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经济法CPA课程 1 第一章法律基础知识 第一节法律的一般理论一 法律的特征 一 法律是由国家制定或认可的行为规范 二 法律是由国家强制力保证实施的行为规范 三 法律是调整人的行为和社会关系的行为规范 四 法律是规定权利和义务的行为规范 2 二 法律规范 一 法律规范的含义 二 法律规范的种类授权性规范与义务性规范强行性规范与任意性规范确定性规范 委任性规范与准用性规范 三 法律规范的逻辑结构假定 模式 后果 假定 行为 制裁 3 三 法律渊源和法系 一 法律渊源宪法法律行政法规地方性法规和地方规章部门规章司法解释国际条约或国际协定 4 二 法系大陆法系 称罗马法系 民法法系 成文法系普通法系 又称英美法系 海洋法系或判例法系两大法系的区别 法律渊源不同法官权限不同诉讼程序不同 5 四 法律体系我国法律体系是由宪法及宪法相关法 刑法 行政法 民商法 经济法 社会法 诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门共同组成的一个有机的法律系统或体系 6 五 法律关系法律关系是根据法律规范产生的 以主体间的权利与义务关系为内容表现的社会关系 法律关系的构成 法律关系的主体 法律关系的客体 法律关系的内容法律关系产生 变动及消灭的原因 法律事实法律事实包括 事件和人的行为 7 六 经济法与经济法体系经济法是调整国家在经济管理和协调发展经济活动过程中所发生的经济关系的法律规范的总和 经济法的体系主要由经济组织法 经济管理法 经济活动法三部分构成 此外 与经济法密切相关的还有经济诉讼与仲裁法律制度 8 第二节法律行为制度 一 法律行为理论 一 法律行为的概念与特征法律行为是指以意思表示为要素 设立 变更或终止权利义务的合法行为 法律行为的特征有 以意思表示为要素以设立 变更或终止权利义务为目的是一种合法行为要注意 法律行为 同 民事行为 的区别民事行为除包括民事法律行为外 还包括无效民事行为 效力待定的民事行 可变更可撤销的民事行为 以及非法民事行为 9 二 意思表示法律行为以意思表示为核心 意思表示应当采用明示的表示方式 仅仅在十分特写的情况下 一般是指只有存在法律明确规定的情况下 才可以以默示的状态或方式成立意思表示意思表示可分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示 10 三 法律行为的分类单方法律行为 委托代理的撤销 债务的免除 无权代理的追认多方法律行为 合同 股东会或董事会决议有偿法律行为和无偿法律行为要式法律行为 票据法律行为不要式法律行为 口头合同法律行为主法律行为 借贷合同法律行为从法律行为 对借贷合同进行担保的担保法律行为 11 二 法律行为的成立与生效 一 法律行为的成立法律行为只有符合法律规定这的条件时才可以成立 一般需要满足当事人 意思表示及标的三个基本的构成要素 二 法律行为的生效法律行为成立后只有符合法律规定的有效要件才可以发生法律效力也就是生效 一般而言 法律行为成立时即生效 在特殊的情况下法律行为成立后可以延缓生效或者不生效 法律行为应当具备有效的实质要件和有效的形式要件方可生效 12 法律行为生效的实质要件1 行为人具有相应的民事行为能力2 行为人的意思表示真实3 该法律行为不违反法律和社会公共利益法律行为生效的形式要件1 口头形式2 书面形式3 推定的形式 例如基于多年长期合作的合作一方的某种事实行为4 沉默方式或者说默示的方式 这种只有存在法律的明确规定才可以 否则不可使用 13 三 无效民事行为 一 无效民事行为的概念无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不发生当事人预期法律后果及不发生法律效力的民事行为 二 无效民事行为的种类1 无民事行为能力人独立实施的民事行为2 限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为3 受欺诈而为的民事行为 但受欺诈而签订的合同且不损害国家利益的除外 4 受胁迫而为的民事行为 但受胁迫而签订的合同且不损害国家利益的除外 5 乘人之危所为的单方民事行为6 恶意串通损害他人利益的民事行为7 违反法律或者社会公共利益的民事行为8 以合法形式掩盖非法目的的民事行为 14 四 可变更 可撤销的民事行为 一 可变更 可撤销的民事行为的概述可变更 可撤销的民事行为 亦称 相对无效的民事行 是指依照法律规定 由于行为人的意思与表示不一致或者意思表示不自由 导致非真实的意思表示 依法可由当事人请示人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为 二 可变更 可撤销的民事行为的种类1 因重大误解而为的民事行为 对于动机或目的的错误认识一般不能构成2 显失公平的民事行为3 受欺诈 受胁迫而订立的不损害国家利益的合同 或者乘人之危而订立的合同 15 三 撤销权受重大误解 受欺诈 受胁迫 被乘人之危的一方有撤销权当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权 否则撤销权消灭 该1年的时间属于除斥期间 不得适用诉讼时效的中止 中断或者处长 四 民事行为被确认无效或被撤销的法律后果根据民法通则和合同法的规定 民事行为被确认为无效后和被撤销后 该民事行自开始时即无法律效力 并将产生返还财产 赔偿损失 追缴财产等法律后果 16 五 附条件和附期限的法律行为 一 附条件的法律行为1 概念 附条件的法律行为是指在法律行为中规定一定的条件 并且把该条件的成就与否作为法律行为效力发生或者消灭根据的法律行为 所附的条件必须合法 不得违反法律的强制性规定 且不得违背社会公共利益或社会公德 2 条件的分类附延缓条件的法律行为 附延缓条件亦称附停止条件附解除条件的法律行为 附解除条件亦称附消灭条件3 附条件法律行为的效力 17 二 附期限的法律行为1 概念 附期限的法律行为是指当事人设定一定的期限 并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的法律行为 2 分类附延缓期限的法律行为附解除期限的法律行为 18 第三节代理制度 