《法律的概念》后记(postscript).doc

雅典学园：法治天下,思想中国 - www.yadian.cc法律的概念后记(postscript)作者:哈特谌洪果译 哈特的法律的概念出版后，曾引起广泛的讨论。其中富勒、德沃金均对此提出了系统且尖锐地批评。然而，谨慎的哈特在生前并没有对两位挑战者做过系统全面的回应。哈特逝世后，两位英国法学家根据哈特的遗稿整理、编辑的一篇“后记”（postscript），哈特的观点才大白于天下。 “后记”主要是哈特针对德沃金的理论作出回应，并修正自己一些早期的观点。哈特没有来得及完成他计划中“后记”的所有部分，但其第一部分已经相当完整。“后记”一面世，就引起了学界强烈的反响，众多学者对此“后记”都给予了高度的关注。德沃金也在自己的课堂讲授中加入了对“后记”的分析和批评。 法律的概念一书，早在1996年就由张文显、郑成良等先生翻译成中文。尽管此译本在翻译质量上尚有进一步推敲的地方。但绍介之功不可没。遗憾的是，该译本所据的是1961年版英文版本，该版本没有收入此篇“后记”。译者在翻译时也没有补上。十年间，这篇学术价值极高的“后记”一直没有中译本问世，国内仅有少量的介绍性的文章（如沈宗灵：评介哈特 一书的“附录”），这不得不说是一个遗憾。 北大谌洪果先生博雅深思，于哈特法理学多有体验。在研习之余，洪果先生将哈特的后记翻译成中文，嘉惠汉语学子。此文无疑会成为国内法理学研究的一篇重要参考文献。本站荣幸地获得洪果先生的授权，特别推荐该译文，与大家分享。我们在此也向洪果先生致以诚挚的感谢。（andy推荐） 哈特法律的概念后记(postscript) 前言 本书初版于三十二年前。自那时以来，法学和哲学的关系愈加紧密，法律理论学科在这个国度和美国都获致长足的发展。即便在学院派法学家和哲学家中间，批判本书主要学说的人至少和信服它们的人一样多，但我仍然乐意认为，这本书有助于推动这种发展。无论怎样，实际情况是，尽管我写此书的初衷是以英国大学生为读者，但它却得以更广泛地发行，并且在英语世界和数个有该书译本的国家中，产生大量批判性的附属评论文献。大部分的这类批判文献由法律和哲学期刊上的文章构成，但除此之外，还出版了许多重要书籍，它们以本书为批判的靶子；或者把它作为阐明批判者自身法律理论的出发点。 虽然我曾经对我的某些批判者作出过一些回应，特别是对已故的富勒教授1和德沃金教授2，但迄今为止，我仍未对任何一位批判者作出普遍和全面的回答。我宁愿旁观这场还在进行的极具启发的争论并从中学习。卷入这场争论的某些批评者之间的观点歧异，并不亚于他们和我之间的差异。但是，在这篇后记中，我将试图对德沃金极力主张的某些范围甚广的批评意见作出回应。这些批判见之于他在认真对待权利（1977）和原则问题（1985）中收入的许多影响重大的文章，以及出现在他的法律帝国（1986）3这本著作当中。我之所以在这篇后记里将主要焦点放在德沃金的批判意见上，是因为他不仅论辩说本书中几乎所有的独特理论都是彻底错误的，而且他还对本书所蕴涵的有关法律理论及其它应当做什么的整个观念提出质疑。德沃金反对本书主要论题的各种论证，多年以来大体上是一致的，但在某些论证的实质内容和表达这些论证的术语上又存在一些重大的变更。在他早期论文中的某些显著的批判意见并未出现在他后期作品中，尽管它们没有被明显地放弃。然而，这些早期的批判意见却广为流传，影响深远。因此我认为对它们作出和他后期批判意见同等的回应是适当的。 这篇后记较长的第一部分是有关德沃金的论证。而在第二部分我会考虑许多其他批判者的主张。他们认为我对某些论点的阐释不仅含糊错讹，而且在某些关键点上，确实前后不一和互相龃龉。4这里我必须承认，在比我思虑所及之处更多的情形，我的批判者是对的，我也借这篇后记的机会澄清模糊之论，修订原稿中不融贯和矛盾的地方。 一、法律理论的本质 在这本书里，我的目标是要提供一种普遍性的、描述性的有关法律是什么的理论。它在这个意义上是普遍性的，即该理论并不系于任何特定的法律体系或法律文化，而是对作为一种复杂社会及政治制度的、具有规则之治面相的（从而在此意义上是“规范的”）法律寻求阐释和厘清。这个制度尽管在不同文化和不同时代呈现多种样态，也尽管在其周围聚集着许多有待澄清的误解和困顿迷思，但它仍然有着同样普遍的形式和结构。这一澄清任务的起点就是我在本书第三页所提到的，任何受过教育者都拥有的有关现代国内法律制度的显著特征的常识。我的叙述之所以是描述性的，是因为它在道德上保持中立，并且没有什么正当的目标：它不在道德或其它基础之上，寻求证成或推崇在我对法律的一般叙述中所显现出来的形式和结构，尽管在我看来，清楚理解这些形式和结构，对于向法律提出的任何有益的道德批判来说，都是一个前提性的准备。 作为贯彻这种描述性计划的方法，我在书中反复使用这样一些概念：施加义务规则、授予权利规则、承认规则、改变规则、规则的接受、内在和外在观点、内在和外在陈述，以及法律效力。这些概念使我们集中关注某些要素，通过它们，各种法律制度和法律实践可以得到拨云见日般地分析，并且还能回答在思索这些制度和实践后提出的有关法律的普遍性质的问题。这些问题包括：什么是规则？规则何以不同于单纯的习惯或各种惯常行为？存在着种类完全不同的法律规则吗？