试论证明试论证明标准的价值的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering试论证明标准的价值赖徽棠在当今市场经济迅猛发展的时代，谈论最多的问题就是价值问题，任何事物都有其价值，而证明标准也有其价值。尽管对事物的价值判断在分析哲学家艾耶尔眼中是一种缺乏理性的“情感的呼喊”，但是，“如果权威的威望取代了我们自身的判断，那么权威事实上就是一种偏见的源泉。”价值评判作为一种冷眼观世界的角度，在现实生活中往往体现了主体对客体的一种人文关怀，同时又是对人类自身活动的一个效用估价。故而对现实事物，尤其是争议较多的事物的价值判断不仅是可能的，而且也是必要的。证明标准问题之争在我国已有数年之久。然而，它到底为我们带来了什么，有多大的价值?如果价值较大，那么还有哪些方面值得我们继续深入探讨?这是我们在争议的热情之余值得沉思的一个角度。从争论本身所涉及的内容来看，证明标准问题始终只是浮现在学术的层面上，并且主要局限于认识论，合理性以及其制度设计等方面。对证明标准的其他法哲学方面，法律分析理论和时代意义等方面的研讨还远远不够。因而，“社会进步标准是最根本的价值标准，而实效标准是解决如何确定是否真正促进社会发展进步的问题，是价值标准的标准，是最终的价值标准”。因此，本文仅以证明标准问题的实效价值为视角，以期能够在方法论上为学术界继续探讨证明标准问题提供一段引言;以期待这一议题中能够在更广，更深的层次上开展，进而推动合理化、正当化、系统化的证明标准制度在我国法律中的最终面世。一、证明标准的法哲学价值“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性。”证明标准作为法律的伴生物本身就是一个客观存在，在历经神示与法定两个证据制度阶段后，终于在自由心证制度确立起来后步入了人的理性阶段。就此而言，实乃人类的一大进步，标志着人已经的的确确地开始相信自身的认知能力。然而，人到底能在多大的程度上依赖于自己的认识能力呢?这就是证明标准问题在法哲学领域的论争带来的第一个成果。正如波斯纳所言：“事实上法律职业界几个世纪以前就已知道法律的事实发现是盖然性的。”尽管我国学者也明知诉讼证明是一个相对性问题，但在认识论(epistemology)上的争论?不管谁是谁非?却层出不穷。客观真实论者往往从事物是可知的角度出发，认为案件事实发现不仅是可能的，而且是必要的;而且对其认识必须要达到主观符合客观的高度，否则法官的判决缺乏起码的事实基础，不符合正义要求。而法律真实论者认为，对案件事实的认识是一种回溯性认识，永远也达不到主观与客观完全一致的程度，必须容许错误性认识的存在;只有此种法律真实才实际上有助于维护正义。然而，不管法律真实说与客观真实说之间的论争鹿死谁手，但在客观意义上来讲，此种争论已经为我国的法律研究工作带来一些非常喜人的成果，尤其是在深层次上推动了认识论的发展。主要表现在：首先，认识具有非至上性，没有绝对的认知。在这一点上，不管是客观真实论者还是法律真实论者都无一例外的认可，进而以认识的局限性与相对性为基础来探讨证明标准问题，已成为该话语的自然前提。其次，既然认识只是永恒地停留在可能性上，那么对于这种盖然性认识的“真”的保障就只能求助于外在的形式程序，这也是一个共同的声音。再次，证明标准问题最终必须转化为制度性措施。“魔鬼就存在于细节之中”，任何美好的设想如果缺乏制度设计，如果不细化就不具有可操作性。虽然也有个别学者对此有所倡导，但是大多数人还是停留在认识论论证的思维层面上。在笔者看来，法学研究应当回归应用性的领域，研究证明标准应当把具体化和制度化放在第一位。证明标准法哲学问题研讨所得的第二个成果体现在对法律功能理论问题的部分触及。证明标准问题虽然是诉讼法学中的一个小问题，但一旦深入追问其法理基础，自然就会把这一问题放大来研究，甚至拓展到法律的整个理论层面上来。证明标准追求的目的是什么?这一法律分析问题自然而然地引出了法律的功能问题。如果法律仅具有解决纷争的功能，那么证明标准越低就越有利于问题的解决;如果法律在解决纷争的同时还要追求尽可能的事实发现，那么证明标准问题就会转化为另一个弥久常新的话题正义问题，就要求有较高的证明尺度以保障实质正义的实现。