证券投资基金管理人法律义务问题研究.doc

证券投资基金管理人法律义务问题研究内容提要证券投资基金作为一种大众化的投资理财工具体现了基金资产所有权与经营权的分离这种分离易产生基金管理人“内部人控制”风险作为基金核心主体的基金管理人易于利用手中掌控的经营权损害基金和基金份额持有人的利益基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约等因素加大了基金管理人的道德风险于是下面这样一种制度设计便成为证券投资基金体制中的关键在赋予证券投资基金管理人极大权力的同时如何对这种权力进行有效约束绝对的权力必然导致绝对的腐败如果基金管理人的投资权力得不到有效的制约和监督管理人便可能滥用其投资权力甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利从而违反证券投资基金的本旨在我国当前情况下对基金管理人的权力进行约束确立基金管理人的法律义务显得尤为必要在我国现有基金法规不完善基金管理行业道德水平和基金管理人投资水平低下基金管理人利益冲突交易时有发生对基金持有人的法律救济手段和证监会对基金管理人的监管都难有好的效果因此本文主张借鉴英美等基金业发达国家的做法用英美等国证券投资基金管理人的法律义务信赖义务来规范我国基金管理人的行为本文以四万字的篇幅试图以宏观和微观相结合的角度运用信托法、契约法、民法、公司法、证券法等多方面的法律知识对基金管理人信赖义务理论予以较为深入的阐述并结合实际分析在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义及如何对基金管理人的信赖义务进行多方位监控全文共分五个部分第一部分证券投资基金概论这部分首先介绍了英美德日等国对证券投资基金的不同定义以此反映各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制和各国立法技术的差异接着文章介绍了证券投资基金的两种基本分类并阐述了各类证券投资基金的基本定义、当事人构成和彼此间的区别证券投资基金的特征在这部分也有论述总之这部分内容对证券投资基金进行了初步的阐述并为下文的展开垫定一个理论基础和视角前提第二部分证券投资基金管理人的法律义务信赖义务信赖义务是一个源自英美衡平法的概念它与大陆法中的诚信义务、善良管理人的注意义务、信托法中的信托义务皆有区别证券投资基金中所有权与经营权分离、基金管理人易产生“内部人控制”风险、基金管理人职务目标与私人目标的脱节等构成了基金管理人信赖义务的制度性因素英、美、日等国皆有信赖义务的立法实践在我国目前基金法规不完善、基金行为道德水平低下、基金业存在种种不规范行为乃至基金黑幕的情况下确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要第三部分证券投资基金管理人的注意义务注意义务是基金管理人信赖义务中的积极作为义务它的法律渊源大致来源于契约法、侵权法和衡平法三方面注意义务的标准应以客观标准为原则以主观标准为补充并应采用高于一般受托人的标准专家标准注意义务的内容包括对投资对象的限制和对投资方式方法的限制第四部分证券投资基金管理人的忠实义务基金管理人的忠实义务即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突其核心内容即利益冲突之禁止利益冲突交易可划分为三种形式本人交易、共同交易和代理交易本部分着重对这三种利益冲突交易的法律规制予以阐述并分析了在我国明确基金管理人忠实义务的必要性第五部分对证券投资基金管理人信赖义务的监控笔者主张应通过对证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择建立对基金管理人信赖义务的宏观监控；通过发展开放式基金和公司型基金建立对信赖义务的机制性监控；通过基金份额持有人和基金托管人的监督建立对信赖义务的当事人监控；通过完善基金治理结构和基金管理人治理结构建立对信赖义务的结构性监控这样才能构建筑起对基金管理人信赖义务履行的宏微观相结合、内外部制衡兼具的全方位、多层次、多角度的监控体系以切实维护基金投资者的利益AbstractAsapopularinvestmenttoolthesecuritiesinvestmentfundembodiestheseparationoftheownershipfromthemanagementofthefundassets.Itmeansthedangeroftheinsidercontrolofthemanager.Themanagerisinclinedtotakeadvantageofthepowerofthemanagementtoinfringeupontheinterestsofthefundandthefundunitholder.Soitisimportanttocreatetheinstitutiontocontrolthemanagerspowerefficientlywhereassuchpowerissogreat.Inourcountryitisevenmorenecessarytoregulatethemanagersbehaviorsincetheimperfectfundlegislationthelowinvestmentlevelandthelowmorallevelofthemanagerthefrequentoccuranceoftheinterestsconflictcontractsofthemanageretc.Inthisthesisitisadovocatedtoadoptthefiduciarydutytoregulateourcountrysfundmanagerslegalduty.Thisthesisisabout40000words.Itcanbedividedintofivechapters.ChapterItheintroductiontothesecuritiesinvestmentfund.Thedefinitionsofdifferentcountriesthebasicclassificationandthecharacterofthesecuritiesinvestmentfundareintroducedinthispart.Thetheoryfoundationandthevisualangleareformedfortheensuingparagraphs.ChapterIIthesecuritiesinvestmentfundmanagerslegaldutyfiduciarydutyfiduciarydutyisaconceptarisefromtheequitylaw.Thefollowingfactorsnecessitatethefiduciarydutyofthemanagertheseparationoftheownershipfromthemanagementtheinsidercontrolofthemanagerthedivorcebetweentheprivateaimandtheoccupationalaimofthemanageretc.ThelegislationofthefiduciarydutyexistintheforeigncountrysuchasEnglandAmericaandJapan.Itsmorenecessarytoestablishthemanagersfiduciarydutyinourcountry.ChapterIIIthedutyofcareofthemanagerofthesecuritiesinvestmentfund.Thedutyofthecareoriginatesfromthecontractuallawthetortlawandtheequitylaw.Thestandardofthedutyofcaremustbeobjectiveandbesupplementedbythesubjectiveaspect.Thecontentsofthedutyofcarecomprisethelimitationontheinvestmentobjectsandthelimitationontheinvestmentwayandmethod.ChapterIVthesecuritiesinvestmentfundmanagersdutyofloyality.Themanagershouldpreventtheinterestconflictbetweenhimselfandthefundandthefundunitholder.Non-conflictisthecore.Theconflictsofinteresttransactionsmaybedividedintothreetypesprincipaltransactionjointtransactionandagencytransaction.Thispartwouldemphasizethelegalregulationofthethreetypesoftransactions.ChapterVthesupervisiontothesecuritiesinvestmentfundmanagersfiduciaryduty.Themacroscopicsupervisionshouldbefoundedthroughthechoiceofthefundsupervisonstyleandthefundlegislationstyle.Themechanismsupervisonshouldbefoundedthroughthedevelopmentoftheopen-endfundandthestatutorytypefund.Bymeansofthecontrolofthefundunitholdersandthefundcustodianstheclientsupervisioncanbeestablished.Alsothestructuralsupervisioncanbesetupthroughtherefinementofthefundadministrativestructureandthefundmanageradministrativestructure.Sothecomprehensivemany-sidedsupervisionsystemcanbefoundedtosafeguardthefundinvestorsinterests.