值得重温的两种立宪主义学说.doc

值得重温的两种立宪主义学说上官丕亮立宪主义(constitutionalism)是一种依据宪法治理国家，即依宪法监督国家权力和保障人权的政治原理。1 对于constitutionalism，也有许多学者翻译为“宪政”，由此很多人将“宪政”与“立宪主义”等同起来。其实，宪政与立宪主义是有区别的，正如许崇德教授所指出，宪政(constitutional government)是国家治理的方式、状态，也是一种政体或者政治制度，而立宪主义(constitutionalism)则是一种主张、学说，是争取实现民主政治理想的一种理论。2 当然，二者有着密切的联系。立宪主义，或许称之为“宪政主义”更为准确，它就是关于宪政的系统理论(即学说)，是一种主张通过宪法的制定和实施来建立制约权力和保障人权的政治体制的学说。自清朝末年康有为、梁启超等人提出“立宪法、开国会、行宪政”的主张以来，至今已有一百多年了。然而，长期以来我国鲜有学者使用“立宪主义”这一概念，3 直到上个世纪90年代初韩大元教授开始使用了“立宪主义”概念之后，4 这一概念在我国宪法学界的使用才逐渐多起来。需要指出的是，虽然百年来我国学界包括宪法学界极少使用“立宪主义”这一概念，但立宪主义学说在我国百年来的宪法学说史上还是非常丰富的，各种不同的学说层出不穷，特别是上个世纪三四十年代发生过交锋的两种立宪主义学说，在建设社会主义宪政的今天依然值得重温。一、梁漱溟、杨兆龙等人关于“宪政是最后的成果，宪政的重心不是制宪”的学说从清末预备立宪到民国约法，特别是经过“五四”新文化运动，宪政、民主、科学和人权诸项，均已成为一般知识界人士和青年学生不言而喻的公理和宗教，被认为系中国所应掌握并可解决“中国问题”的神圣法宝。5 梁漱溟等人却主张“中国此刻尚不到有宪法成功的时候”，宪政是最后的成果，不要急于制宪，而应先培养新生活习惯等。著名的思想家、哲学家、有“中国最后一位儒家”之称的梁漱溟(1893-1988)认为，宪政是一种政治，“宪政是一个国家内，统治被统治两方面，在他们相互要约共同了解下，确定了国事如何处理，国权如何运行，而大众就信守奉行的那种政治。”他指出，“宪政并不建筑在宪法上面。宪法不过是事情确定之一种形式”，宪政建筑在“势”和“理”上，建筑在“外力”和“内力”两种力量上。(一)所谓“势”或“外力”，就是“谁亦不敢欺侮谁”。他说：“宪之所以由立，盖有其不得不立者也。质言之，正为彼此都有力量而不可抹杀之故。既经要约而生了解，随后亦就只有循守遵行下去。”“宪政是建筑在国内各阶级间那种抗衡形势之上。”(二)所谓“理”或“内力”，就是精神力量。他讲：“自由平等，民主，并非全由外铄，而是人心所本有之要求。人类社会不徒有势，亦还有理。例如：对于某些道理的信念，正义感，容人的雅量，自尊心，责任心，顾全大局的善意，守信义的习惯，等等亦是宪政所由建立，及其所由运行之必要条件。我所谓内力，或自力或精神力量，即指此。假若没有这一面，宪政亦岂可能!”梁漱溟认为，中国几千年来之所以没有产生宪政，中国近数十年宪政运动之所以失败，就是因为中国既没有各种相互抗衡的“外力”，又没有精神力量即“内力”。他说：“宪政之出现西洋，实由西洋社会充满了各种力量，此为中国数千年不产生宪政对照来看，尤为显然。我意盖指中国缺乏阶级。又若论英国宪政成绩之好，则不能不归功于其精神力量。此又可与中国近数十年宪政运动之失败，相对照。”6梁漱溟还认为，“一种政治制度不寄于宪法条文上，却托于政治习惯而立。西方政制在我国并没有其相当的政治习惯，全然为无根之物。”