规则如何才能彼此关联？各种规则形成一个体系是什么意思？法律规则及其所具有的权威，如何在一方面与威胁有关，另一方面又与道德要求有关？5 法律理论就这样被理解为既是描述性的又是普遍性的，它根本不同于德沃金所构想的法律理论（或者如他常称的“法理学”）的方案。德沃金的法律理论部分是评价性和证成性的，并且“指向特定的法律文化”，6这通常是理论家自身所处的法律文化，在德沃金这里，就是英美法律文化。如此设想的法律理论的中心任务，德沃金称之为“解释性”7的和部分评价性的，因为该任务在于识别与法律体系中的既定法律、法律实践最相“适合”或融贯的原则，并为既定法律和法律实践提供最优的道德正当性理由，从而呈现法律的“最为亮丽的面貌”。8对德沃金来说，如此识别出的原则不仅是法律理论的构成部分，而且也是该法律本身未言明的部分。因此对他而言，“法理学是裁判的总括部分，是任何法律决定的沉默序幕”。9在其早期著作中，这些原则被简单地认为是“最健全的法律理论”，10但在他最近的著作法律帝国中，他把这些原则及由其得出的特定法律命题描绘为“解释意义”中的法律。至于这种解释理论所要解释的既定法律实践或法律范型，德沃金称之为“前解释的”。11而且，既然这些前解释的资料是特定法律体系的法律人所确立的普遍共识，所以在识别它们时，理论家不会碰到什么困难，也不需要从事什么理论任务。12 我和德沃金的法律理论构想的事业是如此迥异，所以，想要看出为什么两者之间应该存在或的确可能存在任何有重大意义的冲突，并不是显而易见的。因此，德沃金著作中的大部分内容，包括法律帝国，都致力于阐释三种不同叙述方式的相对优点。在这三种叙述方式中，法律（“先前的政治决定”）13使强制正当化，从而产生三种不同的法律理论形式，即他所谓的“惯例主义”、“法律实用主义”和“作为整全的法律”。14他针对这三种理论类型所写的所有作品都兴味盎然，而且对评价性、证成性的法理学有着重要贡献。但我不打算挑战他对这些解释性观念所作的阐释，15只有一个例外，那就是他宣称我在本书中提出的实证主义法律理论可以被改头换面地重述为这样一种解释理论。在我看来，这一主张错了。下面我将给出理由，以反对任何有关我的理论的这类解释性版本。（描述性法理学方法- -解释性法理学方法的区别）：外在观察者的非参与者视点的描述 内在视角-内在参与者看到的体系化法律中的一部分描述内在参与者对法律的接受（作为自己的行为指引和批判标准）：即（1）描述“规范”之成为规范的过程，或（2）“规范”之完成规范功能所必需具备的要素，（3）该“规范”如何客观成为内在参与者的行为指引和批判标准。潜规则 规则强制性危险-道德然而，在他的书中，德沃金似乎根本排除了普遍性和描述性的法律理论，把它当作是令人误导的，或者最多只是了无用处的。他说，“有用的法律理论”是“对历史发展着的实践在特定阶段作出的解释”。16他早期还写道：“描述和评价的断然区分”已经“使法律理论变得衰弱无力。”17 我发现，很难弄懂德沃金拒绝描述性法律理论或“法理学”（他经常如此称谓）的精巧理由。他主要的反对意见似乎是，法律理论必须说明关于法律的内在视角，即法律体系的内部成员或参与者的观点。持外在观察者观点而非参与者观点的描述性理论并不能提供有关这种内在视角的适当说明。18但事实上，在描述性法理学的计划中（一如我在书中例举的那样），要想描述参与者从这样一种内在观点看待法律的方式，就没有任何东西能从这种描述中把一个非参与者的外在观察者排除出去。所以我才在本书中较为详尽地说明，通过将法律认可为他们的行为指引和批判标准，参与者展现他们的内在观点。当然，描述的法律理论家自己并不如此这般地、以这类方式分享参与者对法律的接受，但是他能够而且应当描述这样的接受，正如我在本书中实际尝试去做的那样。毫无疑问，为此目的，描述的法律理论家就必须理解何谓采纳内在观点，并且在那有限的意义上，他必须能够把自己摆在内部成员的位置上；但是，这并不意味着要接受法律或分享、认同内部成员的内在观点，或者以任何其他方式放弃他描述者的立场。 德沃金在他对描述性法理学的批判中，似乎排除了这种明显的可能性，即外在观察者可用此种描述性方式来考虑参与者的内在观点。因为正如我说过的，他把法理学确认为“裁判的总论部分”，而这就是要把法理学或法律理论本身，视为从其司法参与者的内在观点看到的体系化法律的一部分。但是描述的法律理论家却可以理解和描述内部成员有关法律的内在视角而不用采纳或分享该视角。即使（如麦考密克19和其他许多批判者所论证的）在认可法律为提供行为指引和批判标准当中所展现的参与者的内在视角，也必然包括一个信念，即遵守法律要求有道德的理由，而使用强制有道德的正当根据。这也是道德中立的描述性法理学所要记录但不必认同或分享的东西。比如公司公章的效力规则（公司负责）解释：代理者负责是不公平的，他不具有独立性签名效力规则解释：代理者职责相当，其市场、任命程序和监督程序，基本保证其不应也完全可以不受他人胁迫。 我的主张是，德沃金称为“解释的”部分评价性问题并非是法理学和法律理论唯一适当的问题，普遍和描述性的法理学也占据重要的位置。然而，德沃金在回应我的上述主张时，也承认情况的确如此。并且他还表明，他的诸如“法理学是裁判的总论部分”的观察需要限定，因为正如他如今所说的，这只是“有关意义问题的法理学真相”。