一 代理的基本理论 一 代理的概念及特征1 代理行为是民事法律行为并非所有的民事法律行为都可以代理 某些具有人身性质的民事法律行为如结婚 立遗嘱等 以及双方约定必须由本人亲自实施的民事法律行为是不可以代理的2 代理人以被代理人名义为民事法律行为3 代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示的4 代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人 19 二 代理与相关概念的区别1 代理与委托2 代理与代表3 代理与行纪 三 代理的种类1 委托代理2 法定代理3 指定代理 20 二 代理权 一 代理权概述 二 代理权的滥用1 自己代理2 双方代理代理人与第三方恶意串通三 无权代理 一 无权代理概述1 没有代理权的代理2 超越代理权的代理3 代理权终止后的代理 21 二 无权代理的后果1 本人的追认2 相对人的保护相对人的催告权 催告被代理人在1个月之内予以追认善意相对人的撤销权 22 四 表见代理 一 表见代理的概念表见代理是指无权代理人的代理行为在客观上存在使相对人相信其有代理权的情况 且相对人主观上为善意 因而可以向被代理人主张代理的效力 表见代理制度的目的是在于保护善意相对人 保障交易的安全 二 表见代理的构成要件代理人无代理权相对人主观上为善意客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形相对人基于这个客观的情形与无权代理人成立相应民事行为 三 表见代理的效果 产生与有权代理同样的法律效果 23 第四节诉讼时效制度 一 诉讼时效基本理论 一 诉讼时效的概念诉讼时效是提债权请求权不行使达到一定期间 时间 而失去国家强制力保护的制度 诉讼时效是基于一定的事实状态在法律规定的一定期间内持续存在而当然发生不为当事人意志所决定 不为当事人意志所转移的某种法律效果 诉讼时效的特点 1 债权人存在不行使权利的事实状态且该状态持续了一段时间2 诉讼时效届满不消灭实体权利但丧失胜诉权3 诉讼时效具有强制性超过诉讼时效期间 当事人自愿履行的 不受诉讼时效限制 24 二 诉讼时效的适用对象诉讼时效适用于债权请求权 其他请求权如物上请求权不适用 并且 对于下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的 人民法院不予支持 1 支付存款本金及利息的请求权2 兑付国债 金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权3 基于投资关系产生的缴付出资的请求权4 其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权诉讼时效不同于除斥期间 25 二 诉讼时效的种类与起算 一 诉讼时效的种类1 普通诉讼时效 2年2 短期诉讼时效 1年3 长期诉讼时效 4年 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁4 最长诉讼时效 20年 26 二 诉讼时效期间的起算诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之时起开始计算注意把握实践中具体的 不同的诉讼时效起算的情况 27 三 诉讼时效的中止 一 诉讼时效中止的概念诉讼时效中止是指在诉讼时效进行中 因一定的法定事由的发生而使权利人无法行使请求权 从而暂停止计算诉讼时效期间的情况 二 诉讼时效中止的事由1 不可抗力2 其他法定的障碍1 权利被侵害的无民事行为能力人 限制民事行为能力人没有法定代理人 或者法定代理人死亡 丧失代理权 丧失行为能力2 继承开始后未确定继承人或者遗产管理人3 权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利4 其他导致权利人不能主张权利的客观情形 28 三 诉讼时效中止的时间在诉讼时效期间的最后六个月内 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起 诉讼时效期间继续计算 四 诉讼时效中止的法律效力导致诉讼时效停止计算从中止时效的原因消除之日起 诉讼时效期间继续计算在民法规定的最长诉讼时效期间内 诉讼时效中止的持续时间没有限制 29 四 诉讼时效的中断 一 诉讼时效中断的概念诉讼时效中断是指在诉讼时效进行中 因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效 同时诉讼时效期间重新开始计算的情况 二 诉讼时效中断的法定事由1 提起诉讼2 当事人一方提出要求3 义务人同意履行义务 30 五 诉讼时效的延长人民法院可以斟酌具体情况 延长诉讼时效期间所有诉讼时效期间都可以适用诉讼时效的延长 31 第五节民事诉讼与保裁制度 一 民事诉讼的基本制度 一 民事诉讼的概念与特征民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下 以审理 判决 执行等方式解决发事纠纷的活动 民事诉讼的特点 1 公权性2 强制性3 程序性 32 二 民事诉讼的重要原则1 辩论原则2 处分原则 33 三 民事诉讼的基本制度1 合议制度2 回避制度3 公开审判制度4 两审终审制度 34 四 当事人提起诉讼的条件1 原告是与本案有直接利害关系的公民 法人和其他组织2 有明确的被告3 有具体的诉讼请求和事实 理由4 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院具有管辖权 35 五 法院的判决与裁定判决是指法院对民事案件依法定程序审理后对案件的实体问题依法作出的具有法律效力的结论性判定裁定是指法院在审理民事案件的过程中对有关诉讼程序的事项作出的判定裁定可以采用书面形式 也可采用口头形式 判决只能采用书面形式除予受理 对管辖权的异议 驳回起诉的裁定可以上诉之外 其他的裁定一律不准上诉一审判决可以上诉 当事人有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提出上诉可以上诉的裁定 当事人有权在裁定书送达之日起10内向上一级法院提出上诉 36 二 仲裁的基本制度 