目录第一章证券投资基金概论1一、证券投资基金的定义11.美国对证券投资基金的定义12.英国和我国香港对证券投资基金的定义23.日本、德国的证券投资基金定义24.我国证券投资基金的定义2二、证券投资基金的种类31.契约型证券投资基金和公司型证券投资基金32.封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金4三、证券投资基金的特征51.专家理财、专业管理2.集体投资投资起点较低收益较高3.组合投资分散风险4.节约投资成本第二章证券投资基金管理人的法律义务信赖义务6一、证券投资基金管理人6二、信赖义务的基本理论7三、各国有关信赖义务的立法实践10四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义11第三章证券投资基金管理人的注意义务14一、基金管理人注意义务的法律渊源141.基金管理人注意义务的契约法法源142.基金管理人注意义务的侵权法法源153.基金管理人注意义务的衡平法法源16二、基金管理人注意义务的标准和内容171.基金管理人注意义务的标准172.基金管理人注意义务的内容18（1）对投资对象的限制18（2）对投资方式方法的限制20第四章证券投资基金管理人的忠实义务22一、对本人交易的法律规制23二、对共同交易的法律规制25三、对代理交易的法律规制26第五章对证券投资基金管理人信赖义务的监控28一、对信赖义务的宏观监控证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择29二、对信赖义务的机制性监控基金类型选择发展开放式基金和公司型基金31三、对信赖义务的当事人监控基金份额持有人和基金托管人的监督33四、对信赖义务的结构性监控完善基金治理结构和基金管理人治理结构38参考书目43第一章、证券投资基金概论“基金”一词来源于英文中的“fund”意为“把自己财产委托给他人由他人进行管理、运用”而所谓投资基金是指由某些机构通过发行受益凭证募集资金将所募资金专门投资于有价证券或其他投资项目的一种投资工具现代投资基金制度在发达国家已经成为整个金融体系的重要组成部分在美国它甚至已取代了商业银行的传统优势地位对金融制度和企业制度的演变与创新产生了非常积极的影响在发展中国家基金产业亦方兴未艾投资基金的强劲发展势头使对投资基金法律规制的研究显得尤为重要作为投资基金的一种证券投资基金是将所募集资金投资于各种有价证券的一种投资工具形式其重要性在投资基金中不言而喻一、证券投资基金的定义证券投资基金在各国有不同的称谓在美国称为投资公司在英国和我国香港被称为集合投资计划在日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托在我国则称为证券投资基金各国证券投资基金亦有不同的定义反映了各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制也体现了立法技术的差异以下就不同国家不同方式的定义形式予以阐述1.美国对证券投资基金的定义美国有关法规的定义侧重于规制证券投资基金的投资方式其定义为“任何主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易的发行人并且该发行人拥有或拟购买的投资证券（不含政府证券）不低于其本身资产总值的40%”该定义主要阐述了证券投资基金的投资方式和所投资的证券在基金总资产中的比重而没有反映投资公司的内部机构组成和各当事人之间的权利义务关系2.英国和我国香港对证券投资基金的定义英国有关证券投资基金的定义为“有关某些资产的任何安排通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益而且参与者并不对资产进行日常控制”我国香港将集合投资计划定义为单位信托或互惠基金法团单位信托是指“任何具有以下目的或效果的安排即为在进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利”互惠基金法团是指“任何主要参与或意欲主要参与证券投资、再投资或交易业务的公司以及任何提供销售或拥有自己作为发行者可回赎股票的公司”从以上可看出英国与我国香港有关证券投资基金的定义一脉相承显得比较抽象仅仅强调投资基金这种制度安排的功能而对证券投资基金的形式、结构有关权利义务等统统没有涉及3.日本、德国的证券投资基金的定义日本证券投资信托法第2条规定“本法所称证券投资信托是指基于委托人的指示以将信托财产作为对特定有价证券的投资加以运用为目的的信托且以将其受益权分割使不特定的多数人取得为宗旨者”德国投资公司法第1条规定“投资公司本着分散风险的基本原则以自己的名义与投资者（份额持有人）共担风险将投放在该机构的货币与自有资产区分开来投资于本法所允许的基金形式并就此向份额持有人颁发权益证书（份额凭证）”这种定义方式规定了委托人、受托人和受益人之间的权利、义务关系规定了投资对象甚至投资原则是较明确具体的定义形式（尤以德国证券投资基金的定义为甚）4.