20对于“法律理论唯一适当的形式是解释性和评价性的”这种看似夸大其辞、而且实际就象德沃金自己所谓的“帝国主义式”的主张来说，这一矫正显得重要且值得欢迎。 但是，我发现，当德沃金撤回其有些帝国主义式的主张时，他同时说出了以下这番警语，其涵义令人备加困惑。他说：“但值得强调的是，普遍性理论，如哈特的理论已经着重讨论过的那些问题中，（意义）问题简直无所不在。”21我不清楚这一提醒（和我的问题）的相关性何在。我所讨论的问题（参见上述第240页所列）包括，一方面法律和强制性威胁的关系，另一方面法律和道德要求的关系。而德沃金的提醒的要点好象是，在讨论这些问题时，即使是描述的法律理论家也不得不面对有关法律命题意义的问题，这些问题只有通过解释的和部分评价性的法律理论才能得到满意的回答。如果真是如此，那么为了决定任何既定法律命题的意义，甚至是描述的法律理论家也必须提出和回答解释的和评价性的问题，即“如果这个法律命题是从最适合既定法律和最能证明既定法律为正当的那些原则中推导出来的，那么我们必须赋予该法律命题以什么意义？”可是，即使普遍和和描述的法律理论家在为我提出的问题寻求答案时，真的必须决定诸多不同法律体系中的法律命题的意义，也似乎没有理由接受这种观点，即该理论家必须通过提出德沃金的解释和评价性问题，才能决定法律命题的意义。而且，即使在普遍性和描述性的法律理论家必须说明的所有法律体系中，法官和律师自己事实上的确要以这种解释的和部分评价的方式解决意义问题，这也无非是普遍描述的理论家将其作为事实记录下来的东西。在此基础上，他建立起有关这类法律命题之意义的普遍描述性结论。认为正因为这些命题如此建立，所以它们本身就必定是解释性的和评价性的，以及认为在提出它们的时候，理论家已经从描述的任务转向解释和评价的任务，这些看法当然是极为错误的。描述仍旧可以是描述，即使被描述者是一个评价。描述仍然是描述，即使被描述者是一个评价二、法律实证主义的本质 作为语义学理论的实证主义德沃金将我的书作为现代法律实证主义的代表作，它区别于早期的法律实证主义，如边沁和奥斯丁的理论。这主要是因为它拒绝他们的法律命令理论以及他们的这一观念，即所有的法律都是由无法律限制的主权立法者或立法体所发布的。德沃金发现，在我的法律实证主义版本中，有许多不同于早期法律实证主义但与之相关的错误。其中最根本的错误是认为，诸如描述法律权利和法律义务的那些法律命题的真实性，仅仅取决于简单的历史事实，包括个人信念和社会态度的事实。22法律命题的真实性所依赖的这些事实构成了德沃金所谓的“法律根据”。23按照他的说法，实证主义者错误地将这些事实当作由法官和律师所共享的语言规则所固定的。当“法律”一词出现在就特定法律体系中的特定问题，关于“那个法律”是什么的陈述中，以及出现在关于“法律”（即普遍意义上的法律）是什么的陈述中的时候，这些语言规则都能支配“法律”一词的使用及其意义。24从这种法律实证主义观可以推出，关于法律问题的唯一争议，就是那些涉及这类历史事实存在与否的争论；对于什么构成法律“根据”的那些问题，不可能有理论上的争论。 德沃金用了许多精彩篇幅批判法律实证主义，从而表明，与实证主义者的观点相反，关于什么构成法律根据的理论分歧，是英美法律实践的一个突出特征。德沃金不认为这些法律根据的问题毫无争议地由律师和法官共享的语言规则所固定，他极力主张，它们在本质上充满争议，因为它们不仅是历史事实的问题，更经常地还表现为聚讼纷争的道德判断和价值判断问题。 对于像我这样的实证主义者是如何会采纳他们这种极为错误的观点，德沃金给出了两个非常不同的说明。根据第一个说明，实证主义者相信，如果法律根据是什么的问题不是由规则毫无争议地加以固定，而是一个允许理论歧义的争议性问题，那么“法律”一词对不同的人将意味着不同的东西，从而在使用“法律”一词时，他们将只顾自说自话，而不是对相同的事物进行交流。在德沃金看来，归于法律实证主义者的这种信念是完全错误的。他称这种反对争议性法律根据的论证为“语义学之刺”25实证主义者就是以此论证为基础的，因为它依赖的是关于“法律”一词意义的理论。所以在法律帝国中，他着手拔除这根“语义学之刺”。 尽管在法律帝国第一章，我和奥斯丁一道被划归于语义学理论家，由此我从“法律”一词的意义得出了简明事实式的实证主义理论，从而遭受语义学之刺的苦恼。但事实上，在我书中或任何其他地方，我都没有写过任何东西可以支持对我的理论的这种解读。这样看来，我主张发达的国内法体系包含承认规则，以指明法院必须适用的法律识别标准，即便这种学说可能是错误的，我也没有把它建立在这个错误的观念之上：即所有法律体系中都应该存在这样一种承认规则的主张是“法律”一词意义的一部分；或者把该学说建立在这个更为错误的观念之上：即如果识别法律根据的标准不被毫无争议地固定下来，“法律”就会对不同的人意味着不同的东西。 确实，上述这个归于我名下的论证混淆了概念的意义和概念适用的标准，我根本没有接受这种论证，相反，在解说正义的概念时，我明确地把注意力转向（见本书第160页）这一事实，即一个概念的意义可以保持不变，但适用它的标准却可能变化多端和富于争议。为厘清这一点，实际上，我还在一个概念的许多具体观念与一个概念之间，做了和德沃金同样的区分。