，“一人得道鸡犬升天”，财富和权势互相提携，财主和官吏相勾结一起欺压穷苦的劳动人民，使得人民有怨有苦无处诉告。追其原因，官吏之所以如此嚣张，是4南京工业大学本科生毕业设计（论文）因为有皇帝的支持、怂恿，而他们又和受其欺压的百姓一样都是君主专制下的工具和牺牲品，在为君主效力之后被当做替罪羊宰割，在这一点上，他们更具有悲剧色彩。杨东欣：试论包拯的执法思想，载安徽电子信息职业技术学院学报，2007年第5期第6卷.资产阶级革命以后，建构了立法、司法、行政三权分立的国家制度，确定了依法行政的法治原则，民主政治消除了个人对社会享有至高无上统治权的现象，避免了个人的独断专行。国家行政机关执行法律是人类制度文明进步的结果。我国宪法规定，国家行政机关是国家权利机关的执行机关。国家机关制定的法律和其他规范性法律文件，主要是通过国家行政机关的日常职务活动来贯彻执行的。从数量上来看，占总数80%以上的法律法规是由国家行政机关直接贯彻执行的。执法使大多数法律在社会生活的各个领域发挥作用，是国家经济、文化、社会公共等事务都依法进行、有序运作，执法是最广泛的最普遍的实施法律的活动，是法律是西安的主要途径。因此，执法在我国法制建设中占有十分重要的地位，对实现法治国家、建设法治社会具有重要意义。三、法治的内在理路（一）法治思想的历史一个国家的不同时代以及同一时代的不同国家,都有着不同的法治理论和实践。孙春增：先秦法家：法治的中国渊源，载法学论坛，2008.03第23卷第2期.中华传统文化中的“法治”思想是体现法家思想成就的最高形式，也是法家学派被称为“显学”的突出标志，即使秦王以后儒家学派占据了统治地位，法家所奉行的法治精神，也依旧长远地影响着后世。先哲们对法治苦苦思索和孜孜以求的历史踪迹，值得我们去追寻和考察，以使今日法治建构的根基更加凝重和深厚。春秋时期的法治思想: 法家先驱管子明确提出了“以法治国”,其后,战国时期商鞅、韩非子等人对“法治”思想加以发展和实践,使得“法治”理论也即古代“以法治国”理论逐步系统化。“法治”作为先秦法家提出的一种理想、主张治国方略,其语义表述可见如下著述:管子明法:“以法治国”；商君书君臣：“缘法而治”；商君书慎法：“任法而治”,“以法相治”；慎子君人：“事断于法”；韩非子饰邪:“以法为本”,等等。学术界将5三、法治的内在理路法家政治法律思想的核心主张概括为“法治”,是近代学者始创。战国时期的法治思想: 战国时期，秦国的法治思想实行法家的法治路线取得成功，以秦始皇为代表的封建统治阶级，全面继承并推行法家的“法治”思想，并在这种思想指导下制定了各项政治、法律制度并推向全国。但后来却把法家思想推向极端，法治变成了罚治，使秦王朝走上了严刑峻法的残暴统治之路,法律成了单一的刑罚手段,最终导致秦王朝历短暂二世而亡,这从反面为汉王朝法治指导思想和法律制度的变化埋下伏笔。汉代的法治思想: 鉴于秦王朝严刑峻法而覆灭的教训,汉代董仲舒在先秦儒学的基础上,吸收各家学说之长,提出了“德”和“刑”并用,重视“德教”的统治原则,主张以“德教”为根本,“刑法”为辅助手段,即德主刑辅,礼法并用。董仲舒所倡导的德主刑辅为汉统治者确认为治国方略,而法家的“法治”原则也有机融入到了这一体系中,并进一步得到完善和发展。在德治为本的治国理念下,封建统治者从未忽略法治的作用,构成了中国封建政治外儒内法、阳儒阴法的实际运作模式。三国两晋南北朝的法治思想: 此时战乱不止,统治者急需以法律安定社会秩序,树立自己的权威。因此,三国统治者在肯定礼治对法制具有指导作用的同时,特别强调法律在治理乱世、拨乱反正中所不可替代的作用,他们大都主张建立完备的法律制度。隋唐的法治思想： 隋唐时期封建经济与政治的发展，是封建法律发展的前提条件，在客观上也为法律的发展提出来更高的要求。隋朝统治时间虽然短暂，但开皇律在封建法制发展史上承上启下，地位之重要、影响之深远，却是引人注目的。唐朝统治者把法律作为治理社会的有效工具。唐朝制定了我国现今保存的最完备的法典唐律疏议,其名例篇中指出,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。它集中体现了唐朝法治指导思想的基本精神,标志着礼法结合以法典的形式稳定下来,封建法治趋于完备。宋朝的法治思想: 宋朝基本沿袭了唐朝的法治思想，但是，因特定的政治经济形势，其法律制度时代特色鲜明。第一，围绕着中央集权的既定国策，宋在立法、司法等多方面都有和唐代不同的创新；第二，宋处于封建社会后期，阶级矛盾、民族矛盾日益激化，所以，重惩贼盗犯罪是法律的主要任务；第三，两宋社6南京工业大学本科生毕业设计（论文）会经济的繁荣发展，引起财产关系的复杂化，使得民事法律内容更加丰富，将民事法律推向高峰。