我国证券投资基金的定义在我国早期地方立法中将证券投资基金称为信托投资基金如上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法第3条规定证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委托的基金管理人根据投资信托契约并通过一定方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产深圳的投资信托基金管理暂行规定也有类似定义不过其所指投资信托基金之外延不仅及于证券投资基金还包括投资于其他项目的产业投资基金等我国1997年颁行的证券投资基金管理暂行办法中的定义为“一种利益共享风险共担的集合证券投资方式即通过发行基金单位集中投资者的资金由基金托管人托管由基金管理人管理和运用资金从事股票、债券等金融工具投资”我国2003年10月通过的证券投资基金法没有对证券投资基金进行直接定义而是通过阐述其运作模式、投资方法等进行间接定义其第2条规定“在中华人民共和国境内通过公开发售基金份额募集证券投资基金由基金管理人管理基金托管人托管为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动适用本法”由上可见我国对证券投资基金的定义涉及当事人的权利义务关系、投资对象、投资方式等与日本、德国的证券投资基金定义模式类似比较具体明确二、证券投资基金的种类按学界一般观点证券投资基金有两种基本分类一类分为契约型基金和公司型基金另一类可分为封闭型基金和开放型投资基金1、契约型证券投资基金和公司型证券投资基金这是以基金的组织形态为标准对基金进行的分类契约型证券投资基金是依据信托法原理在信托契约基础上建立起来的投资基金它由委托人、受托人和受益人三方当事人组成在我国委托人是基金的发起人可以是具备法律资格的证券公司、信托投资公司或基金管理公司发起人筹建投资基金然后由发起人选定基金管理公司再由基金管理公司选择一个商业银行作为托管人二者就投资基金的经营、运作、管理等问题签订基金契约向投资者发行受益凭证募集资金基金契约虽然是基金管理公司与托管人签订的但投资者通过购买受益单位加入到基金契约当中投资者购买受益凭证缴纳的资金构成信托财产经理人根据信托契约负责基金信托财产的投资组合管理和运用；托管人对基金信托财产进行妥善地保管执行基金管理人的投资指示等；投资人按所投资的份额享有投资收益并相应地承担投资风险契约型基金是历史最为悠久的一种基金英国、日本、新加坡和我国现行的基金绝大部分是契约型基金公司型基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份制有限公司形式的投资公司投资者以购买股票的方式成为投资公司的受益人（股东）并按其所拥有的股份大小在股东大会上行使权利股东大会选举的董事会享有公司名义上的经营权依据公司章程对基金资产负有保值增值的责任实际上董事会经常委托一个专业的基金经理公司代为经营并把公司资产委托给一个托管人代为托管基金公司实质上进行的是外部管理它没有自己的雇员其运作是通过契约由关联公司或机构来完成契约型基金与公司型基金的主要区别如下（1）两者设立的法律依据不同契约型基金以财产信托制度为基础公司型基金是依据公司法组建的（2）契约型基金无法人资格而公司型基金有法人资格（3）契约型基金据以运作的文件是基金契约公司型基金据以运作的文件是公司章程（4）契约型基金发行的是基金单位受益凭证其上面代表的是基金份额持有人的受益权公司型基金发行的为股票其上面代表的权利在性质上为股权（5）契约型基金投资者为单纯的基金受益人而公司型基金的投资者为基金公司的股东具有重大决策权、选择公司管理人等权利2、封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金无论是契约型基金还是公司型基金从其基金份额是否可以赎回或基金单位份额是否可以增减变化的角度来看又可以划分为封闭式基金和开放式基金两种封闭式基金是指经核准的基金总额在基金合同期限内固定不变基金份额可以在依法设立的证券交易所交易但基金份额持有人不得申请赎回的基金封闭式基金的存在通常有一定期限规定在此封闭期内投资者要转让基金份额只能通过证券交易市场交易开放式基金指基金份额总额不固定可以随时根据市场的供求情况追加发行基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或赎回的基金开放式基金证券的数量与基金资产规模处于不断的变动状态开放式基金追加发行证券时不是以面值而是其净资产价值为基础进行发行的封闭式基金与开放式基金的区别在于（1）基金份额规模的可变性不同封闭式基金的份额在封闭期内固定不变；而开放式基金可以增减变动可随时接受申购和赎回这是封闭式基金与开放式基金最重要的区别之一（2）募集资金的来源不同开放型基金通常只发行一种受益凭证资本结构中也不能负债而封闭式基金则没有这种限制（3）基金份额确定依据和变现方式不同封闭式基金份额的价格与其他公司企业的股票价格一样是由市场决定的开放式基金的基金份额价格则是根据每股在公司资产价值中的份额而确定封闭型基金的份额可以在证券市场交易变现但在期满前不能要求基金赎回开放式基金的份额一般不进入证券市场流通买卖变现但投资者可随时要求基金赎回（4）基金投资方式不同封闭式基金的管