“刑法危机”的症结何在的研究.doc

“刑法危机”的症结何在就犯罪圈、刑罚量问题的些许感想关键词: 刑法危机 犯罪化 非犯罪化 严而不厉 宽严相济内容提要: 本文从新近的一种人格刑法的有力主张入手,首先给出了对于当下刑事法网是“厉而不严”而非“又严又厉”的基本判断,在此基础上,认为破除刑法危机、实现刑法机制的良性运转应该以“严而不厉”为基本保障,从而主张在刑罚轻缓化的同时,还必要强调刑法调控范围的适度扩张即犯罪化,并且,为这样的一种主张与时下的“宽严相济的刑事政策”在刑事立法意义上找到了某种契合。一、一种新近的有力主张近年来,北京大学张文教授等著书指出,当前的刑法过度膨胀、监狱人满为患、刑法效能降低、刑不压罪严重、犯罪浪潮席卷全球,一句话,出现了刑法危机。因此,为了度过危机,继续扩大刑法圈、增加刑罚量即进行所谓“严打”只能是扬汤止沸,不能从根本上解决问题。论者认为从刑法(不但是“刑罚”)轻缓化和缩小犯罪圈的初衷出发,需要重新通过界定犯罪概念划定犯罪圈,并从尊重人性的角度出发,引入了颇为人性化的“犯罪危险性人格”的概念,认为应受惩罚的,只能是那些具有犯罪危险性人格、又实施了刑法规定的危害行为的人。“只有这样,才能把犯罪圈缩小,才能使刑法资源有效利用,才能够真正抑制犯罪。” 1 无疑,尊重人性、倡导所谓的“以人格度人”等等都是“政治正确”的,是一个立场鲜明的崇高命题,单就此来说就很容易为这一主张赢得“感情分”。问题在于,即便论者所赖以立论的问题意识(即其所描述的所谓“刑法危机”)是存在的,亦即便其重视人、体恤人性、尊重人格之初衷是值得赞赏的,但是,其开出的通过将犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所谓刑事法人格化以实现缩小犯罪圈的药方真正找准了问题的症结吗?二、一个关于当下刑事法网的基本判断:是“又严又厉”,还是“厉而不严”?实际上,就我国当下犯罪圈之实然大小及其应然变动趋势(犯罪化还是非犯罪化)问题,我们与以上论者是存在不同认识的。张文教授等认为现在是“犯罪标签到处乱贴”,因此可以说法网是“过严”的,所以要缩小犯罪圈。按照这样的认识前提,我国当下的刑法结构(即犯罪圈与刑罚量的配置,犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度、刑罚量轻重即为法定刑的苛厉程度)或许就是“又严又厉”的。但是,正像评论者指出的那样,“如果一味地强调刑罚之恶和刑罚的副作用,低估刑罚的功能和积极作用,而把不法行为犯罪化的标准定得过高,使许多严重危害社会的不法行为都逃脱了刑事法网,犯罪圈过于狭窄,表面上维持了社会的低犯罪率,使大多数不法行为人免于犯罪污点和刑事追究,实际上却可能导致纵容犯罪、损害社会整体利益的后果。实施比较严重的危害行为而不受刑事惩罚使行为人尝到的甜头将强化行为人的不法动机,驱使行为人反复实施不法行为甚至将不法行为升级。集中刑事司法力量打击重点犯罪以提高刑罚效益的初衷可能导致犯罪不被遏制的实际结果。”在我们看来,我国当前的刑法结构基本上不是“又严又厉”,而是厉而不严。 2 具体说来,所谓我国刑法结构之“厉”,是指在我国刑法之中死刑罪名仍然过多,刑罚整体位阶随之提高,同时所有的罪都被挂上了徒刑,没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。 就刑罚量的配置这一点来说,我们与人格刑法论者在结论上可能并无实质差别(即都认为是“厉”) 。而我们所理解的我国刑法结构之“不严”,一是指整体刑事法网(整体犯罪圈)不严密,二是个罪法网(罪状)不严密。就整体法网来说,一些比较严重的具有法益侵害的行为,比如恶意赖账、见死不救、恐吓、背信等,即一些所谓的轻罪,刑法之中却没有规定为犯罪,而此类行为仅依靠所谓的“第一次法”在救济力度上又明显有欠缺。就个罪的法网来说,则是一些已经在刑法中有所规定的危害行为之犯罪构成设计不够严密,形成了法网的漏洞,典型的比如受贿罪,其犯罪对象仅限于财物,对于财产性的利益特别是非财产性利益,对于所谓的单纯受贿(“只拿钱不办事”) 、事前受贿以及事后受贿等,在很多情况下还很难动用受贿罪来加以规制;再比如不少犯罪的罪状设计都附加了相应的目的要件,“立法者的目的是缩小打击面,诚有可取,但查证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。” 3 对于这两方面的行为,都存在着法网不严的问题。