一 仲裁概述仲裁是指发生争议的各方当事人依照事先约定或事后达成的书面仲裁协议 共同选定仲裁机构并由其对争议依法作出具有约束力裁决的一种活动 二 仲裁机构仲裁委员会 37 三 申请仲裁的条件1 有仲裁协议2 有具体的仲裁请求和所依据的事实和理由3 属于仲裁委员会受理的范围4 受理仲裁的仲裁机构有管辖权 38 四 仲裁协议仲裁协议是双方当事人就纠纷解决方式达成一致的意思表示 有效的仲裁协议对双方当事人均具有法律约束力有效的仲裁协议可以排队法院对订立于仲裁协议中的争议事项的司法管辖权仲裁庭基于仲裁协议作出的仲裁裁决被法院依法裁定撤销或者不予执行的 该仲裁协议失效 39 第二章个人独资企业和合伙企业法律制度 第一节个人独资企业法律制度一 个人独资企业法律制度概述 一 个人独资企业的概念和特征1 由一个自然人投资2 投资人对企业的债务承担无限责任3 企业内部机构设置相对简单 经营管理方式灵活4 不具有法人资格 是非法人企业 40 二 个人独资企业法的概念和基本原则广义概念狭义概念 全国人大常务委员会通过的个人独资企业法基本原则 略 41 二 个人独资企业的设立 一 设立条件1 投资人为自然人 且只能是中国公民2 有合法的企业名称3 有投资人申报的出资4 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件5 有必要的从业人员 二 设立程序1 提出申请2 工商登记3 分支机构登记 42 三 个人独资企业的投资人和事务管理 一 投资人具有中国国籍的自然人 且不能为法律 行政法规禁止从事营利活动的人 二 事务管理投资人可以自行管理 也可以委托或聘用其他相应的人管理 43 四 个人独资企业的权利和工商管理 一 权利非常广泛 二 工商管理按照工商管理的规定进行管理 包括工商变更登记管理 信息披露管理等等 44 五 个人独资企业的解散和清算 一 解散1 投资人决定解散2 投资人死亡或被宣告死亡且无继承人或继承人放弃继承3 被依法吊销营业执照4 法律 行政法规规定的其他情形 二 清算1 通知和公告债权人2 财产清偿顺序3 清算期间投资人不得转移 隐匿财产4 投资人持续偿债责任5 注销登记 45 第二节合伙企业法律制度 一 合伙企业法律制度概述 一 合伙的概念合伙是指两个以上的人为着共同目的 相互约定共同出资 共同经营 共享收益 共担风险的自愿联合 合伙即是一种合同法律关系 也是一种企业组织形式 二 合伙企业的概念与分类1 概念2 分类普通合伙企业 包括特殊的普通合伙企业 有限合伙企业 46 三 合伙企业法的基本原则自愿 平等 公平 诚实信用原则守法原则合法权益受法律保护原则依法纳税原则 47 二 普通合伙企业 一 普通合伙企业的概念连带责任与无限责任 二 普通合伙企业的设立1 设立条件1 有两个以上合伙人2 有书面合伙协议3 有合伙人认缴或实际缴付的出资4 有合伙企业的名称和生产经营场所5 法律 行政法规规定的其他条件 48 2 合伙企业的设立登记申请人向企业登记机关提交有关文件企业登记机关核发营业执照合伙企业设立后 合伙企业登记事项发生变更的 执行合伙事务的合伙人应当在作出变更决定或者发生变更事由之日起15日内向企业登记机关申请办理变更登记 49 三 合伙企业财产1 合伙企业财产的构成合伙人出资 经营等各项收益2 合伙企业财产的性质由合伙人按照法律规定所有3 合伙人财产份额的转让除合伙协议另有约定外 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时 须经其他合伙人一致同意合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部分财产份额时 应当通知其他合伙人合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的 在同等条件下 其他合伙人有优先购买权 但合伙协议另有约定的除外 50 四 合伙事务执行1 合伙事务执行的形式全体合伙人共同执行合伙事务委托一个或者数个合伙人执行合伙事务2 合伙人在执行合伙事务中的权利和义务3 合伙事务执行的决议办法由合伙协议对决议办法作出约定在合伙协议未约定或约定不明确的情况下 实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法法律规定的表决方法 即特定的事项需要全体合伙人一致同意 但合伙协议另有约定的除外4 合伙企业损益的分配按照合伙协议的约定分配或者按照出资额的比例分配 合伙协议未约定或者无法确定出资比例的则平均分配 51 五 合伙企业与第三人的关系1 合伙企业对外代表权的效力 1 合伙企业与第三人的关系 2 合伙事务执行中的对外代表权 3 合伙企业对外代表权的限制这种限制要对第三人发生效力必须以第三人明确知晓为前提 否则不得对抗善意第三人2 合伙企业和合伙人的债务清偿 1 合伙企业的债务清偿与合伙人的关系合伙企业财产优先清偿合伙人的无限连带清偿责任合伙人之间的债务分担和追偿 52 2 合伙人的债务清偿与合伙企业的关系合伙人发生与合伙企业无关的债务 相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务 也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的 该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿 债权人也可以依法语法人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿人民法院强制执行合伙人的财产份额时 应当通知全体合伙人 其他合伙人有优先购买权 其他合伙人未购买 又不同意将该财产份额转让给他人的 依照合伙企业法的规定为该合伙人办理退伙结算 或者办理核减该合伙人相应财产份额的结算 53 六 入伙和退伙1 入伙 1 入伙的条件和程序新合伙人入伙 除合伙协议另有约定之外 应当经全体合伙人一致同意 并依法订立书面入伙协议 2 新合伙人的权利和责任与原合伙人享有同等的权利 但合伙协议另有约定的除外新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任 54 2 退伙 1 退伙的原因自愿退伙 协议退伙 通知退伙法定退伙当然退伙 