在这一点上，诉讼证明标准二元论者已找到了部分答案，即依据案件的不同性质，与维护正义的不同程度相一致，主张设立二元甚至多元的证明标准。比如对刑事案件与民事案件的证明标准采取差别对待。在民事案件中，又依其性质的不同区分为普通民事案件和特殊民事案件，分别适用不同的证明标准，从而如英美法系国家建立起多样化的证明标准制度。然而遗憾的是，更多的学者还是囿于证明标准的合理性层面，并没有把这一问题在法律功能论的其他方面拓展开来。其次，对证明标准问题研究工作的投入量分配极不均衡：刑事诉讼领域最多，相关成果占据了绝对比重;民事诉讼次之;而行政诉讼方面极少有人问津，成果也特别单薄，仅有少数学者粗略地的提出行政诉讼证明标准应当介于刑事与民事之间，具有自身的独特性，除此而外相关论述寥若晨星。?第三个成果就是促成了中庸理论的形成。这一点似乎已经隐隐约约地被众多学者下意识的认识到，即作为证明标准学说的两个极端客观真实说与法律真实说，在经过一段时期的反向运动之后各自开始后缩，呈现出让步、接近甚至融合的趋势。尤其是在法哲学立场上，更趋向于中庸之道。中庸，看似乎是和事佬，断章取义，简单混合，但实则不然。“真理似乎存在平淡无奇的中庸之道中。”何况在哲学领域，“哲学家的某些标准方法，细心论证和作出区分，其更成功的地方在于它显示了某个哲学立场是错误的，而不在于确立了某个具体的哲学立场是正确的。”从哲学层面来说，证明标准问题显然是一个认识论问题。但是世界并不是一个一维的单向存在，这就决定对世界的认识也不能是一维的，而要讲究方法论。证明标准问题从更实际的角度来讲，也许方法论居于更为重要的位置，纯粹地在认识论层面上的争论一方面无法穷尽人对自身思维的探究，短期内无法得出一个令众人都满意的结论;另一方面对证明标准在司法实践中的运用却并无可操作性的指导意义。故而，如果换一个角度来考察，即将认识论与方法论结合起来，也许会产生一个更有意义的结论。尽管此种结论往往是中庸的，但是在实践意义上而言，这种作法不仅能在一定程度上平息莫衷一是的纯粹理论争论，而且能够在取得基本一致的前提下开展实践领域的探索，最终实现用事实来说话，来证实。最后，促进了法学研究方法的革新。这一方面典型地表现在概率论的引入上。虽然概率论是我国学者对国外证明标准研究成果的一个引进，但客观真实论者也认可把概率论引入证明标准问题的研究有一定的合理成分。“在证明活动中可以使用概率这一概念，其主要价值体现在对证明活动的评估上，任何行为与行为目标之间是有距离的，不可达到百分之百的实现，这为概率的运用提供了空间。”但是，“证明标准是对具体案件的证明程度上的要求，这个要求是没有概率可言的，必须真相大白，这样才能阻止一切冤假错案的发生，而不能留有余地”。不言而喻，此种摈除陈见积极吸收新理论的作法昭示着我国学者们在研究视野上的进一步开放，在方法论上的进一步更新，是一种非常可喜的学术研究态度。已而，尽管如此，不足之处仍大量存在，比如，后现代法学观并没有被运用于此种法哲学问题分析;研究方法相对传统、单调;偏执于某些法哲学观点或“一刀切”等。二、证明标准的法律价值“证明尺度(证明标准的另一种称谓笔者注)必须是由法律规定的(法律问题)”，并且“证明标准犹如证明活动必须跨越的高栏，证明的结果状态只有超过证明标准的要求，所主张的事实上才能作为法律推理的小前提，依据法律的规定产生相应的法律效果”。缺失证明标准的法律将是一棵无花果的果树，不具备基本的诉讼期待可能性对诉讼结论的期待。然而，证明标准作为诉讼机制不可或缺的一部分究竟在法律之中有何价值?笔者以为，主要有以下几个方面：(一)实现正义证明标准的终极追求尽管正义如博登海默所言有着一张普洛透斯式的脸(aProteanface)，但正义不仅要实现，而且应该以看得见的方式实现。就法律而言，它只能通过对事实的规范才能引出正义的结论。而为了保证案件事实的“真”，证明标准才应运而生。可见，证明标准本质上就是向着正义而生的，正义是其终极追求。依据通常对正义作实体与程序(形式)的双重划分，证明标准问题也就有必要在这两个领域内展开讨论。1.保障实体正义证明标准的实体价值。证明标准作为一个纯粹的程序法概念，从来没有，也不应停滞在其本来的意义上。