元、明、清的法治思想: 元朝是以蒙古贵族包括汉族地主阶级和其他各族上层分子共同建立的封建政权。由于所统治的是文化高度成熟的汉族地区和人民，统治者不得不参照唐宋旧制，但在更多的方面，元沿袭某些蒙古国固有的统治方式，为了统治全国的需要，元初明确以“附会汉法”作为立法的指导思想，陆续制定了至元新格、风宪宏纲和大元通制等成文法典，这些法典吸收了唐宋法律的精神和内容，但蒙古贵族固有的民族狭隘意识和保守意识，限制了引进汉族先进文化的深度和广度。封建社会后期的明王朝建立之初,即制定了“刑乱国用重典”的立法指导思想。崇尚重典治国、严刑峻法。明太祖朱元璋明确指出:“胡元以宽而失,朕收平中国,非猛不可。”并声称其实行重刑的目的“意在使人知所警惧,不敢轻易犯法” 。明、清时代,由于君主专制主义日益发展,导致法律成为“一家之法”、“非法之法”,中国古代“法治”逐渐走向它的历史尽头。吴斌：中国“法治”思想的历史观察与思考，载社会纵横，2008.06第23卷第6期。近现代法治思想： 中国古代“法治”思想,随着时代的发展、社会的进步而演进,历史悠久,内容丰富,客观地影响了中国几千年的文明历史。今天中华民族又处在一个空前的变革时期,经过长期探索,我们选择了一条社会主义的法治之路，法治对于当今中国的巨大作用，已经得到越来越多人的认可。正如韦华腾教授所说：“法治可以塑造国家的良好形象，对内促进和谐社会建设，对外彰显负责任大国的魅力；它能够使党的领导更加有力，党的执政更加得民心。”赵辉：中国法治回顾及展望，载今日南国，2008年11月第109期。（二）法治的概念1、法及法治据我国历史上第一部字书说文解字的考证，汉语中“法”的古体是“灋”。“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之,从去。”说文解字，中华书局1963年影印本，第202页。 这一解释表明，第一，古代的法和刑是通用的。古代的刑既有刑戮。罚罪之意，也有规范之意。第二，“平之如水，从水”，表明法有公平之意。第三,“廌，所以触不直者去之,从去”，表明法有明断曲直之意。在现代汉语中，法是法和法学领域的起始性、7三、法治的内在理路基础性概念，也是古往今来的法学家绞尽脑汁、锲而不舍地探讨的问题。根据马克思主义经典作家对法的概念的阐释，吸收国内外法学研究的成果，我们可以把法定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。 张文显主编：法理学，高等教育出版社2003年版，第58页。根据以上定义可知，法的本质首先归结于统治阶级的意志，其次是决定着统治阶级意志的物质生活条件。任何一个阶级取得国家政权以后，都面临着用什么样的方法来治理国家的问题。在我国封建社会，一些有雄心大略的君主，曾多次与臣下讨论用什么方法才能使本朝长治久安。 王强华：试论以法治国。纵观古今中外，依法治国无疑是最好的选择。在西方，亚里士多德则是第一位系统的论述法治问题的思想家，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获普遍的服从，而大家普遍服从的法律又应该本身是制定良好的法律。人民可以服从良法也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分为两类：或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从良好的法律。”他对于法治含义可以总结为以下几点：一是存有良法，“贵族政体这个名词如果引用到法治的意义上讲，应该主要是指已经具备较好法律的城邦” 亚里士多德：政治学，第199页。；二是对于法律的普遍服从，“邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治”。英国学者拉兹把法治看做法律制度的一种重要品德，他指出，法治字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义是“人们应服从法律并受法律统治”，但在政治和法律理论中，法治取其狭义，即“政府应依法律统治并服从法律 J.Raz，The Authority of Law：Essays on Law and Morality，Clarendon Press，1979，第212页。他认为，法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。