这一区分在德沃金后来的著作中占有突出的地位。26 最后，德沃金也坚持认为，实证主义者主张其法律理论并非语义学理论，而是对作为复杂社会现象的总体法律的突出特征所做的描述性说明。这种主张展现出与空洞和令人误导的语义学理论的对照。他的论证是，27既然作为社会现象的法律显著特征是，通过参照法律命题的意义，法律人辩论和“说明”该命题的真实性，因此这种描述性法律理论归根到底必定是语义学的。28在我看来，这种论证似乎混淆了“法律”的意义和法律命题的意义。据德沃金说，法律的语义学理论乃这样一种理论，它主张正是“法律”一词的意义使得法律依赖于某种具体的标准。但是法律命题不是何谓“法律”的典型陈述，而是“那个法律”是什么的典型陈述。易言之，是关于某个体系之下的那种法律允许、要求或授权人们去做什么的陈述。所以，即使这些法律命题的意义经由定义或其真实条件得到确定，这也不能得出结论说，正是“法律”一词的意义使得法律依赖于某种具体的标准。只有当一个体系的承认规则提供的标准和对这种承认规则的需求是从“法律”一词的意义中得来之时，情况才是如此。但在我的书中，找不到这种学说的任何迹象。29 进而在另一个方面，德沃金也曲解了我的法律实证主义。他认为，我的有关承认规则的学说乃是要求，它用以提供法律识别的标准必须只由历史事实构成，从而将我的学说作为“简明事实式的实证主义”的一个范例。30可是，尽管在由承认规则提供的标准上，我的主要例子都是德沃金称之为“系谱”的东西，31它们只关乎法律被法律机构采纳和创造的方式，而与其内容无关，但是，无论在本书（第72页）还是在我更早的论文“实证主义和法律与道德的分离”32中，我都明确表示，在某些法律体系下，比如在美国，法律效力的终极标准除了系谱之外，还可能显而易见地包括正义诸原则或实质道德价值，而这些原则或价值可以构成法律的宪政约束的内容。在法律帝国中，德沃金将“简明事实式”的实证主义归于我名下时，忽略了我的理论中的这个方面。所以，他为我贴上的简明事实式实证主义的“语义学”版本，显然不是我的，而且，我的法律理论也不是任何形式的简明事实式的实证主义。 U （二）作为解释理论的实证主义 /U 德沃金对简明事实式实证主义的第二个说明，不是将其视为语义学理论或视为基于语言学考虑的一种理论，而是试图把它重构为德沃金式解释理论的一种形式，他称之为“惯例主义”。根据这个理论（德沃金最终以其有缺陷而放弃了这个理论），当实证主义者扮演成解释理论家的样子，也致力于展现法律的最亮丽面貌时，他们主张法律的标准由简明的事实构成。这些事实并不是如同语义学版本的实证主义那样，是由法律词汇毫无争议地固定下来的，而是由法官和律师共享的信念没有争议地加以固定。惯例主义的实证主义能够令人满意地阐明法律，是因为它表明，对于法律之下的臣民而言，它能确保某些重大的价值：即，法律强制的情形要取决于所有人都能获得的简明事实，所以在使用强制之前，所有人都公平地受到了警告。德沃金称这为“受保护预期的理想情形”。33但对他而言，这个理想情形的价值最终抵不上它的众多缺陷。 但是，将实证主义作为惯例主义，对其作出这种解释性的说明，并不能代表是对我的理论的貌似有理的翻版或重构。之所以如此有两个原因。第一，正如我已经说过，我的理论不是某种简明事实式的实证主义理论，因为在法律的标准中，它承认各种价值的存在，而不仅仅是“简明的”事实。第二，也是更重要的，虽然德沃金解释性法律理论的各种形式都依赖于一个预设，即法律和法律实践的重点或目的是要证明强制的正当性，34然而我肯定不认为，也从来没有认为法律就要把证明强制的正当作为它的重点或目的。像其他形式的实证主义一样，我的理论不宣称要识别出法律和法律实践本身的重点或目的。因此，我的理论丝毫不赞同、也当然不持有德沃金的这一观点：法律的目的是为强制的运用寻找正当的理由。事实上我认为，除了引导人类行为和为这种行为提供批判标准之外，为法律本身寻找它所服务的任何更加具体的目的，都是徒劳。这当然不能使法律同其他具有同样普遍目的（即引导和批判）的规则和原则区别开来。法律的独有特征在于它的通过衍生规则为识别、变更和执行法律标准所做的规定，以及法律作出的使其优于其他标准的普遍性主张。然而，即使我的理论是以惯例主义的形式完全致力于简明事实式的实证主义，它保证人们能普遍地获得对于法律强制情形的预先注意，从而维护人们对法律的预期，这也仅仅表明，我把它视为法律所具有的特定道德优点，而不是说法律本身的整个目的都是要提供这种惯例主义的实证主义。主要是在法律引导其臣民行为的基本功能受挫的情况下才会出现法律强制的情形，既然如此，那么，尽管法律强制当然很重要，但它也只是一个次要的功能。不能合乎情理地把法律强制的正当化当成法律本身的重点或目的。 德沃金将我的法律理论重构为惯例主义的解释理论，这种理论主张只有当“它符合人们惯常的理解时”，35法律强制才能有正当根据。德沃金如此重构的理由在于我在本书第五章第三节对法律要素的说明。在那里，我把包含承认、改变和裁判的衍生规则表示为对设想中的简单政体之缺陷的补救，这个简单政体仅仅由义务性的原初规则构成。这些缺陷是：规则本身的不确定性；规则的静态性质；单独依赖分散的社会压力执行规则而造成时间浪费的无效率性。