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在规范与情感之间【摘要】许霆利用银行系统的错误，使用其银行卡多次恶意取款数额达17万余元，该案经法院的几次审理之后，由有无期徒刑改判为有期徒刑五年。这一判决引发了包括学术界和媒体在内的社会各界的讨论。根据我国现行刑事法律的规定，判处许霆无期徒刑是合法的，而后法院的改判却有滥用自由裁量权之嫌。在法院审理案件的过程中，外界的舆论和社会压力给法院的判决造成了一定的影响，我们应该尽量避免这些影响。【关键词】规范;情感;许霆案;量刑【正文】一、案情简介暨问题的提出2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到位于广州市天河区黄埔大道旁某银行的ATM取款机前取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了l元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经广州市天河区法院审理后，法院认定郭安山构成盗窃罪，但考虑到其自首情节并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆于 2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获，彼时，其犯罪所得17.5万元赃款已被挥霍一空。2007年11月20日，该案经广州市中级人民法院审理后认为，被告人许霆的银行卡内只有170多元，但当其发现银行系统出现错误时即产生恶意占有银行存款的故意，并分171次恶意提款17万多元而非法占有，得手后潜逃并将钱款挥霍花光，此行为符合盗窃罪的法定构成要件，当以盗窃罪追究其刑事责任，依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。1(P321)广州中院作出一审判决后，许霆上诉。该案经媒体报道后引起社会各界广泛关注，并引发了热烈的讨论。2008年1月9日，广东省高级人民法院以“事实不清、证据不足”为由裁定撤销一审判决，将许霆案发回广州市中级人民法院重审。2008年2月22日广州市中级人民法院重新组成合议庭，公开审理了许霆案。2008年3月31日广州市中级人民法院判决许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二万元。许霆不服判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2008年5月23日，广东省高级人民法院对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并作出裁定，驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。最高人民法院复核之后，于2008年8月20日核准广东省高级人民法院的裁定，以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许霆有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。至此，轰动一时的“许霆案”以其被判入狱5年及罚金2万而暂告一段落，但由该案所引发的讨论却还没有停止。 无论是普通民众还是法学家;无论是一审还是二审;也无论是定罪还是量刑，这个案件从一开始就陷入了一场广泛的争论之中。在该案最初引起各方面的关注之时，笔者无意加入这场论战之中，只是作为一名纯粹的旁观者静观其变。时至今日，“许霆案”从形式上已经尘埃落定，但案件终而言不止，该案件在审理过程中反映出的许多问题仍然值得我们思考。笔者学识有限，无力对这些问题一一进行梳理和批判，在这里仅就与该案的量刑相关的问题展开讨论。二、“许霆案”的量刑情节广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;在广东省高级人民法院裁定撤销原判，发回重审之后，广州市中级人民法院在定罪不变的同时，将量刑改判为有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元同一个法院，针对同一个案件以及同一个被告人，居然能作出两份相差如此悬殊的判决，在令人唏嘘的同时，笔者想要追问的是，作出两份判决的根据在哪里?鉴于法院前后所作出的判决均认定许霆构成盗窃罪的事实，结合本文的论述重点，笔者在此不对许霆案的定罪问题展开讨论，姑且同意法院判决书所认定的许霆的行为构成盗窃罪。