浅谈工程索赔

浅谈工程索赔 浅谈工程索赔 一 索赔的定义 说明 起因二 索赔的依据三 索赔的方法四 索赔费用的计算五 工期索赔的计算六 情势变更 与 商业风险 的区别七 索赔策略 方法八 诉讼材料的整理注意点 一索赔的定义 说明和起因 一 索赔的定义是指在工程合同履行过程中 合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害 通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为 反索赔定义 反驳 反击或者防止对方提出的索赔 不让对方索赔成功或者全部成功 一般 一索赔的定义 说明和起因 认为 索赔是双向的 发包人和承包人都可以向对方提出索赔要求 任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行反驳和反击 这种反击和反驳就是反索赔 针对一方的索赔要求 反索赔的一方应以事实为依据 以合同为准绳 反驳和拒绝对方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分 一索赔的定义 说明和起因 二 索赔的说明索赔是一种正当的权利要求 它是合同当事人之间一项正常的而且普遍存在的合同管理业务 是一种以法律和合同为依据的合情合理的行为 在国际工程承包市场上 工程索赔是承包人和发包人保护自身正当权益 弥补工程损失的重要而有效的手段 一索赔的定义 说明和起因 三 索赔的起因索赔可能由以下一个或几个方面的原因引起 1 合同对方违约 不履行或未能正确履行合同义务与责任 2 合同错误 如合同条文不全 错误 矛盾等 设计图纸 技术规范错误等 3 合同变更 4 工程环境变化 包括法律 物价和自然 一索赔的定义 说明和起因 条件的变化等 5 不可抗力因素 如恶劣气候条件 地震 洪水 战争状态等 二索赔的依据 一 索赔的依据主要是三个方面 1 施工合同文件 包括合同协议书 专用条款 图纸 清单 规范等 2 订立合同所依据的法律 法规 3 工程建设惯例 针对具体的索赔要求 工期或费用 索赔的具体依据也不会相同 需要具体问题具体分析 二索赔的依据 二 索赔成立的前提条件1 与合同对照 事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出 或直接工期损失 2 造成费用增加或工期损失的原因 按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任 3 承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告 上述三个条件必须同时具备 缺一不可 二索赔的依据 三 施工索赔的原始依据以下九项资料是施工索赔的原始依据 存档必须是原件 承包人必须重视做好 否则 索赔无依据 一切都是空谈 具体说明如下 1 所有工地会议记录和有关工程的来往信件 都必须全部保存妥当 直到合同全部履行完毕 所有索赔项目获得解决为止 2 各种施工进度表 包括业主单位和分包单 二索赔的依据 位编制的施工进度表 3 施工备忘录 日记 在施工中发生影响工期和索赔有关的事项 都要及时做好记录 按年月日顺序号存档 以便查找 4 做好设计代表和工程师 包括监理和业主单位 的口头指示记录 及时以书面形式报告相关人员予以书面签认 将他们签字确认的书面指示按年月日顺序编号存档 二索赔的依据 5 工程照片需有专人管理 照片都应标明拍摄的日期 最好购买带有日期的相机 将照片按工程进度整理编排 6 收集记录每天的气象报告和实际气候情况 7 整理保存工人和雇员的工资与薪金单据 材料物资购买单据 按年月日编号归档 8 完整的工程会计资料 包括工资卡 人工分配表 注销工资薪金支票 材料购买定贷单 二索赔的依据 收讫发票 收款票据 帐目及有关图表 财务信件 经会计师核证的财务决算表等 9 所有的合同标书文件 合同原设计图纸 修改增加变更图纸 计划工程进度表 人工日报表 材料设备进场报表及帐单 工程付款单 等需归类保存入档 二索赔的依据 四 索赔的分类索赔存在较多的分类 如按索赔有关当事人 索赔目的和要求 索赔事件的性质 承包商向业主的索赔 业主向承包商索赔等等 按照索赔目的和要求进行分类1 工期索赔 即 分 承包人要求延长工期 2 费用索赔 即要求补偿经济损失 调整合同价格 二索赔的依据 五 索赔证据的基本要求1 真实性 2 及时性 3 全面性 4 关联性 5 有效性 三 索赔的方法 如前所述 工程施工中承包人向发包人索赔 发包人向承包人索赔以及分包人向承包人索赔的情况随时都有可能发生 以下说明承包人向发包人索赔的一般程序和方法 一 索赔意向通知这是关键的第一步 要简明扼要地说明索赔事由发生的时间 地点 简单事实情况描述和发展动态 索赔依据和理由 索赔事件的不利影响等 三 索赔的方法 二 