但是在提出这些衍生规则作为此类缺陷的补救时，我从没有在任何地方主张法律强制惟有在它符合这些规则时才能正当化，更遑论我会主张这种证成性规定是法律一般的重点或目的。事实上，在我对衍生规则的讨论中，我唯一提到强制的地方，是将规则的执行交由分散的社会压力，而不是留给由法院掌管的有组织制裁，从而造成的时间浪费上的无效率性。但是显而易见，对无效率性的补救不是正当化。 在义务性原初规则的政体之上附加承认性的衍生规则，会使人经常能够提前知道强制的情形，从而排除使用强制的某种道德障碍，在这个意义上有助于使强制的使用正当化。这样的看法当然正确。但是，靠着承认规则而使法律要求确定下来并让人预先获知，不仅是在讨论强制问题时重要。在人们理智地运用法律权力（例如订立遗嘱或契约），以及一般而言明智地计划公私生活的情形中，承认规则同样关键。因此，尽管承认规则促成了强制的正当化，但这并不能作为它普遍的重点或目的。更不能说强制的正当化是整个法律的普遍重点或目的了。我的理论没有一处建议强制的正当化有如此的地位。 （三）柔性实证主义 德沃金在把“简明事实式的实证主义”理论归于我名下的时候，错误地认为，我的理论不仅要求承认规则的存在和权威应该取决于法院对它接受的事实（我的理论的确如此主张），而且也要求规则提供的法律效力标准应该完全由他称为“系谱”的特定种类的简明事实构成，并且这些简明事实只涉及法律创制或采纳的方式和形式（我的理论并未如此主张）。这是双重的错误。首先，它忽略了我明确认可，承认规则可以容纳与道德原则或实质价值相一致的东西，一道作为法律效力的标准。因此我的学说属于所谓的“柔性实证主义”，而不是德沃金版本的“简明事实式的”实证主义。第二，我的书中也没有建议，由承认规则提供的简明事实标准，一定只能是系谱式的东西；相反，它们可以是对立法内容的实质约束，例如美国宪法中，关于建立宗教的第十六修正案以及关于剥夺选举权的第十九修正案。 但是这个回答没有触及德沃金最根本的批判，因为在回应其他同样采取某种形式的柔性实证主义的理论家时，36德沃金已经对其做了重要批判。如果他对那些柔性实证主义的批判是有效的，那么该批判也将适用于我的理论，所以我有必要在此做个回答。 德沃金最为根本的批判是，柔性实证主义和一般实证主义者的法律“图象”之间存在深深的裂痕。柔性实证主义承认法律的识别取决于那些与道德或其他价值判断是否相符的有争议的事实；而一般实证主义者的法律“图象”在本质上是想要提供可靠的公共行动标准，这些标准能被肯定无疑地确认为简明事实的内容，而不用依赖于有争议的道德论证。37为了确证柔性实证主义与我的其余理论之间的这种裂痕，德沃金引述了我对承认规则的说明，亦即，在设想的前法律政体中，以习惯形态存在的义务性原初规则有许多缺陷，而承认规则可以矫治其中的不确定性缺陷。 在我看来，对柔性实证主义的这种批判似乎既夸大了追求一致性的实证主义者必然会归于许多法律标准的确定性程度，同时又夸大了法律效力标准在包含符合具体道德原则或价值的因素时导致的不确定性。当然，承认规则的一个重要功能确实是要提高法律的确定性，以使法律能借之得以明晰。如果承认规则为法律引进的检验不但在某些案件中引发了争议的问题，而且在所有或大部分案件都会引发争议，那么承认规则就无法发挥这种确定性功能。可是，不惜一切代价地牺牲其他价值以排除所有的不确定性，并不是我为承认规则设想的目标。我在这本书中曾明白地使这一点不言而喻，或者我在本书中明确希望这点是不言而喻的，那就是承认规则本身以及由承认规则确定的特定规则，都可能存在着“边缘影域”的不确定性，一个可争论的地带。38我还一般性地论证，即使我们可以制定出各种法律，它们能预先解决所有可能出现的关于法律之意义的问题，采用这类法律也会经常和法律应该珍视的其他目标相冲突。39应当容忍法律的边际不确定性，而且这种边际不确定性在许多法律规则中还应受到实在的欢迎。只有这样，当得知未能预见的案件详情时，我们才能作出一个通达有据的判决，而判决涉及的那些利害相关的问题才能识别出来并得到合理的解决。只有我们把承认规则提供确定性的功能视为至高无上和压倒一切的，包含于法律标准中的与可争议的道德原则或价值相符的那种柔性实证主义才可以被认为是内在不一致的。这里的根本问题是，如果一个法律体系在为可提前识别的行为提供普遍可靠的和确定的指引时，它能从以习惯形态规则为存在方式的分散政体中取得具有重大意义的进步，那么这个法律体系能容忍的不确定性的程度或范围如何。 德沃金对我的柔性实证主义的内在一致性所做的第二个批判，引出了有关法律的确定性和完善性的另一个更为复杂的问题。我在本书提出的观点是，通过由承认规则提供的标准以一般术语识别出的法律规则和原则，通常具有我经常所称的“开放结构”。所以当面临的问题是一个既定规则是否适用于特定案件时，法律却无从决定答案，那么就证明该法律是部分不确定的。这类案件不仅是“疑难案件”，它们之所以饱含争议，是因为有推理能力和有充分法律信息的法律人在当中无法就何谓法律上正确的答案取得一致意见；而且，在这类案件中，法律根本上就是不完善的：在这类案件中，法律对争议的问题从来就不提供答案。法律没有对这类案件做出规定。为了在这些案件中得出判决，法院必须运用我称之为“自由裁量”的有限立法功能。德沃金不同意法律在此意义上是不完善的，从而留下有待法官运用这种法律创制的自由裁量权去填补的漏洞。