美国著名法学家朗富勒（Lon L.Fuller，1902-1978）富勒所说的“morality”虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的涵义，但与之还有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治一章取名为“使法律成为可能的德” （The morality that makes law possible）。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的“法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”（procedural natural law）。见Lon L.Fuller，The Morality of Law，Revised Edition。Yale University Press，1969.在法律之德一8南京工业大学本科毕业生毕业设计（论文）书中把法律之德分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内在之德的一部分。在他看来，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性（conformability）、稳定性、统同一性（congruence）。 Lon L.Fuller，The Morality of Law，第46-94页。可以说，这八项要求中的第一项“一般性”其实指的是应该有的法律规则，其他七项都是关于法律规则怎样才能够被遵循。莱兹和富勒在侧重和表述上虽有不同，但他们都把法治作为法律制度的一种特定品德，而且，他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。在中国古代先秦诸子的论著中，最早也提出了这种“法治”的观念。如管子明法中有：“以法治国，则举措而已”，商君书任法有“任法而治国”，韩非子心度有：“治民无常，唯以法治”。张文显主编：法理学，高等教育出版社2003年版，第332页。我国先秦法家不但提出并且推行过以法治国的法治，法家的法治要求“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，其推行法治的方法主要为“以法为本”，是法令成为人们言行的唯一标准，善于运用赏罚，将法与势、术相结合等。随着理解的深入, 我国许多学者认为对法治的解释不再给予一个确切的定义, 而侧重于对法治要义的揭示。认为法治的要义在于法律支配公共权力和保护公民的自由权利, 现代法治强调宪法和法律应该具有至高无上的权威, 任何组织和个人都不得凌驾于宪法和法律之上。因此, 现代法治要求在法律制度和执行的各个环节上贯彻民主原则,实行立法权、司法权和行政权的分离和相互制约, 实行司法独立, 严格做到法律面前人人平等, 体现法律的正当程序原则。对上述法治要义的揭示, 构成了当代法治概念解释的主流。孙光明：法治及其实现途径，载安康师专学报，2004年2月第16卷。2、法治的特征在当代中国，法治一词使用频率之高，也是史无前例的。法治是指依照法律治理社会、管理国家。它具有以下特征：法律被奉为治理社会的主要机制，凡事 “皆有法式”；法律成为判断行为的基本准则，凡事“一断于法”；原则上，所有人均受法律约束；法律通常具有公开性、确定性和一般性；设有专门负责司法的机构。高鸿钧等 著：法治：理念与制度，中国政法大学出版社2002年版。（三）法治的类型9三、法治的内在理路为揭示法治的不同形态，有必要借助类型化的方法再次界分。本文以法治与民主的关系为界分标准，把建立在民主体制之上的法治称为民主型法治，把建立在非民主基础上的法治称作民主型法治。虽然“民主”本身也有各种不同形态，例如有直接民主与间接民主之分等，但其基本旨向是指民主自我治理，与专制独裁统治相对立。这里主要着眼于民主的这种基本旨向。将法治划分为以上两种类型，有助于打破时间间隔并穿越空间距离，从而对不同形态的法制进行宏观比较分析。但这种划分仍显笼统，为深入揭示不同形态法治的具体特征，试以法治偏重“形式”还是偏重“实质”为坐标，对法治进行另一个维度的界分。即法治分为四种类型：非民主形式法治，非民主实质法治，民主形式法治，民主实质法治。在我国历史上，非民主形式法治的典型是中国秦朝的法治。秦缘法而治，国富兵强，吞灭六国，统一天下，始皇临位，“作制明法”，“海内为郡县，法令由一统”；不仅“法令出一”，且“事皆决于法”。并试图通过焚书坑儒，“以吏为师”，以法为教，达致民众“欢欣丰教，尽知法式”，六合之内，不用兵革，常治无极。