“在正当程序得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”10证明标准本来就是按照程序自身和保障实体正义的需要而设置和运作的。就象当石膏与豆浆混在一起时，石膏就自然转化为豆腐的一部分一样。证明标准作为诉讼机制一个必不可少的组成部分，在保障实体正义得以彰显的同时，自然而然也就成为了正义的一部分。相反，如果证明标准缺失或保障不能，不仅将导致程序整体价值的崩溃，而且其自身价值也无法避免地将成为覆巢之卵，遭受灭顶之灾。因为，承载正义的正当程序如果并没有在追求实体正义的过程中占据应有的位置，则由此产生的结果必将缺乏正义的实质与外观，最终也会因此而丧失自身的价值。2.实现程序正义证明标准的程序价值。程序本身具有独立的价值，但是，“正如砍下来的手不是手一样”，作为程序子系的证明标准是无独立价值的，它惟有与其它程序子系有机、有序地融合在一起，才能在整体上实现程序正义的同时实现自己的价值。当然，这并不能因此而成为一个否定证明标准个别价值的理由。证明标准作为“形式理性”(程序的法哲学称谓)的一部分内容，它的存在并不依赖于实体的存在，在诉讼中不仅体现着对实体内容的客观规制作用，而且担负着以程序正义推动实体正义实现的功能。(二)保障诉讼效率的价值公正与效率是任何理性的司法所追求的两个独立性的价值目标。证明标准作为一条证明活动的准绳，惟有跨过这一标准，诉讼请求才有得到被说服者法官支持的可能。相反，如果当事人的证明活动达不到相应的规范性要求，法官也会在同样的情形下结案(当然，由此产生的不利后果责任只能由该证明人承担)。但是不管结论如何，作为一条“标准线”，证明标准在显现它客观尺度的功用时，总是被用作截断对诉讼请求喋喋不休的源与流，有效地保障诉讼活动在规定的时间内顺利运作完毕，争取正义在它应当到来的时候到来。具体说来它在以下几个方面起着提高诉讼效率的作用：其一，在一方当事人已经非常充分地证实了，即达到甚至超过了相应的证明标准，某案件事实而另一方当事人无力证明时，诉讼证明活动应当结束，进入判决酝酿阶段。这样，可以避免在同一案件事实上另一方当事人作无用的反复唠叨。其二，当案件事实在双当事人的大量证明活动中仍无结论时，法官应当按照证明标准进行裁判。比如在刑事案件中作出有利于被告人的判决，在民事诉讼中可以根据盖然性规则进行裁判。不管怎样，可以确定的一点是，诉讼不会长期拖延下去，因为法官依据证明标准就可以得出答案。其三，可以防止判决生效后当事人以事实未查清为由一而再再而三地申诉或申请重审。在我国，由于证明标准的内在缺陷问题，申诉与重审问题一直未能得到很好的解决。证明标准的科学设置可以预先告知案件当事人：与判决事实无关的案件是无须查清的，而且法律对案件事实的认定是盖然性的，错误是对维护诉讼效率诉讼的生命来说是不可避免的。这样不仅可以维护生效判决的效力，而且可以防止同一案件反复“卷土重来”，最终提高诉讼效率。(三)工具性价值证明标准不管在何种意义上被应用，它都不是诉讼活动的最终目的。作为衡量证明高度的一个标尺，它总是按要求被设计成各种不同的规格。就有如不同的尺子是为测量不同的物体而产生一样。当然，与尺子不同的是，证明标准往往在诉讼中表现为“线”的概念。因为一方当事人对其所主张的待证事实的证明唯有被裁判者认为已经超过了相应的“标准线”，该当事人所期待的积极裁决结果才有可能产生。然而，即使诉讼证明已超过了相应的“标准线”，诉讼活动也还得继续依程序进行下去，直到结论的正式诞生。这说明，诉讼证明标准只是诉讼过程中的一个法律工具而已。(四)标志着现代证据制度的确立在人类历史上存在三种证据制度，即神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度。区分此三种证据制度的最根本标志就是人在诉讼中的地位。在神示证据制度时代，案件事实不是依靠人的主观能动性来发现的，而是通过“请神告知”的方式由神来告知的，人完全被排斥在诉讼证明之外。在法定证据时代，证据的形式及证明力被死板的规定在法律之中，诉讼当事人的唯一证明活动就是去寻找最有证明力的证据，尤其是口供。很明显，在此种证据制度中，人脱离了自己的最根本特性创造性，从而也不是一种科学的证据制度。