北京尚益生：孝入法的理由.doc

北京尚益生：孝入法的理由春节期间，与亲人相聚的时间多了，想得最多的也就是感情这个话题。现代社会，每个人都承受着巨大的工作压力和经济压力，不由得就淡了与亲人之间的感情，尤其是对父母，偶尔回家看望一次也成了一种奢侈，每年一次的春节倒成了孝亲的难得的机遇。想想节前，在春运大潮中，人们历尽千难万难也要回到家中，承欢于父母膝下的情景，不由得涌上了一种苦涩的甜蜜。孝亲之路如此的艰难，我们平时为什么不能常回家看看呢？ 不久前，有立法建议者言，将“常回家看看”写进老年人权益保障法，以立法的形式捍卫中国的孝道。此言一出，即遭致法律界人士的批评和揶揄。反对者称，以法律的形式强制贯彻道德的要求，有悖于现代法治的精神。我觉得，反对者貌似合理的批评意见却存在着诸多法律上的误解。在我看来，将“常回家看看”入法，未尝不可。 在法律世界，中国传统与西方传统的最大差距，就在于中国人的孝道。俗话说“百善孝为先”，孝经云“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，说的就是这个道理。 “孝”形成于西周，倡导于孔子，系统化于礼记。依礼记，孝指“生则养，没则丧，丧毕则祭”。“常回家看看”之孝，原始的出处应该追溯到论语“父母在，不远游，游必有方”，或者礼记“出必告，反必面；所游必有常，所习必有业，恒言不称老”。以法律的术语来界定“常回家看看”，未尝不可将它称之为“探视父母”。 中国的孝道是有差等的，贵族有贵族的孝道，平民有平民的孝道。曾子说：“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”这也就是说，低级的孝是物质上供养父母，高级的孝是精神上的慰藉。“礼”云：“孝子之养亲也，乐其心，不违其志。”子游问孝，子曰：“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎？”人区别于猫狗，不在于提供给养，而在于孝敬爹娘。因此，“常回家看看”探视父母，乃是孝道的高级形式。 孝道入律是中国古代法律的一般特点。西汉的口号是“以孝治天下”，孝道入律于是不可避免。严惩不孝、同居相隐，法不责孝和抚恤尽孝，一直是中国古代法律的一般原则。 以刑惩治不孝，延续了整个中国法制史。以刑律为例，唐律疏议名例将“不孝”视为十恶之七，“恶逆”与“不睦”也有涉及，十恶为常赦所不原。 司法方面，西汉春秋决狱载，子见有人持刀刺父，持杖救父而误伤其父。依律殴父该枭首，但董仲舒说，子扶杖是想救父而非诟父，“君子原心，赦而不诛，不当坐”。清代的时候，两兄弟争斗，长子误伤母亲，罪当斩决。其母称，自己守节二十余年，生有三子，幼子疾故，次子不孝。母已将不孝之次子呈送发谴，呈请长子留养。刑部上奏获准，结果长子得以存留养亲。 现代法治的精神之一，便是法律不要求人们做做不到的事情。因此，“常回家看看”入法似乎缺少了操作的基础。不过，如果我们细致分析“法律”一词，细致解析法律与道德的密切关系，那么依然可以找到“孝”入现代法律的理由。 中国历史上，以刑律处罚不孝的行为是因为不孝者违反了最低限度的孝道，因此“出礼而入刑”。不过，以现代观点观之，法不仅仅有禁止性和惩罚性的刑律，同样包括授权性和激励性的民法。中国古代没有民法一词，相关的规定存在于“礼”之中。如果我们把私法性质的“礼”包含在“法律”范围之内，“常回家看看”则应该属于授权性的规范。 “常回家看看”的探视权困境，在现实生活中一贯存在。腊月二十四晚上，醉酒驾车者被警察拘留15天，他将在看守所里度过除夕夜。如果有了“常回家看看”的探视权，他或者他父母便可以申请除夕夜父母子女相见，违法者可在大年初一早上再回看守所。在监狱里服刑十年八年的重犯，如果在狱中表现良好且有悔罪的表现，那么他或者他的父母未尝不可提出要求，让他或春节或清明或中秋去看望他的爹娘。 综上所述，如果认可法律同时包含了禁止性的规范和授权性的规范，那么孝道入法就无法律上的阻碍：违反最低限度的不孝，比如遗弃和虐待父母，法律予以惩戒；追求高程度的孝顺，比如探视和慰藉父母，法律予以鼓励。 “常回家看看”属于后一种的情形：法律规定了这项权利，人们实际上是否回家，完全取决于个