2012民诉.doc

1民事纠纷：平等主体之间，因财产关系人身关系，所涉及的民事权益，而发生的争议。2和解：双方当事人就争执的问题，进行协商并达成协议，从而消灭争执的行为。3诉讼外调解：在第三方的组织下，进行协商4仲裁：双方当事人一致同意，将纠纷提交第三方即仲裁机构，由第三方裁断。5诉讼：法院在所有诉讼参与人的参加下，依法定程序，审理和解决民事案件的诉讼活动6当事人诉讼权利平等原则：诉讼地位平等。平等的保障。适用法律上一律平等。7同等原则和对等原则：同等-赋予外国人和我国人同等的权利义务。对等- 以牙还牙，外国人怎么对我国人，我国人怎么对他！8法院调解自愿和合法原则9辩论原则：贯穿诉讼整个过程。程序问题实体问题都可辩论。口头辩论书面辩论。10处分原则：处分实体权利。处分诉讼权利。11合议制：审判员+人民陪审员。审判员。少数服从多数不同意见记入笔录。12回避制度：审书翻勘鉴（沈淑凡看剑）。沈淇（审判人员其他人员=沈淇）是当事人或近亲属，是利害关系，是亲密仇嫌关系。审判人员由院长决定（沈院长）。其他人员由审判长决定（其审=沈淇）。申请期间停止职务。同意了退出。驳回的不停止（驳回不停）。13公开审判制度：审判过程和结果向群众媒体公开。法定不公开：国家秘密个人隐私。申请不公开：商业秘密离婚。不公开是指庭审不公开，宣判一律公开。14两审终审制：一般案件两级法院审判即告终结。 最高法特别程序督促程序公示催告一审终审。15民商事仲裁：合同纠纷其他财产纠纷。一裁终局。16劳动争议仲裁：17管辖恒定：级别恒定（增加诉讼标的）地域恒定（被告住所地发生变更）18专门法院管辖：军事法院-双方都是军人 海事法院。铁路运输法院。19基层法院：20中级法院：重大涉外重大港澳台重大影响。海事海商专利。诉讼标的额大诉讼单位省级的经济纠纷案件。21高级法院：22最高法院：全国重大影响。高远认为应当由你审理的。23一般地域管辖1原告就被告原则：被告所在地法院管辖2住所地：户籍所在地（身份证地址）3居住地：离开户籍地后连续居住满1年的地方4双方都坐牢（被监禁被劳动教养）由被告户籍地管辖。被告坐牢1年以上由监狱地法院管辖（监狱就是你家）。5双方都被注销城市户口由被告居住地管辖（为什么没户口啊留学？）6离婚双方都是军人由被告户籍地被告所在团级以上单位所在地管辖。7离婚双方都离开户籍地超1年由被告居住地管辖。8法人其他组织：主要办事机构主要营业地。注册地。24例外：原告所在地法院管辖1起诉不在中国居住的人有关身份关系2起诉下落不明宣告失踪的人有关身份关系3起诉正在被劳动教养的人4起诉正在被监禁的人5身份关系：婚姻亲子收养关系6被告被注销城市户口7被告住所地不在同一辖区，对她们追索赡养费8离婚非军人提出离婚9离婚留在家里的一方提出离婚而另一方出去超1年。10离婚双方都离开户籍地超1年但是被告居无定所25特殊地域管辖1合同纠纷由被告住所地合同履行地2保险合同由被告住所地保险标的物所在地3票据纠纷由被告住所地票据支付地4运输合同由被告住所地始发地目的地5侵权行为由被告住所地侵权行为地侵权结果地6水陆空事故 由被告住所地事故发生地最先达到地7船舶碰撞由被告住所地碰撞发生地受碰船最先达到地加害船扣留地8海难救助由救助行为地最先到达地9共同海损由最先达到地终止地海损理算地26专属管辖1不动产-不动产所在地2港口作业-港口所在地3继承遗产-死亡时户籍地主要遗产所在地27协议管辖=约定管辖：1合同纠纷2一审3书面4原告住所地被告住所地合同签订地合同履行地标的物所在地（原被订行物-原被的定情物）5确定的唯一的28法定管辖29裁定管辖：法院以裁定的方式确定管辖。1移送管辖-没有管辖权的法院将案件移送到有管辖权的法院（没有送到有）2指定管辖-上级法院以裁定方式指定下级法院管辖（上级指定下级）3管辖权转移-依据上级法院的决定将案件从有管辖权的法院移送到无管辖权法院（有送到无）。30向上转移：上级认为应当由自己审理提审。下级认为需要由上级审。31向下转移：案情简单下级审理更方便。32管辖权转移与移送管辖的区别：1性质不同：管辖权转移是案件的管辖权发生了移位，移送管辖移送的仅仅是案件。2作用不同：管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性以更好地适应复杂案件。移送管辖是为了纠正法院受理错误，尤其是在地域管辖上的错误。3程序不同：管辖权转移包括上级单方决定而转移和下级报请上级同意双方行为而转移。移送管辖仅表现单方行为，移送法院决定移送了不需要受移送法院同意。33管辖权异议：1主体：本案当事人（被告）。有独三主动参加视为承认接受受诉法院的管辖。有独三被通知参加如果有异议可以拒绝参加另行起诉。所以有独三不会提出管辖权异议。无独三既不是原告也不是被告无权提出管辖权异议。2客体：一审案件管辖权3时间：提交答辩状期间（即被告收到起诉状副本之日起15日内）4后果：异议成立移送有管辖权法院或者裁定驳回起诉。异议不成立裁定驳回异议。当事人不服可向上一级上诉。当事人对管辖权问题提出申诉不影响法院的审理。