在这一前提下，广州市中级人民法院一审作出的第一份判决书中对许霆无期徒刑的处罚，是由其法律根据的，理由如下：我国现行刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”该条第一项中的“盗窃金融机构”以及“数额特别巨大”，则在最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释的第三条以及第八条中予以明确：“第三条盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：(一)个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为“数额较大”。(二)个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的，为“数额巨大”。(三)个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、的标准。第八条刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”银行是“金融机构”的一种，这是普通大众都知晓的常识，自不必多言。其放置于自动取款机(ATM)中的款项应当视为其“经营资金”，这一点也应没有疑问。如果认定许霆的通过ATM恶意取款行为是盗窃行为，那么其成立盗窃金融机构的结论是可以得出的。根据上述规定，盗窃数额达到三万就构成“数额特别巨大”，而许霆盗窃的数额为十七万余元，显然已经超过了三万元的标准，属于“数额特别巨大”之列。虽然该司法解释是1997年作出的，距今已经十余年，社会经济发展水平与做出该司法解释时已经相去甚远，但该司法解释是现行有效的，在没有新的立法或者司法解释的情况之下，我们只能遵照执行。根据上述规定以及案件事实，广州市中级人民法院一审作出第一份判决中，对许霆以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的处罚是合法的。至于大众和舆论会普遍认为判决过重，依笔者愚见，应当归咎于立法本身而并非司法程序。我国是制定法国家，在法律有明文的规定的情况下，法官所能做的就是以案件查明的事实为基础，根据法律规定作出裁判，而不能超越法律。结合本案来看，案件事实清楚，根据现行法律，法官的选择只可能是无期徒刑或者死刑，因此，法院第一份判决的合法性没有问题，只是由于立法的原因才使得这份判决看起来似乎“合法但不合理”2。在广东省高级人民法院发回重审之后，广州市中级人民法院作出的第二份判决书却将刑罚改判为有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。从无期徒刑到有期徒刑五年这样巨大的差距，法院的依据又是什么?笔者从第二份判决书中看到，法院援引的是刑法第六十三条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”该条的第2款被称为酌定减轻处罚条款，根据这一条款，即使不具有法定的减轻处罚情节，法院也可以在法定刑以下判处刑罚，但前提是案件必须有“特殊情况”，且在程序上必须经最高人民法院核准。而对于什么样的情形方能构成刑法所规定的“特殊情况”，有的解释是，“犯罪的某些情节虽然达到了在某一法定刑幅度内量刑的要求，但纵观整个犯罪的社会危害性，却达不到适用该法定刑的程度，按此法定刑的最低刑量刑也会重判。为了实现罪刑相适应，可以低于法定最低刑判处刑罚”3(P222);而有的解释却说，立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况4(P61)。在广州市中级人民法院作出的第二份判决书中，其认为的“特殊情况”是：“许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同;从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大”。根据上述情节，法院进而认为，“根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚”。 问题再次凸显：立法并未对“特殊情况”予以明确界定，前述两种观点也并非官方的有权解释，仅具备学理意义。因此，在法无明文规定的情况下，就赋予了法官极大的自由裁量权。问题在于，在本案中，法官如此行使自由裁量权是否合理?这也正是下文即将讨论的问题之一。三、对“许霆案”量刑的反思(一)反思之一：法官自由裁量权的合理性从理论上讲，减轻处罚的情节可以分为法定情节和酌定情节。法定情节指的是刑法明文确立的减轻处罚情节;酌定情节则是指刑法没有明文规定，却经由法院总结审判经验，根据刑事立法精神和有关刑事政策，在量刑时需要酌情予以考虑的减轻情节5(P481)。