从刑事政策的立场分析,如果对这样的社会公共危害行为长期和普遍地不进行必要的刑罚调整,一方面势必出现法律调整的真空和功能不足,另一方面也无助于有效地遏制和预防犯罪圈范围内的更为严重的犯罪行为。可以说,正是刑法结构的厉而不严是刑法机制(刑法运作方式与过程)不畅(人格刑法论者所谓之刑法危机)的内生性原因。三、刑法机制良性运行的基本保障严而不厉严密刑事法网,同时与建设社会主义法治国家和建立社会主义和谐社会相适应,顺应潮流实现刑罚轻缓化,在犯罪圈大小与刑罚量配置上同时改变我国刑法机制的运作现状作反向变革,即在严密法网(由目前的“不严”到“严”,亦即相应扩大犯罪圈)的同时轻缓刑罚(由目前的“厉”到“不厉”,亦即相应缩减刑罚量) ,进行由“厉而不严”到“严而不厉”的结构性优化,应该是我们在面对刑法机制运作不畅(“刑法危机”)时所面临的选择。这里,严密刑事法网同样能起到刑法的威慑作用,以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。“严而不厉这种刑法结构能较好地同时发挥刑法打击犯罪保护社会与保障犯罪人合法权益两种功能,容易协调司法实践中可能出现的情与法的冲突”,“严而不厉是人类迄今为止探索寻觅到的利于刑法运作(刑法机制) 顺畅的刑法结构。” 4 在这里,需要面对的一个基本的现实是,我国学界现在关于犯罪化与非犯罪化问题的研究,不但更多地是局限在对于个别事案类型的解决方向上(就是否需要犯罪化的问题,学界的讨论主要包括婚内强奸、同性强奸、性贿赂、见危不救、恶意逃废债务行为、普通赌博行为、科学不端行为、违反环保义务行为、过失危险行为、劳动侵权行为问题等等。而就是否需要非犯罪化的问题,学界的讨论则主要包括安乐死的非犯罪化、证人拒绝出庭作证行为、公司董事行为、重婚行为问题等等) ,相应研究总体上是个案式的,宏观的、“高屋建瓴”的研究还相对较少;而且,总体的倾向似乎是侧重于对于非犯罪化(以及与此相关的非刑罚化)问题的关注,并且主张在我国现阶段适宜非犯罪化,而对于犯罪化的问题则是关注不够。在本文看来,将刑法结构从“厉而不严”变动为“严而不厉”,就犯罪圈的划定来说,尽管也存在着在一些问题上的“非犯罪化”问题,但是,就总体的趋势而言,仍是一个严密刑事法网(整体法网、个体法网)的过程,是渐次的犯罪化过程。这一点,是应该肯定的。但是,这里有一些问题还需要做些澄清。这至少包括:第一,首先有必要明确的,是我们讨论问题的现实背景。在确定在总体趋势上我国是应该犯罪化还是应该非犯罪化的问题上,应该看到,我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念不同,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化的时候,我国则根本不存在相对应的问题。所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我国应该特别注意其相应的语境,切不可盲目照搬国外的做法。我国对于成立犯罪的条件已经限定过严(成立犯罪要兼具定性因素与定量因素) ,在这样的现实之下强调非犯罪化未必符合中国的国情。第二,也是需要强调的是,我们所说的“犯罪化的整体趋势”,“是适度的犯罪化,而非过度的犯罪化” 5 ,换言之,是一种理性的犯罪化,而非情绪的犯罪化,是面对问题而言的犯罪化,而不是为了犯罪化而犯罪化。所以,在确立刑法的调控范围的时候,要充分考虑到刑法调控本身所具有的补充性、不完整性、最后手段性的特点,适应社会的情势、根据抗制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化。这里所说的“适度”的犯罪化,还是另外的一层意思,那就是,这里的犯罪化并不意味国家刑罚资源投入总量的增加,而是以刑罚资源总量的稳定投入为背景的。这是因为,与这里的“犯罪化”相对应的是“轻刑化”,是通过刑罚的确定性来保证刑法的威慑效用的。也正是因为如此,我们说这里的犯罪化是“适度”的。第三,我们所强调的犯罪化的整体趋势,与刑法谦抑的精神并不矛盾。往往,一提到刑法谦抑,就会自然联系到非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化。但是,在我看来,主张(就我国的现实而言)在整体趋势上我国现阶段的主要任务仍然是犯罪化,与刑法谦抑的总体精神并不矛盾。这是因为,第一,所谓的刑法谦抑不是一味的、盲目的非犯罪化、非刑罚化,也就是说并非是指刑法的无所作为,而是意在强调刑法的“最后手段性”、强调刑法的有所为有所不为,实质上是强调刑法因应社会情势、合理而有效的组织对犯罪的反应。