索赔资料的准备1 跟踪和调查干扰事件 掌握事件产生的详细经过 2 分析干扰事件产生的原因 划清各方责任 确定索赔根据 3 损失或损害调查分析与计算 确定工期索赔和费用索赔值 4 搜集证据 获得充分而有效的各种证据 5 起草索赔文件 三 索赔的方法 三 索赔文件的提交提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件 按照 建设工程施工合同 示范范本 GF 2017 0201 规定 通常在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师同意的其他合理时间内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料 如果该事件持续时间长 可提交中间索赔报告 事件结束后28天内提交一份最终索赔报告 否则将失去该事件请求补偿的索赔权利 三 索赔的方法 索赔文件的主要内容包括以下四个方面 1 总述部分 事件发生日期和过程 增加开支 承包人的具体索赔要求 2 论证部分 关键部分 说明有索赔权利 3 索赔款项 和 或工期 计算部分 论证部分是定性 解决索赔能否成立 款项计算是定量 能得到多少钱 4 证据部分 效力和可信程度 对重要的证据资料最好附以文字说明或者监理确认件等 三 索赔的方法 四 索赔文件的审核对于承包人向发包人的索赔请求 索赔文件首先应该交由监理单位审核 监理单位根据发包人的委托或授权 审核工作主要分为判定索赔事件是否成立和核查承包人的索赔计算是否正确 合理两个方面 并可以授权范围内作出判断 初步确定补偿额度 或要求补充证据 修改索赔报告等 对索赔的初步处理意见要提交发包人 三 索赔的方法 五 发包人审查对于工程师的初步处理意见 发包人需要进行审查和批准 然后监理单位才可以签发有关证书 如果索赔额度超过了监理单位权限范围 应由总监将审查的索赔报告报请发包人审批 并与承包人谈判解决 三 索赔的方法 六 协商对于监理单位的初步处理意见 双方可能都不接受或其中的一方不接受 三方可就索赔的解决进行协商 达成一致 签字盖章确认 如果经过努力无法就索赔事宜达成一致意见 则发包人和承包人可以根据合同约定选择采用仲裁或者诉讼方式解决 三 索赔的方法 七 反索赔的基本内容1 反索赔的工作内容包括两个方面 1 防止对方提出索赔 2 反击或反驳对方的索赔要求2 常用的应对措施方法 1 抓住对方的失误 直接向对方提出索赔 2 针对对方的索赔报告 进行研究和分析 找出理由和证据 证明对方索赔的不合理 三 索赔的方法 八 对索赔报告的反击或反驳要点1 索赔要求或报告的时限性2 索赔事件的真实性3 干扰事件的原因 责任分析4 索赔理由分析5 索赔证据分析6 索赔值审核 四 索赔的费用计算 一 索赔的费用的组成1 人工费 施工人员的基本工资 工资性质的津贴 加班费 奖金以及法定的安全福利等费用 2 材料费 由于索赔事项材料实际用量超过计划用量而增加的材料费 3 施工机械使用费 包括由于完成额外工作增加 非承包人责任工效降低增加 业主或监理工程师原因导致机械停工的窝工费等 四 索赔的费用计算 4 分包费用 指分包人的索赔费 常也包括人工 材料 机械使用费的索赔 常列入总承包人的索赔款总额以内 不得单独进行索赔 5 现场管理费 是指承包人完成额外工程 索赔事项工作以及工期延长期间的现场管理费 包括管理人员工资 办公 通信 交通费等 6 利息 常发生以下事件 1 拖期付款的利息 四 索赔的费用计算 2 错误扣款的利息利率确定常按以下标准 1 按当时的银行贷款利率 2 按当时的银行透支利率 3 按合同双方协议的利率 4 按中央银行贴现率加3 实践中 通常作法是 1 3 两种 四 索赔的费用计算 7 总部 企业 管理费主要指的是工程延期期间所增加的管理费 包括总部职工工资 办公大楼 办公用品 财务管理 通信设施以及总部领导人员赴工地检查指导工作等开支 这项索赔款的计算 目前没有统一的方法 常采用按照实际工期每月所有企业管理费 合同工期 计算每天企业管理费 A 然后A 工期延期的天数 不可抗力的原因延期除外 四 索赔的费用计算 8 利润 1 一般来说 由于工程范围的变更 文件有缺陷或技术性错误 业主未能提供现场等引起的索赔 承包人可以列入利润 2 暂停施工的索赔 监理单位不得批准利润索赔项 3 计算方法同原报价单中的利润百分率一致 四 索赔的费用计算 二 索赔费用的计算方法1 实际费用法 最常用 计算原则是以承包人为某项索赔工作所支付的实际开支为根据 向业主要求费用补偿 还要加上应得的间接费和利润值 即是承包人应得的全部索赔金额 2 总费用法 只有难以采用实际费用法才用此法 是当发生多次索赔事件以后 重新计算该工程的实际总费用 实际总费用减去投标报价时 四 索赔的费用计算 的估算总费用 即为索赔金额 3 修正的总费用法是对总费用法的改进 即在总费用计算的原则上 