私募基金有关问题答记者问.doc

原投资基金法执笔起草人蔡概还就私募基金有关问题答记者问有人估计，目前发端于我国民间的私募基金总量已达数万亿元，有关私募基金的话题，也常常引起人们的关注和议论，其中也包含对私募基金的误解或曲解。我们到底该如何看待私募基金悄然猛长这一现象?记者就有关问题，专门采访了原投资基金法执笔起草人蔡概还。两类私募应分别对待问：有人认为我国目前不存在私募基金，或者说我国近年来出现的只是类似于“私募基金”的资金集合体，得到国家认可后才能成为名符其实的私募基金，您怎么看这个问题?答：要弄清楚我国有没有私募基金，首先要弄清楚什么是私募基金。私募基金是通过非公开方式，向特定对象募集资金而成立的投资基金。可以讲，募集方式上的“非公开”性和募集对象上的只针对“特定对象”是私募基金区别于公募基金的本质特征。严格地说，私募基金并不是一个法律概念，它只是对以私募方式募集资金的方式进行的一种笼统概括。目前从国外翻译过来的概念，如风险资本、创业基金、产业基金、风险投资基金、股权投资基金、直接投资基金等，一般都以私募方式设立，其实都是私募基金的一种具体形态，可以统称为私募基金。从是否备案来看，境外的私募基金可分为两种，一种是需要备案的特殊私募基金(Regulated private Funds)，专为那些欲从法律上得到保护者而设计，它可以依照有关信托基金法律法规进行运作，并相应得到相应法律法规的规范和保障。另一种是不需要备案的真正意义上的私募基金(“real”private Funds)。这种私募基金政府完全不监管，现实中大量存在，出现纠纷则开展民事诉讼，按照信托法或者合同法等进行处理。其投资者的补救，在美国一般来自于联邦证券法的反欺诈条款。如果按照国外的这种分类方法，我认为我国的私募基金也可以分为两个类型：第一种是需要国家适度监管的私募基金，通过信托法、投资基金法等法律法规进行规范。对这种类型的私募基金，国家主要对私募基金经营主体实行资格管理，即以私募基金为业者，要从国家有关部门取得经营私募基金业务的资格，并接受相关部门的监管。如香港经营私募基金的机构每年都要向香港证监会申请取得资产管理年照等。这样，未获得经营私募基金业务资格者经营私募基金的活动就属于违法，要受到法律的制裁，从而给这两者划清一道法律界线，将违规操作者排除于法律保护之外。第二种是不需要国家监管的私募基金，按照我国合同法、合伙企业法等有关法律法规的规定进行运作，出现问题由人民法院以民事纠纷进行处理，如果有欺诈等违法行为的，则还要追究相应的法律责任。目前，我国包括信托公司在内的一些金融机构开展的理财业务，应该属于前一种类型，属于合法业务。单从这一点看，不能说我国没有正规的私募基金。而后一种类型的私募基金大量存在于民间，它有利于促进民间投资，加快社会主义市场经济的发展，否定它是没有意义的。正确的选择应该是给予它一条规范合法的发展通道。无须单独立法问：目前我国出台的证券投资基金法只包含对公募基金的规范，投资基金立法过程中是否曾考虑过要规范私募基金，主要内容是什么?答：投资基金法起草过程中，曾经一度考虑将私募基金纳入该法的调整范围。由于私募不是法律上的用语，投资基金法草案中将其称为“向特定对象募集资金的基金”，并作出专章予以规定，主要内容：一是设立私募基金实行备案制，即除法律、行政法规另有规定外，私募基金应当报国务院基金监督管理机构备案;二是设立私募基金应当有明确的组织形式和运作方式、有符合规定的投资者、投资者人数在2人以上200人以下、资金来源符合法律法规的规定、有合法的投资方向和明确的投资策略等;三是私募基金的投资者为自然人时，其净资产不得少于100万元，为法人或者依法成立的其他组织的，其净资产不得少于1000万元;四是私募基金的最低募集资金总额，不得低于2000万元;五是每个投资者应当以自有资产出资。自然人的最低出资额不得低于20万元，法人或者依法成立的其他组织的最低出资额不得低于100万元;六是私募基金管理人的最低出资额不得低于募集资金总额的百分之二;七是设立私募基金，不得向投资者保证投资回报率，不得向社会公众或者非特定人士发布招募公告、新闻等有关信息;八是私募基金的投资者在认购基金前，应当签订风险承诺书;九是私募基金的管理人应当按照基金合同或者基金章程的约定向投资者披露重大投资活动、基金投资组合、经审计的财务会计报告等。但由于种种原因，投资基金法最终未包含对私募基金的规范，只在附则中作了简单规定，即“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。但投资基金法草案关于私募基金的规范内容，曾经反复讨论和斟酌，时至今日仍有借鉴作用。问：今后我国的私募基金是否需要专门立法？答：回答这个问题首先要弄清楚设立私募基金所要依赖的法律工具，即私募基金通过何种法律组织形式进行构建。投资基金最主要的一个属性，是基金财产必须具有法律上的独立性，即必须独立于基金持有人、基金管理人等基金当事人的自有财产。