他认为，这种观点是从以下事实作出的错误推论：宣称法律权利或法律义务存在的法律命题可能是有争议的，所以针对该命题产生的问题，有推理能力和充分法律信息的人们可能意见不一。而当他们真的意见不一时，经常没有办法最终证明该命题是真是假。这种推论之所以错误，是因为尽管当法律命题因此而有争议时，仍然可以有借以确认法律命题之真假的“主题事实”（factsofthematter）；并且，尽管法律命题的真伪不能被证明，但主张它是真实的仍旧可能比主张它是虚假的有更优的价值，反之亦然。对于德沃金的解释理论来说，有争议的法律与不完善或不确定的法律之间的区别是一个相当重要的问题。因为按照他的理论，只有在法律命题和其他前提相结合时，法律命题能从原则得出的情况下，法律命题才是真的。这些原则既能最好地符合法律体系的制度历史，又能为这种制度历史提供最佳的道德正当化根据。因此对德沃金来说，任何法律命题的真实性最终都要取决于能够确定最佳正当化根据的道德判断的真实性。而既然在他看来道德判断本质上是充满争议的，所以所有的法律命题也都是聚讼纷争的。 对德沃金而言，适用法律效力的标准会包含一种有争议的道德判断，这一观念在理论上没有困难。在他看来，这种法律效力标准对于事先存在的法律仍旧可以是一个真正的检验，因为它的争议性特征与该标准之真假所凭借的事实存在（在许多案件中是道德事实）之间是完全相容的。 因此德沃金主张，除了以上第251-252页已讨论过的裂痕外，承认法律效力标准部分属于道德检验的柔性实证主义，还存在另一种内在裂痕。因为这种柔性实证主义不仅与实证主义者那种法律可以确定地被识别出来的“图象”不一致，而且也与他归于实证主义者的另一个希望不一致，即希望使“法律命题的客观地位”40能独立于一切对任何有争议的哲学理论的固守这种哲学理论探讨有关道德判断的地位。这是因为只有道德判断之真假所凭借的客观道德事实存在，道德检验才能是对事先存在的法律的检验。然而是否存在这些客观道德事实本身就是一个有争议的哲学理论问题。如果没有这些事实，那么被告知要适用道德检验的法官，也只能把它当成这样一个要求，即他在运用法律创制的自由裁量时，要按照他对道德及其需求的最佳理解来进行，也要遵从法律体系对道德检验施加的任何限制。 我仍然认为，法律理论应避免承担有关道德判断普遍地位的争议性哲学理论的任务，并且应该像我在本书所做的那样（第168页），对下述这个普遍性问题保持开放：道德判断是否具有德沃金所称的“客观地位”？因为无论对这个哲学问题的答案是什么，法官的义务都是一样的，那就是，尽其所能地就他必须裁决的道德问题做住最佳的道德判断。在如此决定案件时，法官是根据道德（这些道德服从于法律施加的任何限制）在创造法律，还是相反，他被自己的道德判断所指引，经由法律的道德检验揭示何谓现存的法律，这些问题对于任何实践目的来说都是无关紧要的。当然，就如我极力主张的，如果法律理论对道德判断的客观地位问题保持开放，那么柔性实证主义就不能被认为是一种可以容纳道德原则或价值作为法律效力标准的理论。因为如果道德原则或价值是否有客观地位是一个开放的问题，那么下面的问题也必定是开放的：在检验现存法律时，声称其包括的内容与道德原则或价值相一致的“柔性实证主义”条款，是否具有检验法律的效果？或者相反，它是否只能构成法院依照道德创制法律的指导？ 值得注意的是，某些理论家，特别是拉兹，坚持认为，无论道德判断的地位是什么，一旦法律要求法院在做法律决定时适用道德标准，它就因此而授予法院自由裁量权，并且指示法院在创造新的法律时，要按照其最佳的道德判断去运用自由裁量。这样做并不会因此使道德转化为事先存在的法律。41 三、规则的本质 U 规则的实践理论 /U 在本书的许多地方，我留意到法律的内在陈述与外在陈述、法律的内在方面和外在方面之间的区别。 为了说明这些区别以及它们的重要性，我在开始（见第56-57页）不是去考察那种同时包含被制定规则与习惯形态规则的高度复杂的法律体系的情况，而是探究任何或大或小的社会群体都有的习惯形态规则的这种更为简单的情形（规则的内在与外在区别对此情形同样适用），我称这种规则形态为“社会规则”。我对这些规则的阐说已经以规则的“实践理论”而为人所知，因为它认为，某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两个部分：即群体的大多数成员有规律地遵循的行为模式，以及我称之为“接受”的对这些行为模式所持的某种独特的规范态度。这种“接受”态度体现为每个人所具有的稳定性情，他们不仅把这种行为模式当作自身将来行动的指引，而且也把它当作批判的标准，以便使对别人遵守规则的要求和促成遵守规则的各种社会压力正当化。社会规则的外在观点是社群成员之实践的观察者的观点。内在观点这种社会实践之参与者的观点，他们把规则接受为行为的指南和批判的标准。 我的社会规则实践理论受到了德沃金广泛的批判。如同我已经提及，针对社会学家对社群的社会规则所做的外在描述，以及为评价和批判自己和他人行为而诉诸规则的参与者的内在观点，德沃金做了一个类似的，但事实上在许多方面相当不同的区分。42德沃金对我当初的社会规则阐释所做的某些批判，对于理解法律而言，确实重要而合理。