去掉一些不合理的因素 使其更合理 该法与总费用法相比 有了实质性的改进 它的准确程度已接近于实际费用法 五 工期索赔的计算 一 工期延误的定义又称为工程延误或进度延误 是指工程实施过程中任何一项或多项工作的实际完成日期迟于计划规定的完成日期 从而可能导致整个合同工期的延长 工期延误对合同双方一般都会造成损失 工期延误的后果是形式上的时间损失 实质上会造成经济损失 五 工期索赔的计算 二 工期索赔的依据和条件1 工期索赔 一般是指承包商依据合同对由于非自身的原因而导致的工期延误向业主提出的工期顺延要求 2 承包商向业主提出工期索赔的具体依据 1 合同约定或双方认可的施工总进度规划 2 合同双方认可的详细进度计划 3 合同双方认可的对工期的修改文件 五 工期索赔的计算 4 施工日志 气象资料 5 业主或监理工程师的变更指令 6 影响工期的干扰事件 7 受干扰后的实际工程进度等 3 可顺延工期的条件 建设工程施工合同 示范文本 GF 2017 0201 通用条款 第7 5 1条规定 在合同履行过程中 因下列情况导致工期延误和 五 工期索赔的计算 或 费用增加的 由发包人承担由此延误的工期和 或 增加的费用 且发包人应支付承包人合理的利润 1 发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的 2 发包人未能按合同约定提供施工现场 施工条件 基础资料 许可 批准等开工条件的 3 发包人提供的测量基准点 基准线和水准 五 工期索赔的计算 点及其书面资料存在错误或疏漏的 4 发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的 5 发包人未能按合同约定日期支付工程预付款 进度款或竣工结算款的 6 监理人未按合同约定发出指示 批准等文件的 7 专用合同条款中约定的其他情形 五 工期索赔的计算 因发包人原因未按计划开工日期开工的 发包人应按实际开工日期顺延竣工日期 确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数 五 工期索赔的计算 三 工期索赔的分析和计算方法1 工期索赔的分析包括延误原因分析 延误责任的界定 网络计划分析 工期索赔的计算等 运用网络计划方法分析延误事件是否发生在关键线路上 以决定延误是否可以索赔 在工期索赔中 一般只考虑对关键线路上的延误或者非关键线路因延误而变为关键线路时才给予顺延工期 五 工期索赔的计算 2 工期索赔的计算方法1 直接法 干扰事件直接发生在关键线路 2 比例分析法 可以按工程量或造价增减量相应进行计算 3 网络分析法 通过分析干扰事件发生前和发生后网络计划的计算工期之差来计算工期索赔值 可以用于各种干扰事件和多种干扰事件共同作用所引起的工期索赔 六 情势变更 与 商业风险 的区别 一 主要区别点1 性质不同情势变更属于合同成立的基础环境发生了异常波动 其所带来的风险为订立合同时不可预见的非市场系统固有的意外风险 商业风险是从事商业活动通常能够预见的风险 情况变化未达到异常程度 六 情势变更 与 商业风险 的区别 2 成因不同情势变更多为重大经济情势和社会事由的巨大变化所致 商业风险一般为市场供求关系变化和价格正常涨跌等经济情势所致 3 后果不同情势变更使合同的基础与目的发生了根本性动摇 如继续履行合同会产生明显不公平或无法实现合同目的 六 情势变更 与 商业风险 的区别 商业风险中合同的基础与目的没有发生根本性动摇 继续履行合同不会产生明显不公平或无法实现合同目的 六 情势变更 与 商业风险 的区别 二 情势变更的把握 适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果 而是要充分注意利益均衡 公平合理地调整双方利益关系 在调整尺度的价值取向把握上 法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则 在诉讼过程中 法院要积极引导当事人重新协商 改订合同 重新协商不成的 争取调解解决 六 情势变更 与 商业风险 的区别 为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序 法院决定适用情势变昜原则作出判决的 应当按 法 2009 165号 文件的要求 严格履行适用情势变更的相关审核程序 即法院应当根据公平原则 并结合案件的实际情况确定是否变更或解除 务必正确理解 慎重适用 根据案件的特殊情况 确需在个案中适用的 应当由高级人民法院审核 必要时应报请最高人民法院审核 七 索赔策略 方法 要使索赔成立 必须注意索赔策略和方法 1 索赔事件发生的第一时间必须及时签证 2 遵循 先易后难 个性问题先办 的原则 充分考虑业主的审批权限 将索赔事项在项目实施过程中分项逐次解决 防止因单项索赔事项累积造成索赔失效