死亡 丧失偿债能力 被吊销营业执照 关闭 宣告破产 合伙人丧失特定的资格 合伙人在企业中的全部财产被法院强制执行除名 合伙人有下列情形之一的 经其他合伙人一致同意 可以决议羌其除名 未履行出资义务因故意或者重大过失给合伙企业造成损失执行合伙事务时有不正当行为发生合伙协议约定的事由合伙企业法第四十九条规定 被除名人对除名决议有异议的 可以自接到除名通知之日起30日内 向人民法院起诉 55 2 退伙的效果财产继承退伙结算合伙人退伙后 并不能解除其对于合伙企业既往债务的连带责任 根据合伙企业法的规定 退伙人对其退伙前所发生的合伙企业债务仍然承担无限连带责任 56 七 特殊的普通合伙企业1 特殊的普通合伙企业的概念这种合伙企业的责任分担形式有些不同于一般普通合伙2 特殊的普通合伙企业的责任形式 1 责任承担有限责任与无限连带责任相结合 一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成企业债务的 应当承担无限责任或者无限连带责任 其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任无限连带责任 合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务 由全体合伙人承担无限连带责任 2 责任追偿 合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务 以合伙企业财产对外承担责任后 该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任 57 3 特殊的普通合伙企业的执业风险防范特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金 办理职业保险 执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务 应当单独立户管理 职业保险 又称责任保险 是指承保各种专业技术人员因工作上的过失或者疏忽大意所造成的合同一方或者他人的人身伤害或财产损失的经济赔偿责任保险 58 三 有限合伙企业 一 有限合伙企业的概念和法律适用1 有限合伙企业的概念是指由有限合伙人和普通合伙人共同组成 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的合伙组织 其特征为 1 合伙企业事务及经营管理由普通合伙人执行 有限合伙人不得执行 2 风险承担上 普通合伙人承担无限连带责任 而有限合伙人承担有限责任 59 2 有限合伙企业的法律适用适用于合伙企业法在法律适用中 凡是合伙企业法中对有限合伙企业有特殊规定的 应当适用有关合伙企业法中对有限合伙企业的特殊规定 无特殊规定的 适用有关普通合伙企业及其合伙人的一般规定 60 二 有限合伙企业设立的特殊规定1 有限合伙企业人数有限合伙企业由两个以上50个以下合伙人设立有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人 合伙企业法第三条 2 有限合伙企业名称有限合伙企业的名称中应当标明 有限合伙 的字样 61 3 有限合伙企业合伙协议4 有限合伙人出资形式可以用货币 实物 知识产权 土地使用权或者其他财产权利作价出资有限合伙人不得以劳务出资普通合伙人可以用劳务出资5 有限合伙人出资义务有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资 未按期足额缴纳的 应当承担补缴义务 并对其他合伙人承担违约责任6 有限合伙企业登记事项应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额 62 三 有限合伙企业事务执行的特殊规定1 有限合伙企业事务的执行人普通合伙人或者合伙协议约定的普通合伙人执行事务合伙人可以就执行事务的劳动付出要求合伙企业支付报酬 对于报酬的支付方式及数额 应当由合伙协议规定或由全体合伙人讨论决定2 禁止有限合伙人执行合伙事务合伙企业法第七十六条规定 第三人有理由相应有限合伙人为普通合伙人并与其交易的 该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任 有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易 给有限合伙企业或其他合伙人造成损失的 该有限合伙人应当承担赔偿责任 63 3 有限合伙企业利润分配一般按照出资比例分配 不得将全部利润分配给部分合伙人 但是 合伙协议另有约定的除外4 有限合伙人的权利有限合伙人可以同本企业进行交易 但是合伙协议另有约定的除外有限合伙人可以经营与本企业相竞争的业务 但是合伙协议另有约定的除外 64 四 有限合伙企业财产出质与转让的特殊规定1 有限合伙企业财产份额出质有限合伙个可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质 但是合伙协议另有约定的除外2 有限合伙财产份额转让有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额 但是应当提前通知其他合伙人有限合伙人对外转让其在有限合伙企业的财产份额时 其他合伙人有优先购买权 65 五 有限合伙人债务清偿的特殊规定有限合伙人可以以其在有限合伙企业中分取的收益用于清偿其个人债务债权人可以依法请求法院强制执行有限合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿债务 其他合伙有人优先购买权 66 六 有限合伙企业入伙和退伙的特殊规定1 入伙新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务以其认缴的出资额为限承担责任2 退伙 1 当然退伙死亡或被宣告死亡被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者被宣告破产法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格的合伙人在合伙企业中的全部财产份额被法院强制执行了的 