而且，“西洋这种制度所由产生，全在其向前争求不肯让步之精神。所争求者，一是个人种种自由权，二是预闻公事的公民权(或参政权)。这些问题一经确定下来，便步入宪政，而且宪政所赖以维持而运用者，还靠此精神。”“这种精神，实在是宪政的灵魂。但中国自1911年革命后，徒袭有西洋制度之外形，而大多数人民的根本精神却不能与之相应。”7由此，梁漱溟对于宪政问题的态度有了很大的转变，“以前认宪政为救急仙方，今则知其为最后成果了”，“宪政可以为远图而非所谓急务”，8 甚至认为“中国此刻尚不到有宪法成功的时候。”“所谓宪法大抵为一新政治构造之表见。政治构造依于社会构造为其一层一面。果其有宪法之成功也，则是中国新社会之构造，已大体形成。”“制宪非急务，果有心乎制宪，且先从事乡村建设运动”，即“养成新生活习惯，新礼俗，以建立中国新社会的组织构造”，等等。9曾经担任东吴大学法学院院长、1948年被海牙国际法学院评为世界50位杰出法学家之一的杨兆龙(1904-1979)持类似的观点，他认为，所谓宪政(Constitutional Government)是与纸面上的宪法(Constitutional Law)有区别的。前者是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化，可谓“在实际政治上已发生作用的宪法”(Constitutional Law in Action)“;后者只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称，可谓”书本上的宪法“(Constitutional Law in Books)。前者是”活宪法“(Living Constitutional Law);后者是”死宪法“(Dead Constitutional Law)。我们实施宪政，不仅要确立一套抽象的宪法原则，并且还要设法使这一套抽象的宪法原则由死的东西变成活的东西，由书本上的东西变成在实际政治上发生作用的东西。所以”宪政的重心，不在宪法的本身，而在使宪法原则发生实际作用的方法。“10杨兆龙认为，第一次世界大战以后，世界上有完美明确宪法的国家不少，但真正称得上“宪政”国家只有很少的几个，而这几个国家的宪法并不怎么高明。例如，作为西方近代宪政运动的策源地的英国，其宪法的大部分至今仍未脱离不成文法的范畴，其内容及范围不确定，其效力并无特别保障。而美国的宪法虽然是成文的，但就内容及立法技术而论，也不及其他国家的宪法。那么，为什么只有英美等国实现了宪政呢?主要原因是“在英美等国，大家并没有把宪法形式的好坏与内容的繁简看得太重，而能够将大部分的精力用到如何使宪法的抽象原则在实际政治上发生作用，即如何使死宪法变成活宪法的问题上面去。”11杨兆龙指出，中国过去几十年来宪政实际发展的进度何以如此慢?其主要原因就是：我们一向太偏重抽象的宪法原则，即“死宪法”，而没有把精力集中到“活宪法”的培养工作方面去。实施宪政的中心工作不是“制宪”，而“宪法生命素”的培养。“重法的风气乃是法律的生命素”，而“所谓重法就是真心诚意的奉行法律，也就是信仰法律而见之于实际行为的一种风气。”“宪法生命素”就是尊重和信仰宪法、笃信力行宪法规定或原则的风气，在生活行为上培养一种合乎宪法精神的习惯。12杨兆龙认为，“在上者以身作则，在下者因化成俗，则宪政的实现，是中华民族很有把握的事情。” 