因此,刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。面对我国现有的刑罚结构“厉而不严”的现状,相应地严密法网并不否定刑法的最后手段的特征,也不否定刑法合理而有效的组织对犯罪的反应的要求,从而,也就不否定刑法谦抑的整体追求。第四,就犯罪化的具体方式、途径而言,是多样的,既包括立法上的犯罪化(包括增设新的罪名,比如将见危不救的行为在立法上规定为犯罪;也包括改变已有犯罪的犯罪构成,比如改变受贿罪对象的规定方式) 6 ,也包括在司法上通过法官适用解释法律的犯罪化(比如将组织同性卖淫解释为组织他人卖淫、比如将婚内强奸解释为普通的强奸)等等。立法上的犯罪化要伴随着特定的程序,往往比较复杂,而司法上的犯罪化则更为灵活。当然,这既不意味着立法上的犯罪化不重要,也不意味着司法上应该追求犯罪化,而是试图强调,无论是哪种形式的犯罪化,都应该是理性的,有实质理由的。总体说来,就中国当下的犯罪圈的划定的动态趋势来说,主张缩小犯罪圈的人格刑法论者与主张严密法网的本文作者在方向上是不同的,而这也正是我认为其没有找准刑法危机之症结的原因所在。可以说,尽管我们也承认我国对于一些现实问题也存在着非犯罪化 11、非刑罚化的必要性以至紧迫性,但是我国也同时在相反的方面上存在着一些问题上的犯罪化的需要。并且,在这两种要求的共同作用之下,综合说来,我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中,在这样的一种整体趋势之下,人格刑法论者面对所谓的刑法危机(即刑法机制运作不畅)提出的通过引入犯罪危险性人格的方式缩小犯罪圈的初衷,尽管也属可以理解,却未必符合我国时下的潮流。这里,在我看来,尽管未必是张老师等的初衷,但在客观上,人格刑法论者将犯罪危险性人格引入定罪领域以试图缩小犯罪圈的努力,不过是为传统的“法不责众”这一法网不严的正面提法披上了一件人性化的体面外衣,只是,却可能使原本就已不严的刑事法网漏出一个更大的窟窿。四、结语:犯罪化与非犯罪化的变动过程在“宽严相济”的语境下当前,“宽严相济”的提法火热,并且被作为一项“刑事司法政策”而被国家司法机关加以强调、推行。但是,我赞成这样的一种论断仅将宽严相济定位为一种刑事“司法”政策并且在司法机关之中加以大肆渲染是不够的。仅仅如此的话,则宽严相济的政策即使较之以往的“惩办与宽大相结合的政策”,也是一种倒退,因为惩办与宽大相结合不但包括司法层面的“相结合”,也包括立法层面的相结合。12如此说来,宽严相济也应该具有立法层面和司法层面的双重含义:司法层面上的宽严相济是当下所讨论的意义上的,而立法层面上的宽严相济,则是需要重视的。在刑法领域,立法层面上的“宽”,主要是非犯罪化,是轻刑化,而立法层面上的“严”,则主要是犯罪化,是重刑化。由此,按照本文前面的观点,结合宽严相济的时髦表述,就本文的主题来说,应该说我国目前的总体形势在立法的层面上也应该是“宽严相济”的。这样的一种理解应该说与“严而不厉”的思想合拍,是否妥当, 还有待进一步的论证以及读者的热心批评。就我国重刑法典形成的原因来说,可以认为,我国古代社会乱世长于盛世,而“乱世用重典”又是历代当政者的治国经验,所以形成了刑法优位、重典优位的法制局面。在与笔者交流时,梁根林教授认为,厉而不严的刑法结构往往反映了立法者对刑罚的矛盾复杂的心理:一方面,立法者潜意识中对刑罚抱有某种不信任心理,因而竭力收缩刑罚干预的范围,放跑了许多应当受刑罚惩罚的危害社会的行为;另一方面,又对重刑抱有不切实的心理期待,将遏制和消灭犯罪的希望寄托于严刑峻罚,简单化地认为刑罚量与犯罪率必成反比例,刑罚越严厉必越能遏制犯罪;反之,犯罪率上升的原因就必然是打击不力。于是,就应当加重刑罚。这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量同步增长、交替上升,甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继。各国刑罚运作的实践证明,厉而不严的刑法结构是刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的一种刑罚资源配置模式。刑法机制运作不畅的外发性原因则是所谓的刑法立法的单轨制,即刑与罪的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中,单轨制不可避免地使刑法规范与其相依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。