67 2 有限合伙人丧失民事行为能力的处理有限合伙人丧失民事行为能力的 其他合伙人不能要求该有限合伙人退伙 3 有限合伙人继承人的权利有限合伙死亡或者作为企业组织的有限合伙人破产 终止的 其继承人或权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格 4 有限合伙人退伙后的责任承担有限合伙人退伙后 对基于其退伙前的原因所发生的有限合伙企业债务 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 68 七 合伙人性质转变的特殊规定除合伙协议另有约定之外 普通合伙人转变为有限合伙人 或者有限合伙人转变为普通合伙人 应当经全体合伙人一致同意第八十三条 有限合伙人转变为普通合伙人的 对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任 第八十四条 普通合伙人转变为有限合伙人的 对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任 69 四 合伙企业的解散和清算 一 合伙企业的解散第八十五条 合伙企业有下列情形之一的 应当解散 一 合伙期限届满 合伙人决定不再经营 二 合伙协议约定的解散事由出现 三 全体合伙人决定解散 四 合伙人已不具备法定人数满三十天 五 合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现 六 依法被吊销营业执照 责令关闭或者被撤销 七 法律 行政法规规定的其他原因 70 二 合伙企业的清算1 确定清算人第八十六条 合伙企业解散 应当由清算人进行清算 清算人由全体合伙人担任 经全体合伙人过半数同意 可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人 或者委托第三人 担任清算人 自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的 合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人 71 2 清算人的职责第八十七条 清算人在清算期间执行下列事务 一 清理合伙企业财产 分别编制资产负债表和财产清单 二 处理与清算有关的合伙企业未了结事务 三 清缴所欠税款 四 清理债权 债务 五 处理合伙企业清偿债务后的剩余财产 六 代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动 72 3 通知和公告债权人第八十八条 清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人 并于六十日内在报纸上公告 债权人应当自接到通知书之日起三十日内 未接到通知书的自公告之日起四十五日内 向清算人申报债权 债权人申报债权 应当说明债权的有关事项 并提供证明材料 清算人应当对债权进行登记 清算期间 合伙企业存续 但不得开展与清算无关的经营活动 73 4 合伙企业清算时的财产清偿顺序 1 合伙企业财产首先用于支付合伙企业的清算费用 具体包括 管理合伙企业财产的费用 如仓储费 保管费 保险费等处分合伙企业财产的费用 如聘任工作人员的费用等清算过程中的其他费用 如通知债权人的费用 调查债权的费用 咨询费用 诉讼费用等 2 合伙企业的财产支付合伙企业的清算费用后的清偿顺序如下 合伙企业职工工资 社会保险费用和法定补偿金 缴纳所欠税款 清偿债务法定补偿金主要是指法律 行政法规和规章所规定的应当支付给职工的补偿金 如解除劳动合同的补偿金等 3 分配财产 即对清偿后的剩余财产在合伙人之间进行分配按照合伙协议约定办理 约定不明或无约定的 由合伙人协商确定 协商不成的 按照出资比例分配 无法确定出资比例的 由合伙人平均分配 74 第一百零六条 违反本法规定 即合伙企业法的规定 应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款 罚金 其财产不足以同时支付的 先承担民事赔偿责任 75 5 注销登记第九十条 清算结束 清算人应当编制清算报告 经全体合伙人签名 盖章后 在十五日内向企业登记机关报送清算报告 申请办理合伙企业注销登记 第九十一条 合伙企业注销后 原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任 6 合伙企业不能清偿到期债务的处理第九十二条 合伙企业不能清偿到期债务的 债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请 也可以要求普通合伙人清偿 合伙企业依法被宣告破产的 普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任 76 7 合伙企业清算人的法律责任第一百条 清算人未依照本法规定向企业登记机关报送清算报告 或者报送清算报告隐瞒重要事实 或者有重大遗漏的 由企业登记机关责令改正 由此产生的费用和损失 由清算人承担和赔偿 第一百零一条 清算人执行清算事务 牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的 应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的 依法承担赔偿责任 第一百零二条 清算人违反本法规定 隐匿 转移合伙企业财产 对资产负债表或者财产清单作虚假记载 或者在未清偿债务前分配财产 损害债权人利益的 依法承担赔偿责任 77 第三章外商投资企业法律制度 第一节外商投资企业法律制度概述一 外商投资企业的概念和特征外商投资企业 是指外国投资者经中国政府批准 在中国境内投资举办的企业 其特征有 外商投资企业是外商直接投资举办的企业外商投资企业是吸引外国私人投资举办的企业外商投资企业是依照中国的法律和行政法规 经中国政府批准 在中国境内设立的企业 78 二 外商投资企业的种类1 中外合资经营企业2 中外合作经营企业3 外商独资经营企业4 中外合资股份有限公司 79 三 外商投资企业的权利和义务 一 权利1 生产经营计划权2 物资采购权3 产品销售权4 外汇收入使用权5 劳动用工管理权6 