但由于尊重宪法的“重法”风气和合乎宪法精神的习惯之培养，这非一朝一夕之功，有赖于多数人的长期努力，所以我们拥护宪政运动的人一定要“有长期的准备及多方的改革”、“从根本处着眼”、“多做一点准备工作，先奠定宪政精神基础!”13二、张佛泉、胡适、萧公权等人关于“宪政随时可以开始”的学说上世纪二三十年代北京大学政治系教授张佛泉(1907-1994)认为，自清末以来中国不能行宪政的重要原因是，国人对宪政有一种误解：“他们将宪政看得太死板。他们所理想的宪政是硬化了的空洞理想。他们将这理想悬得高不可及，悬在我们生活之外。我们要想行宪政，我们须用几十年的功夫去准备，伸长了手去摸它。”梁启超主张的“开明专制”和“新民教育”、孙中山的“训政之说”以及梁漱溟的“乡村建设运动”，都属于此类，他们的“宪政概念一样是高悬在外，是死板的”。张佛泉认为，这样的宪政观念根本是错了，宪政“它应是个活的生活过程，决不是个死的概念。”“宪政随时随处都可以起始。有了一点宪政力量，便容它发挥出来;再有多的，再容它发挥出来。”他主张，“宪政要从少数有政治能力的人做起。”14现代著名学者、新文化运动的领袖之一胡适(1891-1962)同样认为，“民主宪政不是什么高不可及的理想目标，只不过是一种过程”，“宪政随时随处都可以开始，开始时不妨从小规模做起从幼稚园做起，逐渐升学上去。”15 他指出，宪政是“可以学得到的一种政治生活的习惯”，唯一的学习方法就是实地参加这种生活，“宪政的学习方法就是实行宪政”，这就如同学游泳必须下水，打网球必须上场一样。但千里之行，始于足下，“这个下学而上达的程序是不能免的。”胡适主张，宪政“先从有限制的选举权下手，从受过小学教育一年以上的公民下手，跟着教育的普及，逐渐做到政权的普及”，同时“现在需要的宪法是一种易知易行而且字字句句都就实行的宪法。”16现代著名政治学家、曾任燕京和清华等大学教授的萧公权(1897-1981)基本上赞同张佛泉、胡适的观点，认为“宪政是一种政治的生活方式，并不是高远玄虚的理想”，宪政随时可以开始，“除实行宪政外，别无其他训练宪政能力的方法”，认为梁漱溟等先生的错误“只在不知道于实行宪政中求宪政之进步”，同时他主张：(一)“宪政随时可以开始，但比较完善宪政的实现需要经过相当时日的推广与进步”;(二)“由低度宪政到高度宪政实行的过程，在实质上包含一个学习的(也可以说教育的)过程，而且学习的过程和实行的过程融为一片，不容分割为先后的段落”，不能把“预备宪政”和“实行宪政”打成两橛;(三)“宪政是过程也是目标，而目标即是过程的一部分”，由幼稚园的宪政“逐渐升学上去”是过程，大学的宪政是目标，“从少数有政治能力的人做起”是过程，养成多数人的“民治气质”以达到“全民”“普选”是目标，而“要实现较圆满的宪政，只有从较幼稚的宪政做起。”值得注意的是，萧公权还强调：“实行宪政固然可以(并且应当)随时起始，而培养民治气质的教育也应当时刻注重。”“幼稚园的宪政也应当有最低限度的条件。读书识字便是其中之一。此外还有两个极端重要的条件：(一)一般的人民有尊重法律的习惯，(二)一般的人民其依法发表政见并服从多数的习惯。”三、一点评论上述两种立宪主义学说，在表面上有很大的不同：一种认为宪政是最后的成果和结果，另一种主张宪政随时可以开始，但在实质上它们也有共同之点：“他们都认同中国最后将以实现真正的宪政为归宿”18，而且他们都重视尊宪守法习惯的培养，例如梁漱溟主张“养成新生活习惯，新礼俗”;杨兆龙强调“宪法生命素”(即“合乎宪法精神的习惯”)的培养;萧公权强调“人民有尊重法律的习惯”和“依法发表政见并服从多数的习惯”。张佛泉、胡适同样也主张尊宪守法习惯的培养，张佛泉曾说：“几年来我曾屡次为文，指出我们应该努力养