理人可把全部的基金都用于投资且可作长线投资不必考虑所投资证券的变现能力；而开放式基金的管理人必须准备一定的资金来应付投资者的赎回而且为保持所投资对象的变现能力开放型基金多对一些变现力很强的证券如国家债券保持一定的投资比例（5）信息披露上存在差异开放式基金的信息披露要比封闭式基金更为快捷和透明交易价格基本上是依据基金单位资产净值连续性公布（如每一个交易日公布一次）这便于投资者及时了解开放式基金的经营状况并进行投资判断以决定是否进行申购或者赎回（6）单位交易额度限制不同封闭型基金单位交易额较高适合机构投资者和个别资金较多的个人投资者的需要而开放型基金单位交易额一般都较低集资面广适合中小投资者的需要此外对证券投资基金还有其他分类方法如按投资目标与经营目标不同可分为成长型基金和收益型基金；按资金的运作方式不同可分为固定型基金和管理型基金；按投资对象不同可分股票基金、债券基金、期货基金和货币基金等三、证券投资基金的特征证券投资基金作为一种集合投资工具有以下几个主要特征1、专家理财、专业管理证券投资基金属于RobertCharlesClark所讲的资本主义四个阶段中的第三个阶段（第三个阶段的独特机构就是金融中介人分为三类存款类、保险类、投资类证券投资基金属于投资类）在这个阶段资本的供应者（公众投资者）不再选择其真正投资的企业他将其投资给中介人由中介人做出投资决定投资公众与最终消耗他的投资的企业的距离拉得更远证券投资基金可谓是投资者的物质财富与管理人的智力财富结合而相得益彰的一种典范基金管理人作为专业投资理财机构具有经验丰富、信息灵敏、对国内外经济情况和上市公司情况较了解、与证券市场、经纪人联系密切等特点而证券投资基金的保管也是由信誉卓著的大银行或非银行的金融机构来承担这些专业经营机构经营管理投资者的资金就克服了一般投资者知识经验不足时间不充分等缺陷能获得较好的投资收益这表明在现代市场经济中投资基金使得投资这一重大经济活动“机构化”、“市场化”和“社会化”了这是经济活动不断社会化和社会分工日益发达的结果2、集体投资投资起点较低收益较高证券投资基金是由众多的投资者出资而形成的其中中小投资者的投资占大多数所以证券投资基金被称为“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”证券投资基金的投资起点金额甚低使众多的投资者有可能加入其中如在美国基金份额认购金额可低至一美元乃至几十美分证券投资基金解决了投资者入市难入市成本高承担风险能力弱的问题而基金收益相对于直接证券投资则为较高如美国股票基金的投资回报率为30%我国的投资基金回报率一般也在20%左右3、组合投资、分散风险证券投资基金的基本原则是组合投资分散风险“不把所有鸡蛋放在一个篮子里”把资金按不同的比例分别投资于不同行业、不同种类的有价证券尽量把投资风险降至最低限度大多数国家的投资基金法规都明文规定了证券投资基金分散投资的原则4、节约投资成本如果是单个投资者进行证券投资无论投资数额大小投资者都必须对所投资的证券进行资料收集和信息分析等工作而投资基金可以把这些工作集中起来由管理人进行从而节约了投资成本第二章、证券投资基金管理人的法律义务信赖义务一、证券投资基金管理人证券投资基金体现基金资产所有权和经营权的分离作为基金经营权的执行者基金管理人在投资基金制度中处于核心地位所谓基金管理人是指运用专门的证券分析、买卖及投资知识依据有关法规的规定运用所募集或管理的基金对各种有价证券进行投资或买卖使其所管理的基金资产不断增值并使投资受益人获取收益的证券经营机构基金管理人是基金资产的管理和运用者基金收益的好坏取决于基金管理人管理运用基金资产的水平因此必须对基金管理人的任职资格做出严格限定才能保护投资者的利益不同国家对基金管理人的任职资格有不同规定但一般而言不同国家的主管部门对基金管理人资格的审核内容一般包括基金管理人是否具备一定的资本实力及良好的信誉是否具备经营运作基金的硬件条件是否具备专门的人才及明确的基金管理计划等我国证券投资基金法规定的设立基金管理公司的条件为1、有符合本法和中华人民共和国公司法规定的章程2、注册资本不低于一亿元人民币且必须为实缴货币资本3、主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉最近三年没有违法记录注册资本不低于三亿元人民币4、取得基金从业资格的人员达到法定人数5、有符合要求的营业场所安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施6、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度7、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件我国证券投资基金法还对基金管理人的职责、禁止性行为、职责终止的情形等作出了规定证券投资基金管理暂行办法出台之前我国基金管理人存在种种不规范之处表现在专业化的基金管理公司廖廖无几大多数的基金由发起人名下的所谓基金部管理这些基金部缺乏专业化水平又不尽职责给投资者带来不应有的高风险违背了投资者投资的初衷为数甚少的较好的基金管理公司只管理一到二只基金一方面导致投资人利益受损使国家对基金的监管更难另一方面造成了资源的浪费增加了投资