法定的减轻情节又可以分为应当减轻处罚的情节和可以减轻处罚的情节，前者包括造成损害的中止犯、防卫过当、紧急避险过当、胁从犯、自首又有重大立功表现的等;后者包括又聋又哑的人或盲人犯罪、预备犯、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、自首的、有立功表现的等等。对于这些法定的减轻处罚的情节，法官在量刑时其自由裁量权的空间并不大，需要严格按照法律的规定进行处理。而酌定减轻情节却显得弹性十足，似乎有很大的自由度。但笔者认为，即便是酌定的减轻情节，也应当比照法定减轻情节，使其能够与法定情节保持大体上的一致性。 在此基础之上，法官在判决中对其适用的酌定减轻情节也应当有充分的说理，否则无法使人对其判决产生信服感。回过头来看“许霆案”，法院给出的特殊情况主要有两方面：第一，法院认为，许霆的行为属于临时起意，与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同这里强调了“有预谋”和“采取破坏手段盗窃金融机构”，法院认为许霆没有预谋，没有采取破坏手段，就构成了“特殊情况”，那么试问，在司法实践中，有多少盗窃案件是有预谋的?另外，按照这样的逻辑，进入金融机构盗窃但并未采取破坏行为也应属于没有“采取破坏手段盗窃金融机构”，那这样的行为是不是也应当是“特殊情况”?在司法实践中，除了许霆案，其他的没有预谋或者进入金融机构盗窃但并未采取破坏行为，则并没有得到减轻处罚的对待， 唯独这一例。这样看来，法院给出的这一条“特殊情况”失去了普适性，显得十分牵强。第二，法院还认为，许霆的案件具有一定偶然性，其犯罪的主观恶性不是很大。但笔者认为，这一点也站不住脚。原因在于，就盗窃犯而言，除了惯犯，许多的犯罪嫌疑人都是偶犯，或曰临时起意，那么以偶然性为理由也欠缺普适性;至于主观恶性不大，在司法实践中一般是从轻的判断标准，鲜有将其作为减轻的判断标准的例子出现。那么，法院的第二点“特殊情况”也有失偏颇。基于上述分析，既然法院给出的酌定减轻情节均不够合理，那么笔者得出的结论就是广州市中级人民法院的判决对自由裁量权的行使不当，欠缺合理性，“有滥用自由裁量权之嫌”6。(二)反思之二：外界的关注对量刑的影响这里所说的“外界”，一方面指的是除案件主审法官之外的法院系统人员，包括本级法院的庭长、院长、审判委员会，也包括上级法院的各层领导;而另一方面，则主要指的是普通民众以及舆论媒体。此案的第一份判决书被公开报道之后，旋即引起舆论的轩然大波，尤其是在互联网上，更是一石激起千层浪，有报道称，对于这样的判决，不仅有学者称“处罚太过令人震惊”，大多数的网友也认为对许霆量刑过重7。社会反应如此强烈，恐怕是法院始料未及的。在这样强大的社会压力之下，案件被发回重新审理。然而当第二份判决将无期徒刑改判成了五年的时候，非但没有因此而平息舆论，反而再一次引发热议。根据一项调查结果显示， 有82.6%的人对重审结果不能接受，认为许霆应判无罪或更轻的徒刑;有16.6%的人认为能够接受，改判为5年算是宽大了;还有0.8%的人认为不关心，无所谓8。不难看出，即便是轻判了许霆，却依然没有得到大众的认可。从无期徒刑到有期徒刑五年，是什么力量使得前后判决的差距如此之大?窃以为，首先，媒体的介入在此间起了重要的作用。没有媒体的介入，该案很难受到全社会的关注，即使许霆上诉，按照目前的司法实践，其减轻刑罚的前景不容乐观何鹏案就是典型的例证。其次，随着社会关注度的上升，也引起了官方的注意，于是就有了官方或明或暗的表态，正如一位网友所言，“联想到全国两会期间，最高院一位副院长对该案有倾向性的发言，笔者认为这个案件的改判还是循千年未变的老路：冤案闹大了，让巡察的御史得知上达朝廷，为平息民愤高层作出决定，于是冤情得以昭雪”9。正是在这些力量的共同作用之下，才“促成”了许霆得以有机会减轻刑罚处罚。但我们也应该看到的是，许霆案毕竟只是个案，是由于其受到了媒体的关注才引发了后续的一系列事件。如果没有媒体的介入，或许其命运和云南的何鹏相去无几。换言之，媒体的关注使得许霆案以特例的方式获得了相对无期徒刑而言较为合理的五年有期徒刑的判决，但这样个案的结果对整个司法制度而言并没有建设性。通过媒体所呈现出的强大的民意能够对地发的结果产生重大影响本身恰恰说明司法本身的权威没有真正树立起来，这或许也是前后两份迥异的判决非但没有使人信服，反而更加之人鄙夷的原因之所在。四、结语许霆案暂告一段落，但由该案折射出的问题却依然存在，虽然有学者试图从理论上寻找法院减轻处罚的合理性10，但如前所述，笔者认为，法官在法律规范与大众情感之间的抉择是存在问题的。众所周知，在现实生活中，个案均有其独特性，不可能如法律规定那般机械的发生和发展，这就决定了在案件事实和法律规范之间必然存在的差距，为了适当弥合这样的差距，在我国现行刑法中采取了是相对不定期刑，法官在审理具体案件时，享有一定的自由裁量权，但这样一种自由裁量权的行使也应当有一定的尺度和标准，否则难免陷入滥用裁量权的泥潭难以自拔。在规范与情感之间