机构设置和人员编制权 80 二 义务1 遵守中国法律法规 不得损害中国的社会公共利益2 履行依法签订的协议 合同 章程3 依法纳税4 接受中国政府的管理和监督5 承担中国法律法规规定的其他义务 81 四 外商投资企业的投资项目2002年4月1日起施行的 指导外商投资方向规定 国务院 规定外商投资项目包括鼓励 允许 限制和禁止四类 82 一 鼓励类外商投资项目属于农业新技术 农业综合开发和能源 交通 重要原材料工业建设的属于高新技术 先进技术 能够改进产品性能 节约能源和原材料 提高企业技术经济效益或者生产适应市场需求而国内生产能力不足的新设备 新材料的属于适应国际市场需求 能够提高产品档次 开拓新市场 扩大产品外销 增加出口的属于综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的新技术 新设备的属于能够发挥中西部地区的人力和资源优势 并符合国家产业政策的属于国家法律 行政法规规定鼓励的其他项目产品全部直接出口的允许类外商投资项目 视为鼓励类外商投资项目 83 二 限制类外商投资项目技术水平落后的不利于节约资源和改善生态环境的从事国家规定衽保护性开采的特写矿种勘探 开采的属于国家逐步开放的产业的法律行政法规规定的其他情形 84 三 禁止类外商投资项目属于危害国家安全或者损害社会公共利益的属于对环境造成污染损害 破坏自然资源或者损害人体健康的属于占用大量耕地 不利于保护 开发土地资源危害军事设施安全和使用效能的属于运用我国特有工艺或者技术生产产品的属于国家法律 行政法规规定禁止的其他项目前面规定的禁止外商投资的项目 任何公司 企业 其他经济组织或者个人均不得举办 85 四 允许类外商投资项目不属于鼓励类 限制类和禁止类的外商投资项目的 均为允许类外商投资项目 86 五 外商投资企业的出资方式 比例和期限 一 出资方式1 现金出资一般情况下外方只能以外币缴付出资 不能以人民币缴付出资根据有关规定 外国投资者可以合法获得的境外人民币依法在中国境内开展直接投资 境外人民币指 1 外国投资者通过跨境贸易人民币结算取得的人民币 以及从中国境内依法取得并汇出境外的人民币利润和转股 减资 清算 先行回收投资所得的人民币 2 外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币 包括但不限于通过境外发行人民币债券 发行人民币股票等方式取得的人民币 87 2 实物出资实物的作价可以由中外投资者各方按照公平合理的原则协商确定 或者聘请中外投资各方同意的第三方评定外方投资者用以投资的机器设备或者其他物料还应当报审查批准机关批准 并且应当符合下列条件 1 为企业生产所必需的 2 作价不得高于同类机器设备或其他物料当时的国际市场价格 88 3 场地使用权出资中方投资者可以用场地使用权作为出资4 工业产权 专有技术出资外方投资者出资的工业产权 专有技术必须符合下列条件之一 1 能显著改进现有产品的性能 质量 提高生产效率 2 能显著节约原材料 燃料 动力外方投资者作为出资的工业产权 专有技术 应当报审查批准机关批准仅通过许可证协议方式取得的技术使用权 不得用来出资 89 5 其他财产权利出资其他财产权利主要包括 国有企业的经营权自然资源的使用经营权公民或集体组织的承包经营权公司股份其他形式的权益经审批机关批准 外国投资者可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资 90 二 外商投资企业的出资比例1 中外合资经营企业中 外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25 2 在中外合作经营企业中 对取得法人资格的合作企业 外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的25 3 对外国投资者的出资比例低于25 的 通过审批的 颁发加注 外资比例低于25 字样的外商投资企业批准证书 取得登记的 颁发在 企业类型 后加注 外资比例低于25 字样的外商投资企业营业执照 91 三 外商投资企业的出资期限1 外商投资企业合同中规定一次缴付出资的 投资各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清 合同中规定分期缴付出资的 投资各方第一期出资不得低于各自认缴出资额的15 并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清 2 未按期出资的后果 外商投资企业投资各方未能在规定的期限内缴付出资的 视同外商投资企业自动解散 外商投资企业批准证书自动失效 3 外商投资企业投资一方未能在规定的期限内缴付出资的 该方违约 其对守约方承担违约责任 此时守约方可以行使催告权 在催告期内仍不履行义务的 此时视为违约方自动退出 守约方可以寻找另外的投资者 并可以要求违约方承担赔偿责任 4 对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者 应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金 对特殊情况需延长支付者 经审批机关批准后 应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60 以上 在1年内付清全部购买金 并按实际缴付的出资额的比例分配收益 控股投资者在付清全部购买金额之前 不能取得企业决策权 不得将其在企业中的权益 资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表 5 中外合资经营企业的投资者均须按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额 因特殊情况不能同步缴付的 应报原审批机关批准 并按实际缴付的出资额比例分配收益 92 商务部2014年6月24日发布通知 决定取消对外商投资 含台 港 澳投资 的公司首次出资比例 货币出资比例和出资期限的限制或规定 改由投资者 股东 发起人 自主约定并在合营 合作 合同 公司章程中载明 同时除法律 行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定外 