者的投资成本和基金的管理费用不符合国际上的通行做法也极为不合理基金管理人与托管人混为一体职能上界定不清权义上相互交叉使基金制度缺乏制衡机制随着证券投资基金管理暂行办法、证券投资基金法的出台我国的基金管理人逐步走向规范化、专业化、法治化但仍存在进一步完善的空间如有学者认为要研究拓宽基金管理公司的业务范围允许其从事私募基金、委托资产管理等业务需研究放宽对管理公司和基金发起人的资格限制逐步允许各类机构和自然人参与设立基金管理公司探索新的管理公司股权结构选择具备条件的管理公司进行上市试点二、信赖义务的基本理论在英美等基金业发达国家用信赖义务来规定基金管理人应负法律义务这也是本文拟重点阐述和主张借鉴的基金管理人法律义务规定形式信赖义务是一个源自英美衡平法的概念英文译为fiduciaryduty.对fiduciary布莱克法律辞典的解释为“作为名词是指一个有受托人或者类似于受托人特性的人该特性包含着信赖与信任要求审慎的善意与诚实作为形容词是指信托之特性具有信托之特点与信托类似的与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”英国P.H科林在其法律词典中对“fiduciary”的解释为“作为名词是指其他人的受信托人或处于信托位置的人”在我国基金法律实务中少用信赖义务去规制基金管理人的行为而多采用诚实信用、勤勉尽责等说法去表述那么诚信义务是否等同于信赖义务或者说诚信义务与信赖义务有什么区别诚信义务（或称诚信原则）起源于罗马法中的善意诉讼自瑞士民法典把它归为民法的基本原则之后大陆法系国家大多数通过立法或司法活动确立了诚实信用的民法基本原则地位诚实信用原则是规制民事主体在民事活动中行为的帝王条款而信赖义务源于英美衡平法与诚信义务相比它适用范围较窄内容较为具体明确诚信原则既可能是指双方当事人之间民事法律关系中的显失公平标准、善意标准又可能是指被信任者标准是富有弹性而有待于依据特定情形予以确定其具体含义的概念而信赖义务一般意义而言是指为了他人的利益而将个人利益置于他人利益控制之下的义务是法律所旨意的最高标准的义务这种义务应排除显失公平标准和善意标准从某种角度我们可以说信赖义务是诚信义务这一一般化原则的升格在诚信义务中汲取其中适应于基金管理人义务的部分予以严格化即可大致等同于信赖义务从适用范围看诚信原则主要适用于民事关系尤其是债的关系中以敦促当事人诚实信用地履行其义务避免权利滥用而传统民法体系中并无信赖义务或其对等概念民法中各种之债亦无法解释基金管理人与基金持有人之间的信赖关系债法上的诚信原则一般并不产生类似于被信任者标准的民事效果证券投资基金管理人信赖义务中之忠实义务与善良管理人注意义务的关系在学术界也引发了不少争议学说上有同质说和异质说依同质说管理人居于专家位置本来就负有加重的注意义务管理人负有忠实义务应解释为此种加重的注意义务也即抽象的善良管理人的注意义务其次忠实义务并非大陆法概念过于空泛不易把握民法中关于禁止自己代理及双方代理的规定就足以代表忠实义务的涵义而且也被善良管理人的注意义务所包含所以忠实义务与善良管理人的注意义务同质赞成异质说的人则认为基金管理人的地位及权限优于受托人其义务和责任也重于受托人委任及善良管理人的注意义务不足以规范管理人为自己或第三人牟利的行为其次如果仅让基金管理人负善良管理人的注意义务那么在司法实践中则难以追究其违反注意义务的民事责任除非其有明显的过失或违法鉴于注意义务事实上的缓和应另科以基金管理人忠实义务以保护投资人的利益另外两者在规范方式和赔偿范围也有不同对基金管理人违反注意义务法律要求其进行民事赔偿这是一种事后救济手段对于基金管理人的忠实义务法律则规定有各种排除利害冲突的规定这主要是一种“防患于未然”的事前防范手段前者以故意或过失为必要且以实际损害为限；而后者责任之成立非以故意、过失为必要求偿额包括所受损失及基金管理人所得利益笔者更倾向于异质说笔者认为异质说更为合理能够全面规范基金管理人的行为更好地维护基金投资者的利益这也是信托契约不能解释为委托或代理契约的原因否则以偏概全不足以规范经理人、保管机构的信赖义务虽然证券投资基金制度是以信托法为基础的但投资基金管理人的信赖义务与信托关系（信托义务）还是有不少区别信托关系属信托法范畴而信赖关系属衡平法范畴由于信托法比较定型明确因而信托关系一般也比较具体明确而衡平法范围广泛体系复杂其原则富于弹性变化并无僵硬划一的标准因而信赖义务也呈现出复杂多变而具不确定性信赖义务可谓是信托义务在证券投资基金制度上的应用或扩展可算是信托关系的一种典范信赖关系与信托关系应是一组从属关系的概念证券投资基金管理人信赖义务的产生缘由可以从证券投资信托原理上去分析证券投资基金是基金管理人集合多数人的资金运用其专业技术加以经营投资者之所以愿意将资金交由管理人实际上就是信赖其经营能力能为其创造收益这同时也带来投资基金制度设计中的另一个根本性问题在赋予基金管理人极大的基金经营权的同时如何对这种权力进行有效的制约绝对的权力必然导致绝对的腐败如果基金管理人的投资权利得不到有效的制约和监督管理人便可能滥用其投资权利甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利从而违反证券投资基金的本旨损害投资人的利益投资基金在美国的发展便是明证20世纪20年代投资基金由英