但秦朝的法治终究还是毫无民主可言，充满恐怖，其严刑峻法致使“赭衣塞路，囹圄成市”。最终民众不堪忍受暴政苛法，揭竿而起，秦朝迅速灭亡。从整体上看，秦朝奉行的是非民主形式法治。关于非民主实质法治，我们找不到完整的纯粹类型，因为在非民主实质法治下，法律不仅要服从宗教、道德、政治等价值的支配与指导，而且要服从于君王等超越法律规则与程序之上的个别干预，因此，与民主实质法治相比，这种法治较不稳定。当法律经常受到其他因素的支配与影响，法律规则或程序经常受到君王的个别干预，法律可能面临危机。历史上，非民主实质法治往往作为非民主形式法治的辅助型式。对于民主形式法治，追踪历史，我们可以在古罗马共和时期发现这种法治类型，其主要特征是：依法治理社会、管理国家；法律通过民主程序产生；确定了法律面前人人平等的原则；法律被奉为自足系统，与宗教、道德及政治等相分离；司法独立，法官只严格一句实在法裁决纠纷，不考量法外因素；程序具有突出的重要性，追求形式公正或程序公正，不关注结果公正。我们可以在古希腊雅典城邦国家实行民主制的时代那里找到这种法治的最早范型。还可以在现代西方的法治中发现民主实质法治。这种法治类型的主要特10南京工业大学本科毕业生毕业设计（论文）征是：依法治理社会、管理国家；法律通过民主程序形成；法律面前人人平等的原则受到限制；法律的自足系统被打破，经济、政治、道德等因素进入法律领域，切这些因素在某些情况下高于实在法的地位；司法中重视变通处理和酌情考量，司法独立和专业化受到挑战；为追求结果公正，又是超越既定程序。高鸿钧等 著：法治：理念与制度，中国政法大学出版社2002年版。（四）法治原则关于法治原则问题，笔者着重阐述一下美国著名法学家富勒的观点。为了论证法律和道德的不可分，富勒提出了真正的法律制度所必须具备的一系列条件，这就是他所称的“法制原则”或“法律优越性”。他认为，缺乏其中任何一个条件，并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律的东西。因此富勒提出了一个作为真正法律制度的前提的八项法治原则：第一，法律的一般性原则。这一原则要求，在一个法治社会中，人类的行为要做到有规则可循。法律不是针对一部分人的，而是对一般人都适用的。同时，一般性也意味着同样的情况应受同样的待遇，因此也包括了我们通常所说的法律面前人人平等。第二，法律应该公布。法律只有在公布后才能由公众加以了解和批评，同时也才能对适用法律的人的的违法行为加以制止。第三，法律应当适用于将来而非溯及既往。富勒认为，法律制度一般是适用于将来的。否则，无疑是难以想象的，也是毫无意义的，就好像今天来命令一个人在昨天应做或不应做某件事。但是，可能的情况下，溯及既往的法律史一个不可缺少的补救方法。同时他也强调，溯及既往的法律只能出现在民事法律中。第四，法律的明确性原则。富勒指出，这也是法律的一条基本原则。一个模糊不清、支离破碎的法律将会对法制造成极大的危害。当然，强调法律的明确性并非一般性的反对在立法中使用如“善良诚信”和“适当注意”等准则。保证法律明确性的办法就是有时运用日常生活中的常识判断标准。第五，避免法律中的自相矛盾。虽然这只是逻辑问题，但在立法过程中会出现这样的矛盾，解决这一问题的公认原则是寻求可能协调互相冲突的办法。第六，法律的可行性原则。即法律不应当要求人们去做无法做到的事情。11三、法治的内在理路第七，稳定性原则。富勒认为保持法律的稳定性，不随意更改法律，与制定不溯及既往的法律具有同等重要的意义。但同时他还告诉我们，法律的稳定性并不是说法律一经制定就不能改变，由于环境、形势和人们观念的不断改变，法律的修改和废止在所难免。这就要求我们在过于频繁的改变法律和根本不改变法律之间谋取一种平衡。第八，官方行为与法律一致性原则。富勒认为导致官方行为与法律的规定不一致的原因是多方面的，如对法律的错误解释、行贿、受贿、偏见、冷漠、愚蠢以及追逐个人权利，等等。他认为，在美国，防止官方行为与法律规定不一致的任务是由司法机关来执行的，这种管辖方式固然有不少优点，但也有其严重的缺陷即首先要看当事人是否愿意并有足够的财力提起诉讼。徐爱国、李桂林、郭义贵主编：西方法律思想史，北京大学出版社2002年版。富勒特别强调，法治的八项原则是内在的，并不是用外力强加给法律的，是法律自身具有的特征。任何法律只要存在，就必然会不同程度地体现出这些特征。（五）法治的条件实现法治国家并不是无条件的，法治的产生是市场经济、民主政治、理性文化等外部条件和立法、执法、司法、法律意识等内部条件的综合产物。