1791年法国率先确立了自由心证制度，依靠人来发现案件事实、证明案件事实、判断案件事实。在自由心证中，“内心确信”就是一种确定诉讼证明高度的方法，即自由心证证明标准。这种证明标准的最大特征就是把案件事实的认知完全交给了人类的良心与理智来掌握，标志着人终于成为了人类纷争的真正裁判者，是证据制度史上的一块里程碑，标志着现代证据制度的确立。三、证明标准的时代价值“法律是时代精神(Zeitgeist)的表述。”证明标准问题以及围绕其进行的讨论基本上反映了这个时代的精神面貌。从哲学到历史，从远古到当今，从法律到政治，从人性到文化传统，几乎无不包括在其内。完全可以说，证明标准问题已经成为一个学者们探究各种社会问题的了望台。在这一视野中的世界不断地迸射出无数闪烁着智慧光芒的思想火花;人们不仅看到了今日中国学术的百花齐放，百家争鸣，而且窥视到了今日中华的自由、民主与平等日趋发达。故而，证明标准问题的提出与争论本身就是社会进步的一个体现，是人类在寻求自身福址的过程中留下的一串艰苦跋涉的脚印。面对同一事物，不同的角度产生不同的结论。正如英国著名法学家、政治家边沁所言：“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”。从证明标准问题本身来看，对我国传统证明标准提出质疑，这一提问本身就是一个挑战，一种进步。不管学术界对挑战者法律真实说如何评价，也不管法律真实说与客观真实说谁是谁非，但这毕竟是一个角度，一股勇气，一种眼光。从更为激进的角度来说，在我国这样一个距离法治社会还有较大差距的国家里，这种敢于挑战传统，敢于置疑权威的人物和作法是太少了一点，还应当多一点，更深邃一点，更开放一点。因为，反思对于人类来讲是一种美德，对于社会进步来讲是一种动力。“大凡健全的法律理性都能保有这一反思能力，必秉有时代性，法律从业者的职业理性必秉有时代的观点，而优秀的法律从业者，其中主要是法律思想家们，乃是时代的文化命运的法律喉舌。”也许证明标准问题论争的实际意义并不在于我们的法律机制因此而有了多大的改善，而在于我们的法律从业者甚至更多的人们因此而获得了开阔的胸怀，深邃的眼光与崇高的职业道德，为学术活动乃至其他文明活动的开展创造出一种更为祥和的氛围，为社会问题(包括法律自身问题)的解决开通一条更为理性与光明的通道。因为问题总带有时代的特征，总会随时代的变迁而不由自主地产生。问题是无穷尽的，关键的是解决问题的途径和大门是否一如既往地向世人敞开，向有思想、有能力的人们敞开。就此而言，问题并不是问题，途径才是解决问题的金钥匙。这就是证明标准问题带给人们时代价值的第一种内涵。作为证明标准问题时代价值的第二个含义也许是对待国外新事物的态度与方法。如何对待外来思想、理论和制度，向来是人们颇为关注的一个话题。但不管怎么样，作一概排斥的姿势是已为历史证明的愚蠢作法。“正如耶林所说的那样，只有傻瓜才会因金鸡钠霜(一种药名，又称盘西尼林笔者注)产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的和必要性的问题。”在证明标准问题上，显而易见，法律真实说就是对国外理论的继受。受到冲击的传统国内理论客观真实说，在自省的同时迅速迈开了改进的步伐。在此种学术争论的惊涛骇浪中，一些冷眼观世的人士提出，在客观真说与法律真实说僵持不下的局面下，走第三条道路也许是更为明智的选择。于是，混合证明标准就这样出台了。当然走中庸道路的人如果有一百个，就会有一百种不同的走法。从各种中庸式的证明标准学说的出身来分析，它们都无法回避一个共同点，即各家学说基本上都是争论的产物或是参照外来事物反思的成果。著名学者塞克尔有言道：“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”外国证明标准理论的引入表面上是我国传统证明标准理论的一场灾难，但实际的结果表明，此种反向冲击的力量却在更深远的意义上提供了一个反思的参照物，造就了一个理论革命的契机，至少已经促使国内一大批仁人志士为此而废寝忘食，笔耕不辍。也许证明标准问题并不会因此时一时一地的争辩而一了百了，但我们完全可以相信，只要诸如证明标准等问题所承载的时代价值能够得到保存