国传入美国后得到了极为迅速的发展但是由于无相应的法律规范它到了1936年基金数目锐减千千万万的人血本无归惊慌失措美国证券交易委员会（SEC）对此深入调查后得出结论“无规范的证券投资信托事业带给投资人悲惨的结果往往证券投资信托事业及投资公司的发起人或内部人将该事业当作他个人的附属物用来获取个人利益却带给股东损害太多例子显示发起人、经理人及内部人士完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务”有鉴于此美国国会于1940年8月20日通过了SEC掌管的最复杂、最庞大的证券管理法规投资公司法三、各国有关信赖义务的立法实践日本有关信赖义务的立法1951年日本国会通过的证券投资信托法对基金管理人的信赖义务未做出明确规定在证券投资信托法修正以前委托公司（即管理人）的义务和责任如何争论颇多证券业界认为委托公司对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务但是学术界认为委托公司接受报酬如果没有法律上的义务和责任显属不公经过多次讨论终于在1963年才增订第17条第1项规定基金管理人对基金持有人负有忠实义务由于从英美法中只引进信托法而没有引进被信任者法因而日本法律中并无被信任者与信赖义务概念而是将信赖义务的两个部分予以分别规定证券投资信托法规定基金管理人的忠实义务信托法规定受托人对受益人负有善良管理人的注意义务美国有关信赖义务的立法美国在1940年投资公司法和1940年投资顾问法制定之前无论是制定法还是判例法均未对基金管理人的信赖义务作出任何规定投资公司法是一部保障投资者权益的法律该法对信赖义务的原则及其具体规定都有涉及如其第36条规定SEC可以因投资公司的职员、董事、投资顾问委员会成员、投资顾问、基金保管人或主承销商等违反忠实义的个人不当行为对其提起诉讼或禁止令第26条规定SEC及代表基金的股东对投资顾问（或与投资顾问相关联之人）及第36条所指之人因违反忠实义务而收受的超额费用可以提起诉讼投资顾问法并没有对投资顾问的信赖义务作出明确规定但其中有许多针对投资顾问的反欺诈条款特别是投资顾问法中一般性的反欺诈条款第206款美国的判例法依据立法意图等断定这些反欺诈条款构成了投资顾问的“信赖义务联邦标准”或者说反映了国会对投资顾问关系微妙的被信任者性质的承认英国有关信赖义务的立法英国的投资信托有两种投资信托和单位信托其中投资信托中作为管理人的投资公司受公司法的规范单位信托属契约型信托受金融服务法的规范英国金融服务法规定的管理人的任务有单位的募集与销售；投资的决定、指示以及有价证券的管理；方案的运营管理金融服务法中有关规定基金管理人信赖义务的条款有第83条为对管理人行为的限制它禁止单位信托管理人从事与集体投资方案无关的活动第84条规定任何旨在免除管理人、受托人信赖义务的条款无效英国证券投资委员会在其发布的金融服务管理规则中规定“经理人的义务为根据信托契约、本规则以及最新发布的单位信托方案履行上述义务时须采用所有合理的措施并且运用适当的勤勉以防止方案财产被不正确地估价”经理人有义务采用所有合理的措施并且运用所有适当的勤勉以防止方案财产违反本规则第5部分的规定被使用或投资“我国有关基金管理人法律义务的立法我国的证券投资基金管理暂行办法和证券投资基金法规定了基金管理人运用管理财产的一般义务和一些禁止性行为如证券投资基金法第9条规定“基金管理人管理运用基金财产应当恪尽职守履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”第20条规定了基金管理人在运作基金过程中“不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资”等五种禁止性行为但两部法律均未规定基金管理人的信赖义务笔者认为这不利于对基金投资者利益的保护四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义证券投资基金管理人是证券投资基金内部法律关系中最活跃也是最关键的主体证券投资基金体现了基金资产所有权与经营权的分离基金资产虽属基金份额持有人所有但持有人都对基金的运作没有决定的权力基金的经营权完全掌握在基金管理人手里这就有可能产生“内部人控制”的风险内部人控制是指基金份额持有人与基金管理人的利益追求不一致基金份额持有人追求的是基金资产投资收益的最大化而基金管理人追求的是个人收益的最大化这种基金管理人职务目标与私人目标的脱节使得基金管理人对基金的盈亏和基金份额持有人利益不那么关心影响了基金运作的公平和效率证券投资基金所有权与经营权分离是产生“内部人控制”的制度性因素证券投资基金所涉及的投资者人数众多他们不可能直接对基金进行经营管理只能通过法律的规定和基金契约对基金的经营管理权做出安排基金资产由管理人进行经营由保管人进行托管用比较形象的说法证券投资基金是资本和知识的结合基金份额持有人是资本的提供者基金管理人是知识的提供者知识的提供者能否全心全意地为资本的提供者服务而不是为自己牟私利这即是内部人控制问题再者基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约是基金管理人内部人控制风险的另一个制度性因素基金份额持有人人数众多且高度分散