因此接下来我将对当初的阐释提出一些现在看来是必要的重大修正。 1、正如德沃金指出，我的阐说的缺陷在于忽视了以下两者的重要差异：群体的惯例规则中展现出来的惯例共识，以及群体成员的共同实践中展现出来的独立信念的共识。如果群体对规则的普遍遵守，是其个体成员接受规则的部分理由，那么规则就是惯例性社会实践；相反，像群体共享的道德那样的仅仅是共同一致的实践，不是由惯例构成，而是由这个事实构成，即为了以特定具体的方式行为，群体成员普遍地持有相同而独立的理由，且大家都基于这样的理由作出了行动。 2、德沃金也正确地主张，我对社会规则的说明，只能适用于在上述意义下的惯例规则。这就极大地局限了我的实践理论的范围，而且我现在并不认为它对于道德（无论是个人道德还是社会道德）来说是一个妥帖的解释。但是，这一理论仍然对惯例性社会规则有着令人信服的说明。这种惯例性社会规则，除了普通的社会习俗（它们被认为可能或不可能具有法律强制力）外，还包括含有承认规则的某些重要法律规则。而承认规则本质上就是某种形式的司法习惯性规则，只有它在法院的法律识别及法律适用活动中被接受和实践，承认规则才能存在。相反，尽管被制定的法律规则可以通过承认规则提供的标准被确定为有效的法律规则，它们却可以自其被制定的那一刻起就作为法律规则而存在，而不必等到它们被实践的情形出现。所以实践理论对于这些被制定出来的法律规则是不适用的。 德沃金对规则的实践理论的核心批判是，该理论错误地把社会规则当成是由它的社会实践所构成的，从而把这种规则存在的陈述视为只是一种外在社会学事实的陈述，它意味着规则存在的实践条件得到了满足。43因此德沃金反驳说，这样的说明不能解释哪怕是最简单的惯例规则也拥有的规范特性，因为这些规则确立了行为的义务和理由，当人们援引这些规则（就像通常所做的那样）作为批判行为及支持对行为的要求时，就可以诉诸这些规则。规则的这种给予理由和确立义务的特征，构成了它们特有的规范性格，并且表明，按照实践理论，实践和态度就构成社会规则的存在。但与此不一样的是，这些规则的存在不可能只在于单纯事实上的事件状态当中。在德沃金看来，只有出现“某种特定的规范性事件状态”时，带有这些独有特征的规范性规则才能存在。44我发现这些被引用的词语有着让人无法忍受的含糊：从上教堂者规则（即男人在教堂必须脱帽）这个例子的讨论看，45似乎德沃金所意指的规范性事件状态是，就做规则所要求之事而言，存在善的道德基础或正当化根据。所以他论辩说，虽然礼拜者在教堂中脱帽的单纯规律性实践不能构成规则，但是我们可以通过创造各种定罪方式，以及激发各种预期，使之成为要求在教堂脱帽这一规则的良好理由，从而促成该规则的正当化。如果这就是德沃金所指的规范性事件状态，它被用来确保规范性规则的主张，那么他对社会规则之存在条件的说明对我来说似乎就显得过于强硬。因为它似乎不仅要求，在把规则当作设立义务或为行为提供理由时，诉诸这些规则的参与者必须相信，遵守规则有着道德的基础或正当化根据，而且也要求，实际上必定存在这些道德基础。显然，一个社会可能有为其成员所接受但在道德上却极为邪恶的规则，例如禁止某种肤色的人使用公园或海滩浴场等公共设施的规则。对于社会规则的存在而言，情况一定只能是，参与者必须相信有遵守规则的善的道德理由。事实上，甚至是这种较弱的条件，作为社会规则存在的普遍条件来说，也是太强了。原因是，某些规则之所以被接受，可能仅仅是出于顺从传统，或者不愿特立独行，或者相信社会知道什么对个人最有利。采纳这些态度并不影响或多或少会同时存在这样的认识，即这些规则在道德上是令人厌恶的。当然，惯例规则在道德上可能既是同时又被相信是善的和可正当化的。但是，当这样的问题出现时，即为什么那些接受惯例规则作为行为指南和批判标准的人们要如此行动，我看不到有任何理由从众多给出的答案中（见本书第114、116页），选出“相信规则的道德正当根据”作为唯一可能或适当的答案。 最后，德沃金辩称，规则的实践理论即使被限制在惯例性规则上，还是必须放弃，因为它不能容纳这一观念：惯例性规则的范围可能充满争议，从而聚讼纷纭。46他不否认存在一些由规律性实践及其接受构成的毫无争议的规则，但他主张如此建构的规则只能包括那些较不重要的情形，如某些游戏规则。可是在本书中，作为法律体系基础的承认规则这种重要且几无争议的规则，它就被认为是由法院的一致实践所构成的，即法院一致地将它接受为适用法律和执行法律活动的指南。德沃金极力反对这一点说，在疑难案件里，法官之间经常发生有关法律在某些争议点上到底表达什么的分歧，而这些分歧表明表面的风平浪静和普遍接受只是一种幻象。当然，不可否认这些分歧的频繁甚至重要性，但是通过诉诸它们的存在而反驳实践理论对承认规则的可适用性，这种论据是出于对规则功能的误解。它假定，规则在特定案件中意味着要完全决定法律的结果，由此，任何案件中出现的任何法律问题，只要通过诉诸规则提供的标准或检验，就可以简单地加以解决。然而这是一个错误的观念：规则的功能只是决定现代法律体系中正确的法律裁决所必须满足的普遍条件。规则在实现这项功能时，最经常的是要通过提供德沃金称为系谱的有效性标准。这种效力标准不是指涉法律的内容，而是指涉法律被创造或采纳的方式和形式。但是正如我所说（第250页），除了这种系谱以外，承认规则还可以提供这些检验，它们不与法律的内容相关，而是与它们和实质道德原则或价值的一致性相关。