取消公司最低注册资本的限制 通知并称 除国务院规定暂不实行注册资本认缴登记制的行业外 不再审核公司注册资本的缴付情况 同时 商务部还规定 公司注册资本和投资总额的比例仍需符合 关於中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定 及其他现行有效规定 93 六 外商投资企业投资者股权变更 一 股权变更的原因各种可以引起股权变动的原因 二 外商投资企业股权变更应遵循的原则应当遵守中国有关法律法规 并按照规定经审批机关批准和登记机关变更登记 未经审批机关批准的股权变更无效 94 三 外商投资企业投资者股权变更的要求1 除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权 一般情况下 外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资比例低于企业注册资本的25 2 经外商投资企业其他投资者同意 缴付出资的投资者可以依所担保法的规定 通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人3 以国有资产投资的中方投资者股权变更时 必须经有关国有资产评估机构对需要变更的股权进行价值评估 并经国有资产管理部门确认 经确认的评估结果应作为变更股权作价依据 95 四 外商投资企业投资者股权变更的审批和登记1 股权变更的审批外商投资企业投资者股权变更的审批机关为批准设立该企业的审批机关如中外合资 合作经营企业中方投资者的股权变更而使企业变成外资企业 且该企业从事外资企业法所规定的限制设立外资企业的行业的 则该企业中方投资者的股权变更必须经国务院商务主管部门即商务部批准2 股权变更的登记外商投资企业投资者股权变更的登记机关为原登记机关经商务部批准的股权变更 由国家工商行政管理总局或其委托的原登记机关办理变更登记 96 七 外国投资者并购境内企业 一 外国投资者并购境内企业应遵循的原则1 应当遵守中国法律法规和规章的规定 遵循公平合理 等价有偿 诚实食用的原则 不得造成过度集中 排队或限制竞争 不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益 不得导致国有资产流失2 应当遵守国家对投资者资格的要求 并遵守产业 土地 环保等政策3 涉及国有资产的 应当遵守国有资产管理规定4 应当依法纳税 接受税务机关监督5 遵守外汇管理法律法规并及时向外汇管理机关办理各项外汇手续 97 二 外国投资者并购境内企业的要求境内公司 企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司的 应当报商务部审批外国投资者并购境内企业并取得实际控制权 涉及重点行业 存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号境内企业实际控制权转移的 当事人应当就此向商务部如实申报 98 三 外国投资者并购境内企业的注册资本和投资总额1 并购后的企业的注册资本对原有股权进行并购的 并购后仍为原被并购企业的注册资本增资并购的 并购后的注册资本为原注册资本与新增资额之和2 外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25 99 3 外国投资者并购境内企业后的投资总额外国投资者股权并购的 除国家另有规定外 对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限 注册资本在210万美元以下的 投资总额不得超过注册资本的10 7 注册资本在210万美元以上至500万美元的 投资总额不得超过注册资本的2倍 注册资本在500万美元以上至1200万美元的 投资总额不得超过注册资本的2 5倍 注册资本在1200万美元以上的 投资总额不得超过注册资本的3倍 100 四 外国投资者并购境内企业的出资外国投资者并购境内企业设立外商投资企业 外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东 或出售资产的境内企业支付全部对价 对特殊情况需要延长者 经审批机关批准后 应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60 以上 1年内付清全部对价 并按实际缴付的出资比例分配收益 外国投资者认购境内公司增资 有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20 的新增注册资本 其余部分的出资时间应符合 公司法 有关外商投资的法律和 公司登记管理条例 的规定 其他法律和行政法规另有规定的 从其规定 股份有限公司为增加注册资本发行新股时 股东认购新股 依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行 外国投资者资产并购的 投资者应在拟设立的外商投资企业合同 章程中规定出资期限 设立外商投资企业 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的 对与资产对价等额部分的出资 投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付 其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业 如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25 的 投资者以现金出资的 应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清 投资者以实物 工业产权等出资的 应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清 第十七条作为并购对价的支付手段 应符合国家有关法律和行政法规的规定 外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的 应经外汇管理机关核准 外国投资者以其拥有处置权的股权作为支付手段的 按照相关规定办理 101 五 