可以说,顺应世界潮流,实现刑事立法的双轨制是严密刑事法网、顺畅刑法机制的一个重要方面。我国学者关于轻刑化之理由的系统论证,可见陈兴良:本体刑法学,商务印书馆, 2001年版,第664667页。另外,如前述及,导致刑法机制运作不畅的原因是多方面的,比如刑法立法单轨模式、刑法犯罪概念的定量因素、存在立法疏漏、刑法适用解释方面存在误区和“后位预期”办案思路等(储槐植:“关注刑法机制”,载2000年1月14日检察日报) ,而所谓的刑法结构上的失衡(犯罪圈大小与刑罚量轻重上的不平衡)是刑法机制运作不畅的实质性和实体性原因。例如,钊作俊、刘蓓蕾:犯罪化与非犯罪化论纲,载中国刑事法杂志2005年第5期,第6页以下。冯军教授在新近的文章中,从国外刑事立法的最新动向、和谐社会与刑事立法的关系等角度入手,也表达了在我国建设“和谐社会”需要刑事立法主要不是进行非犯罪化、非刑罚化,而是进行犯罪化的观点。参见冯军:“和谐社会与刑事立法”,载南昌大学学报(人文社会科学版) , 2007年第2期,第72页。对于“严而不厉”的刑法结构,评论者指出,由于法网严密,刑事责任严格,犯罪分子实施犯罪而漏网的概率大大下降,追诉率、定罪率和判刑率相应提高,这会在一定程度上增加国家的刑罚资源投入和刑事司法系统的工作负担,但由于刑罚以适度和必要为限,单位犯罪的平均刑罚量大大下降,从而使国家投入的刑罚资源总量得到严格控制。严而不厉的刑法结构能够有效地克服厉而不严的刑法结构的弊端。它一方面通过提高追诉率和刑罚确定性加强了刑罚的威慑性,另一方面又通过公正适度的刑罚给犯罪分子以报应和惩罚,这不仅可以有效地伸张社会正义,加强社会伦理的力量,增强社会大众的法律认同感,形成遏制和预防犯罪的社会心理氛围,而且可以唤醒犯罪分子本人的社会伦理意识,使犯罪分子感到罪有应得,从而真诚地赎罪悔罪,认罪服法,改过自新。各国刑罚运作的实践证明,刑罚威慑效应并不单纯取决于刑罚的严厉性,而是更多地取决于刑罚的确定性和公正性。严密的法网、确定的追诉和适度的刑罚能够有效地堵塞犯罪分子逃脱惩罚的机会,造成强大的心理威慑效应,为一般预防和特殊预防功能的实现提供现实可行的基础。梁根林:刑事法网:扩张与限缩,法律出版社, 2005年版,第161162页。国内不多的关于刑法谦抑的著作中,在论述“刑法谦抑精神的实现”时,也是主要从非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化的角度来展开的。见王明星:刑法谦抑精神研究,中国人民公安大学出版社2005年版,第183页以下。对于见危不救行为入罪的理由,可参见冯军:“和谐社会与刑事立法”,载南昌大学学报(人文社会科学版) , 2007年第2期,第72页。冯老师并提出可参照德国刑法第323条c的相关规定具体来规定本罪,笔者亦认为是一个较为可行的建议。11在确定在总体趋势上我国是否应该非犯罪化的问题上,还存在着这样的问题,那就是,我国的犯罪概念与其他一些西方国家的犯罪概念是不同的,我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限,犯罪概念具有“定量因素”,在其他国家被作为犯罪处理的,在我国可能根本不认为是犯罪,所以在西方国家对于这些“犯罪”实行非犯罪化的时候,我国则根本不存在相对应的问题。所以,尽管非犯罪化也是个不容回避的问题,但是在我国应该特别注意其相应的语境,切不可盲目照搬国外的做法。122007年6月23日在贵阳举行的“和谐社会语境下的刑事政策国际研讨会”上,梁根林教授即对当下的“宽严相济的刑事政策”提出了激情又理性的批判。注释:参考文献: 1 张文,刘艳红,甘怡群.人格刑法导论M ,北京:法律出版社,2005: 6. 2 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆.刑法机制M ,北京:法律出版社, 2004: 8. 3 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆:刑法机制M ,北京:法律出版社, 2004: 18. 4 储槐植,宗建文,杨书文,付立庆:刑法机制M ,北京:法律出版社, 2004: 26. 5 赵秉志:“刑法调控范围宜适度扩大解析犯罪化与非犯罪化之争”,检察日报N , 2004 - 3 - 25. 6 赵秉志:“刑法调控范围宜适度扩大解析犯罪化与非犯罪化之争”,检察日报N , 2004 - 3 - 25.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要