当然，在特定案件中，法官可能对于这些检验是否得以满足意见不一，同时，承认规则中的道德检验也无法结束这样的分歧。尽管对于特定案件中那些检验需要的是什么，法官会意见不一，但就这些相关的检验可以被建立起来的司法实践所确定而言，法官们又可能保持一致。对于以这种方式看待的承认规则，规则的实践理论是完全可以适用的。 U 规则与原则 /U 长期以来，德沃金对本书最著名的批判是本书错误的认为法律只是由“全有或全无”的规则构成的，而忽略了另一种在法律推理和裁判中扮演重要且独特角色的法律标准，即法律原则。某些在我著作中也发现这一缺陷的批评者认为，这个缺陷或多或少是一个孤立的过失，只要我将法律原则容纳进来，把它和法律规则共同作为法律体系的组成部分，就可以弥补这一缺陷，而不用放弃或大幅度地修改本书的主要论旨。但是德沃金，作为发起这类批判的第一人，坚持主张只有放弃本书的核心理论，法律原则才可能纳入我的法律理论当中。按照他的说法，如果我要承认法律部分地由原则构成，那么我就不能够如我曾经主张的那样，始终如一地坚持，一个体系中的法律是由法院实践中接受的承认规则所提供的标准识别出来的；或者坚持在现存的公开法律无法下达裁决的案件中，法院会行使真实的然而又是填补空隙的造法权力或自由裁量；或者坚持在法律和道德之间没有重要的、必要的或概念上的关联。这些学说在我的法律理论中不仅占据中心地位，而且还经常被视为构成了现代法律实证主义的核心；所以要放弃它们将是一件非同小可的事情。 在这一节我的回应是，我从各个方面考虑那种认为我忽略了法律原则的批判，并试图表明，这个批判中任何有成效的东西，都可以作为整体纳入我的理论，而不会对我的理论产生任何严重的后果。但是我现在希望承认，我在书中对裁判和法律推理问题，以及特别是对于我的批评者所称的法律原则所作的论证上，都着墨太少。如今我同意，对于原则问题仅仅是捎带论述，这是本书的一个欠缺。 但是精确地说，到底是什么东西被我忽略，而遭人诟病呢？何谓法律原则，它们与法律规则如何不同？法律专家所使用的“原则”通常包括极为广泛的理论和实践考虑，而其中只有一部分与德沃金想要提出的论题有关。即使“原则”的表述被限制在包括裁决案件时法院之行为在内的行为标准当中，仍然有不同的方式可以在规则和这类原则之间作出对比。然而，我想，所有指责我忽视了原则的批评者都会同意，至少有两个特征可以使原则和规则区别开来。第一个特征是“程度”：相对于规则来说，原则是宽泛、一般或不具体的，它体现在以下意义上，那就是许多通常被当成独立存在的规则，都可能是某个单一原则的具体例证的展示。第二个特征是，由于原则或多或少都清楚地指向某种意图、目标、资格或价值，所以从某个观点来看，原则被视为值得去维护或坚持的事物。因此，它不仅为其具体化的规则提供说明或理据，而且至少促进这些规则的正当化。 从某种观点看来，原则具有广泛性和合意性（desirable）的特征，这两个特征阐发了原则相对规则而言扮演的说明性和证成性的角色。除了这两个较少争议的特征以外，原则还有第三个特性。这个特征我认为是一个程度问题，而德沃金认为其至为关键，不止是程度问题。在他看来，当人们在推理中适用规则时，规则以一种“全有或全无的方式”发挥功能。在这个意义上，如果一个规则是有效的而且可以适用于既定案件，则它就“确保”了即最终决定了法律后果或结论。47他给出一些法律规则的例子，例如高速公路最高时速为60英里的规定，或者调整遗嘱的订立、证明和效力的法规，如规定遗嘱必须由两个见证人签名，否则无效。根据德沃金的观点，法律原则不同于这种全有或全无的规则，因为当原则在适用时，它们并不“确保”某个决定，而只是指向或指望支持该决定，或者陈述某种可能被弃置、但法院会将其作为倾向于某个方向的考虑的理由。为简洁起见，我称原则的这种特征为“非决断性”。德沃金给出的一些非决断性原则的例子较为具体，如“法院必须仔细审查（汽车的）买卖契约，看看是否消费者和公共利益受到了公平对待”；48而另一些例子则较为宽泛，如“任何人不得从其错误行为中获利”；49事实上，许多针对美国国会权力和州立法所设的最为重要的宪法限制，如美国宪法的第一、第五和第十四修正案条款，都发挥着非决断性原则的功能。50根据德沃金的看法，法律原则之所以不同于规则，是因为它们具有分量的维度，51而非效力的维度。因此，当一个原则与另一个更大分量的原则相冲突时，该原则就被弃置从而无法在本案中作出裁决。但尽管如此，这个原则仍会保存完整，在其他案件中，它可能于竞争时胜过另外的分量更轻的原则，而得到运用。另一方面，规则要么有效要么无效，惟独没有这种分量的维度。因此一旦刚制定出来时它们就发生冲突，那么根据德沃金的看法，其中只能有一个规则是有效的，而在竞争中落败的规则必须重构，使其与和它相竞争的规则保持一致。由此，在竞争中落败的规则在该案中就不能适用。52 我看不出有什么理由可以接受法律原则与规则间这种尖锐的对比，也没有理由接受这种观点：如果一个有效规则可适用于目前的案件，那么不同于原则，它必定总是能决定案件的结果。我们找不到理由说，为什么一个法律体系不应该承认，一个有效的规则决定了它所适用的案件的结果，除非在这里有另一个被判断为更重要的规则也适用于同一个案件。所