实践中，信托、投资公司（公司型基金）、有限合伙、实体公司、合同契约、委托代理等，都可以应用于财产管理，但为实现投资基金的“破产隔离”属性，目前国际上私募基金主要采用以下三种法律组织形式：一是信托型，通过订立信托契约募集资金，因信托财产具有独立性，所构建的私募基金有别于委托人、受托人和受益人的自有财产；二是公司型，它不同于我国现有公司法规定的有限责任公司或股份有限公司，它源于美国1940年投资公司法，其特征是公司内部没有高级管理层、经营团队，仅有一个董事会，相当于信托法上的受托人，负责聘请外部基金管理人和基金托管人；三是有限合伙型，它由投资者作为有限合伙人（LP），以私募基金管理者作为一般合伙人（GP）组成有限合伙企业，投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险投资的具体运作并对有限合伙企业负无限责任。从国外情况看，私募基金不需要专门立法，对它的规范散见于信托、公司型基金、有限合伙和证券等方面的法律法规中，类似于民间订合同做买卖的规范。我国目前已经建立了信托和有限合伙制度，为私募基金的运作提供了法律保障。我国既可以效仿境外做法，不对私募基金进行专门立法，通过现有的信托、合伙、证券等法律进行规范；也可以考虑制定专门的私募基金法律，确立私募基金的一般原则，规定私募基金经营机构的市场准入条件，以及私募基金在何种情形下可以转换为公募基金等。关键在于建立合格投资者制度问：私募基金和非法集资的界限？如果立法，私募基金最需要规范什么内容？答：现实中私募基金和非法集资似乎界限不明显，而非法集资的处置也没有一个统一的标准，往往以实际损失作为处理的原则，这给私募基金的发展带来了不利因素。从境外情况看，私募基金和非法集资存在明显区别：一是非法集资可能是向社会公众募集资金（公募），而私募基金顾名思义只能私募。在境外大部分国家，募集资金但凡公募而未经相关部门批准的，不管有没有造成实际损失，都将以公开或变相公开发行证券论处，并受到法律制裁；二是通过私募方式募集资金时，如果只面向合格投资人，即是受法律保护的“私募基金”。但募集对象一旦超出了合格投资者范围，就将被认定为非法集资。因此，区别私募基金和非法集资的关键在于两点：一是有没有面向公众，二是募集对象是不是囿于合格投资者。我国现有法律界定了证券的公开发行。证券法第十一条规定，向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计超过二百人或法律法规规定的其他发行行为，为公开发行。我国私募基金也应遵守这一规定，如果公开发行或者变相公开发行，就要受到证券法等法律法规的约束和制裁。问题的关键在于，目前我国除了信托公司设立的集合资金信托计划外，还没有为私募基金建立起统一的合格投资者制度，这样就模糊了私募基金和非法集资的界限，使民间名为私募实为非法集资的现象时有出现，严重损害了投资者的合法利益。从境外情况看，私募基金投资者的要求非常严格，有严格的准入限制。一般要求比较成熟，风险承受能力较强，愿冒风险追求高回报，属于专业投资者（Professional investor），其主体是机构投资者。据欧洲创业投资协会（EVCA）统计，1998-2002年间欧洲的股权投资基金的投资者主要是养老基金、商业银行、保险公司、政府机构和基金的基金等。美国称私募基金是富人的冒险乐园，其投资者必须是银行、保险、公司等机构。私募基金的投资者为自然人时，通常应当是富有的合格投资者。根据美国1933年证券法法规D的规定，合格投资者为自然人时，其个人资产净值或夫妇资产净值总计在其认购时应当超过100万美元；或者其个人收入在最近两年中的每年收入超过20万美元，或者夫妇合计收入在最近两年中的每一年收入超过30万美元，并且合理预期今年（当年）的收入也将达到同样水平。这是从投资者资质对合格投资者作出判断，还有一种方法是从最低认购金额进行判断，如英国规定自然人参与私募基金的最低金额是200万英镑等。话说回来，你刚才提到私募基金是否要专门立法的问题。我认为，如何要立法的话，当前最紧迫、最重要的就是要为私募基金建立合格投资者制度。这是私募基金规范发展，也是防范非法集资于未然的关键所在。不“阳光化”前途也光明问：最近常听人说到私募基金要阳光化，这种提法合适吗？答：我也注意到了相关报道，这种提法与私募基金的属性完全不符，有哗众取宠之嫌，说“规范化”更准确一些。私募基金的重要特征体现在“私”字上：一是不面向社会公众推介，只能面向合格投资者；二是不能通过公开途径向社会募集资金；三是不公开向社会披露私募基金的管理信息。如果把私募基金“晒”到阳光下，我看私募基金就会失去它的特性和优势，或者将转化为公募基金。或许有人注意到，随着社会和科技的不断发展进步，境外私募基金的“私”字的内涵正在发生变化：即私募基金经营机构可以通过网络向社会公众发布基金募集信息，人们也可以通过网络申购私募基金。但其实质未变，私募基金的营销网站都设有密码保护，只有合格投资者才被允许登陆相关页面。问：最后问一下，我国私募基金的市场发展前景如何？答：我认为，在市场培育初期，公募基金将大行其道。但市场发育到一定程度，而且法规制度相对健全时，私募基金将赶超公募基金。这是私募基金的特点所决定的，因为私募基金在投资对象、资金管理方式、信息披露要求等方面，较公募基金受到的法