外国投资者并购境内企业的审批和登记1 审批外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门审批时 投资者应当向相应审批权限的审批机关报送相关的文件 具体包括并购决议或股东大会决议 变更为外商投资企业的申请书 外商投资企业合同与章程 外国投资者购买境内公司股权的股权购买协议或认购境内公司增资协议 被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告 投资者身份证明文件 被并购境内公司及其所投资企业的营业执照副本 被并购境内公司职工安置计划等2 登记外国投资者并购境内企业的登记管理机关为国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局 102 六 外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司含义 股权并购是指境外公司的股东以其持有的境外公司股 或者境外公司以其增发的股份 作为支付手段 购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为 外国投资者以股权并购境内公司应报送商务部审批外国投资者以股权并购境内公司 境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问即并购顾问并购顾问应当依法作尽职调查 并出具并购顾问报告 103 对特殊目的公司的特别规定特殊目的公司 是指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司特殊目的公司以相关的股权股份作为支付手段购买境内公司的股权或股份的 应当适用对于特殊目的公司的特别规定 104 七 外国投资者并购境内企业的安全审查1 并购安全审查的范围外国投资者并购境内军工及军工配套企业 重点 敏感军事设施周边企业 以及关系国防安全的其他单位外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品 重要能源和资源 重要基础设施 重要运输服务 关键技术 重大装备制造等企业 且实际控制权可能被外国投资者取得 105 2 并购安全审查内容并购交易对国防安全 包括对国防需要的国内产品生产能力 国内服务提供能力和有关设备设施的影响并购交易对国家经济稳定运行的影响并购交易对社会基本生活秩序的影响并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响 106 3 并购安全审查机制建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议摭 具体承担并购安全审查工作4 并购安全审查程序 略 5 并购安全审查要求对于外国投资者并购境内企业 应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查 包括但不限于代持 信托 多层次再投资 租赁 贷款 协议控制 境外交易等方式 107 八 外国投资者对上市公司战略投资对上市公司的战略投资 是指外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资并取得该公司A股股份的行为 对此 国家相关部门专门发布了 外国投资者对上市公司战略投资管理办法 二OO五年十二月三十一日商务部 中国证监会 国家税务总局 国家工商总局 国家外汇管理局联合发布 108 一 战略投资应遵循的原则 1 遵守国家法律 法规及相关产业政策 不得危害国家经济安全和社会公共利益 2 坚持公开 公正 公平的原则 维护上市公司及其股东的合法权益 接受政府 社会公众的监督及中国的司法和仲裁管辖 3 鼓励中长期投资 维护证券市场的正常秩序 不得炒作 4 不得妨碍公平竞争 不得造成中国境内相关产品市场过度集中 排除或限制竞争 109 二 外国投资者进行战略投资应符合的要求 1 以协议转让 上市公司定向发行新股方式以及国家法律法规规定的其他方式取得上市公司A股股份 2 投资可分期进行 首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十 但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外 3 取得的上市公司A股股份三年内不得转让 4 法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业 投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定 属法律法规禁止外商投资的领域 投资者不得对上述领域的上市公司进行投资 5 涉及上市公司国有股股东的 应符合国有资产管理的相关规定 110 三 外国投资者应符合的要求 1 依法设立 经营的外国法人或其他组织 财务稳健 资信良好且具有成熟的管理经验 2 境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元 或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元 3 有健全的治理结构和良好的内控制度 经营行为规范 4 近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚 包括其母公司 111 四 通过上市公司定向发行方式进行战略投资的办理程序 1 上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及公司章程修改草案的决议 2 上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改公司章程的决议 3 上市公司与投资者签订定向发行的合同 4 上市公司根据 外国投资者对上市公司战略投资管理办法 第十二条向商务部报送相关申请文件 有特殊规定的从其规定 5 在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后 上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件