我国古代及解放初，盛行人治而未形成法治社会，其主要原因是当时不具备法治的内外条件。如今我国正在向法治化道路迈进,但法治化道路上还有许多障碍。认识法治社会的内外条件,致力于法治社会内外条件的建设,对构建法治中国具有重大意义。法治的外部条件：张文显主编：法理学，高等教育出版社2003年版。1 法治的经济条件：商品经济和市场经济纵观法治的发展历史，法治总是与商品经济、市场经济相关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。法治实现的程度取决于商品经济、市场经济的发育和发展程度。法治的政治条件：民主政治民主政治决定法治的本质和效能。法治的标志主要不在于有没有法律，法律多少，甚至也不在于法律实现的状况，而在于法律是否由人民制定，是否切实体现和维护人民的利益和意志。那么是否采取民主立法体制，立法是否是人民意志12南京工业大学本科毕业生毕业设计（论文）的体现就决定了法律的合法性。只有是合法的规则，民众才会把它转化为内在的行为规则而去自觉的遵守和维护，法治才能实现，法律的价值才能实现。法治的文化条件：理性文化法治需要特定类型的文化为期文化生态环境。这种特定类型的文化就是理性文化，理性文化是以科学的思想观念及现代的政治道德为内容的文化。就厉行法治来说，科学精神、公民意识、权利和义务观念、平等和自由观念、社会契约观念等理性文化要素具有特别重要的作用。社会整体文化只有具备这些要素的时候，法治的理想才能实现。法治的内部条件：李寿荣：论法治的条件从古今中国法律环境的比较探讨法治社会，载重庆交通大学学报，2008年10月第8卷第5期。法治的前提：良法的产生“善法，是法治的最低要求。所谓法治，首先是指善法之治。”)建立法治国家,在立法上应贯彻平等、民主原则,只有在此基础上,才能制定出众人之法。我国的人民代表大会制度就是良法产生的民主制度。法治的关键：依法执法、司法发生不依法行政、不依法办案的原因除了执法、司法人员责任心不强、思想道德低下、法治观念淡薄外,还有在利益的驱动下见利忘法、知法犯法,严重地损害了法律的公正性。因此加强执法、司法队伍建设尤为重要。法治的难点：法律意识的形成法治除了是一种治国方略外,它还是一种理念,即法律在人心中内化为自我的东西。我们一方面要加强法制宣传教育,让更多的人知法、懂法;另一方面也要积极培养法官、检察官、公安人员、律师等法律人的法律意识。四、皇权与法治的悖论（一）集权与分权所谓“集权”，按照汉语大字典的解释是“集中权利，同分权相对立”的一个概念，中国历史上集权与分权关系一个重要的方面就是中央集权和地方分权的关系。在中国古代，中央与地方的关系经历了多次反复，在本质上都是中央集权与13四、皇权与法治的悖论地方分权的矛盾。从秦汉到隋唐，郡县制与两级制是主流，其意图就是尽量减少中间层次，由专制皇权直接与众多的郡县打交道，然而在当时的条件下，直接统治一个幅员辽阔的大国，显然是非常困难的，因而不断有分封制的提出或复活；在王朝的后期，经常会出现三级制逐渐取代两级制的情况。这是因为地方总有自己的特殊情况和特殊利益，直接由中央进行整齐划一的统治显然是有问题的。因此，从宋代开始以三级制为主干的多级制就成为地方制度的主流。这样随着地方等级的增多就会对中央集权起到一定的缓冲作用；随着地方政府管辖面积的增大，也有可能对中央形成一定的影响和制约作用，使地方利益得到一定程度的反映。因此尽管从制度上看中央集权在不断加强，但是在地方上却再没有出现汉唐中后期那种混乱的局面，分封制除在明初一度复活外基本上已经销声匿迹了。关于集权与分权的得失，就集权的情况而言，“高度中央集权虽然达到了杜绝分裂割据的目的，使皇帝深居内宫，便能号令全国，照章奉行，如身之使臂，臂之使指、无不如意然而也招致了不可避免的恶果。概括起来，大概可以有以下六点。 1、庞大的官僚机构，增重了人民的负担； 2簿书奉行，因循苟且，互相牵制，官吏无任何主动进取之可能 ； 3、反应迟钝，无法及时有效地应付全国突发性的事件； 4、地人财赋，悉数奉上，少有余留，故地方缺乏财力以事兴修； 5天高皇帝远，地方上的官绅匪霸得以肆意横行，残民以逞6地方自治的权力完全被剥夺。”周良宵，皇帝与皇权，上海古籍出版社，1999年，第315页。就分权的情况而言，适当的地方分权可以提高行政效率与地方的积极性。比如晚唐五代时期，地方分权对开发江南就起到了积极的作用。又比如在太平天国运动爆发以后，“清朝的中央集权实际上已不复存在，各省督抚成了集军政财刑大权于一身的地方实力派，加上列强势力的干预和扶植，地方势力进一步发展，有时甚至可以公然蔑视朝廷的权威。洋务、新政的项目能在某些省份较快地兴办起来，一些有利于国计民生的设