由于权力的公共产品性质和“搭便车”的心理基金份额持有人往往缺乏监督的动力再加上监督的成本高基金份额持有人的监督功能往往不起什么作用基金保管人的监督也是有限的这种类似于股份公司中股东缺位的情形使得基金份额持有人难以有动力和效率进行监督和控制形成产权上的超弱控制进而形成内部人控制局面基金管理人和基金份额持有人之间的信息失衡加大了管理人内部控制的风险在证券投资基金中投资者免去了单个去搜集信息的成本而将信息搜集的责任交给了基金管理人然而正是这种情况使得基金份额持有人与基金管理人之间的信息获取量严重不对称同时基金份额持有人获取有关基金的信息还存在以下困难（1）基金管理人往往出于基金安全的考虑或以此为借口拒绝对投资者透露有关信息（2）基金管理人欲弄虚作假掩盖其利用基金为自己谋私利的非法目的时往往会进行虚假的信息披露（3）基金份额持有人获取基金信息的成本往往很高在证券投资基金的运作过程中基金管理人往往得不到自己想要的利益就有可能利用资金资产为自己谋私利这是内部人风险产生的主观因素在现有的制度设计中基金管理人付出诸多努力使基金持有人利益得以实现而自身往往得不到想要的利益满足这种制度设计是缺乏对基金管理人的激励的基金业绩的好坏短期内并不影响基金管理人的收入因此在这种情况下基金管理人就有可能利用自身优势和地位自己谋取不当利益与英美等基金业发展历史悠久、基金法律制度健全的国家相比我国现有的基金法规还不完善基金业的整体发展水平不高尤其是基金管理人信赖义务的缺失给我国证券投资基金业的发展带来了很大的阻碍基金管理人缺乏注意义务投资水平不高基金的证券投资存在较大风险投资基金的收益水平还不能满足投资者的需求整个基金行业道德水平低下基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生管理人的利益与投资者的利益、基金的利益发生冲突损害了投资者对基金业的信心影响了投资基金的声誉对基金份额持有人的保护乏力对基金管理人的渎职行为我国基金份额持有人难以寻找有效途径进行救济作为证券投资基金的管理机关证券监督管理委员会的监督管理未达应有力度其规范基金管理人行为的作用还应进一步发挥2000年著名杂志财经的一篇文章集中反映了我国基金业存在的种种不规范做法文章对当时的10家基金管理公司所管理的22家证券投资基金进行了研究选取了某个时间段这些基金的大票交易记录进行分析产生了关于基金行为的研究报告文章首先置疑了基金稳定市场的假设指出证券投资基金刚入市时基本上有稳定市场的功效但是当证券投资基金上市“老化”后其稳定市场的作用就减弱了相反就总体而言基金甚至可以起相反的作用大盘下跌时基金一般借高位反弹减仓；而大盘上升时基金则一直处于显著的减仓过程中接着文章披露了基金管理人的“对倒”行为即自买自卖制造虚假成交量的行为这是基金利用其资金优势和持股量优势所进行的操纵市场的行为也为我国证券法所明确禁止文章曝光的第三种行为为基金管理人的“倒仓”行为即双方事先约定价格、数量和时间在市场上进行非常交易的行为这种行为使上市的基金份额交易数目增加甚至可以提高基金份额的净值文章对证券投资基金的独立性也提出了怀疑我国的证券投资基金多由证券公司发起投资基金不同程度地存在着与其发起人共同建仓的行为证券投资基金与发起人关系过分密切其决策人员主要来自大券商高层交易经理大多来自券商自营盘的操作人员投资基金甚至被称为“证券公司的第二营业部”在此情况下对基金持有人造成损害的可能是关联交易和内部人交易文章最后还对基金编制的“投资组合公告”的信息失实进行了披露指出各基金管理公司所编制的季度、中期及年度报告并没有按照证券投资基金管理暂行办法实施准则第五号证券投资基金信息披露指引及其补充通知的要求进行投资组合公告基金管理人利用公告期间的时间差调整投资组合使得投资者看到的证券投资基金公告中基金持有股票的信息并不是“现在时”或“现在进行时”很可能已变成“过去时”这种失真的信息披露很容易在市场上误导投资者正是我国基金实务中存在着各种基金黑幕现象在我国确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要基金管理人的信赖义务能使基金市场的公平和效率得到较好的协调能够起到优化配置资源和降低交易成本的作用从而使基金投资者的权益得到更好的维护第三章、证券投资基金管理人的注意义务证券投资基金管理人的信赖义务可以分为积极的作为义务和消极的不作为义务或禁止性义务禁止性义务要求管理人在履行职责时应避免自身利益与基金持有人利益的冲突将基金持有人利益置于自身利益之上这即通常所说的忠实义务而积极的作为义务则要求基金管理人必须以促进基金投资者的最佳利益为宗旨以合理方式履行职责尽到适当的注意义务注意即指在投资决策的过程中管理人应当注意其投资管理决策与基金政策或投资目标的一致性注意义务还包括基金管理人的技能即从事基金管理所应具备的能力一般来说基金的投资政策决定了基金管理人在投资决策中注意义务的某种程度如果基金的投资政策偏向于高风险、高收入则其注意义务中规避风险的要求就相应较低；如果基金政策偏向于低风险则基金管理人注意义务中规避风险的要求就相应较高一、基金管理人注意义务的法律渊源大陆法系和英美法系对基金管理人注意义务的法律渊源有不同理论一般来说大陆法系中基金管理人的注意义务来源于契约法和侵权行为法两方面而英美法系里基金管理人