34诉的三要素：1主体：当事人2客体：诉讼标的（即当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系） 诉讼标的物（是民事权利义务关系指向的对象） 诉讼请求（是原告向法院提出的要求）3理由：是原告起诉的事实和法律依据（事实和法律依据）35诉的分类：1确认之诉：是否存在某种民事法律关系（存在不存在）2给付之诉：履行特定给付义务（给付货币财产，为或不为特定的行为）3变更之诉：改变消灭既存的某种民事法律关系36反诉=反请求（本诉，反诉）1当事人角色互换2诉讼请求独立（不因本诉的消灭而消灭即本诉撤诉反诉继续）3诉讼目的具有对抗性（目的在于抵消吞并原告的诉）37诉的合并：指法院将两个或两个以上，彼此有牵连的诉，合并到一个诉讼程序中，审理和裁判。38诉的主体合并：必要共同诉讼普通共同诉讼。原被告死了数个继承人承受诉讼。39诉的客体合并：两个以上的诉合并反诉与本诉合并40诉的分离：原先合并审理的诉分开来审。41当事人：因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼要求法院行使民事裁判权的人。42狭义当事人：原告被告。43广义当事人：原告被告共同诉讼人第三人。44正当当事人：45当事人适格=正当当事人：对具体诉讼，有作为本案当事人起诉应诉的资格。46共同诉讼：当事人一方或双方为两人以上。（共同诉讼，单独诉讼）47必要共同诉讼：诉讼标的是同一的。48普通共同诉讼：诉讼标的是同类的。49应当追加的原告：已明确表示放弃实体权利的可不追加。 既不参加诉讼又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，不参加诉讼不影响法院审判。50被追加的被告：不愿参加的，可对其缺席判决。 对符合拘传的，可拘传到庭。51承认原则：必要共同诉讼的一方当事人，对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为，经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。52诉讼代表人：人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。53诉讼代表人具有双重身份：诉讼当事人+代表人。54诉讼代表人制度与共同诉讼制度的区别：1在代表人诉讼中只要推选出诉讼代表人就可不必亲自参加诉讼。而共同诉讼人必须亲自参加诉讼。2代表人实施的行为除法律规定必须经过被代表人同意才有效外，原则上对全体当事人有效。必要共同诉讼原则上只有经过其他当事人承认才对其他当事人生效。普通共同诉讼对其他共同诉讼人不生效。55诉讼代表人与诉讼代理人的区别：1代表人是本案当事人与本案的诉讼结果又利害关系，代理人不是本案当事人与本案诉讼结果没有利害关系。2代表人实施诉讼行为不仅为了被代表人的利益也为了自己的利益。代理人实施诉讼行为仅为了被代理人的利益。3代表人在人数不确定的情况下由部分当事人推选但其行为对全体利害关系人有效。代理人实施诉讼代理行为必须有全体被代理人授权。56诉讼代表人的人数25人，每个代表人可以委托12人作为诉讼代理人。57人数确定的代表人诉讼：58人数不确定的代表人诉讼：59有独立请求权第三人（有独三）：对原告被告争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。1有独三是原告，既对抗原告又对抗被告，他认为原告被告无论谁胜诉都将损害他的利益，因此他将原告被告都作为被告。2独立的请求权。3原则上有独三应在一审程序中参加诉讼，因为不参加则无法行使上诉权。例外法院也允许有独三在二审程序中参加诉讼，法院期望有独三能和原告被告达成调解协议，从而不涉及上诉权问题。如果不能达成调解协议，二审法院应撤销一审判决发回重审。4以起诉的方式参加诉讼。60无独立请求权第三人（无独三）：对原告被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件的处理结果有法律上的厉害关系。1一审判决无独三承担实体义务的，有上诉权。2原告被告调解涉及无独三承担实体义务的，必须有无独三参加。3无独三申请参加或法院通知参加。61无独三参加的诉讼：1债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，法院可以追加为第三人。2债权人以债务人为被告提起撤销权诉讼，未将受益人受让人列为第三人的，法院可以追加为第三人。3转让合同权利，4转让合同义务，5合同权利义务一并转让，62不得作为无独三参加的诉讼123463法定诉讼代理人：法律规定代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人。62委托诉讼代理人：当事人或法定代理人委托代当事人为诉讼行为的人。63委托诉讼代理人的范围：律师当事人的近亲属社会团体当事人所在单位推荐的人经法院许可的人。无限人可能损害被代理人利益的人法院认为不宜的人不得作为。64特别授权：对涉及实体权利的处分事项，专门明确地授权。（实体权利，专门明确）65仅写全权代理而无具体授权的，代理人无权处分实体权利。1民事证据：能够证明案件真实情况的各种资料。 1客观性2关联性3合法性（合法手段法定形式）2民事证据证明力：证据对案件事实认定的影响力（说服力）3证据的种类： 1书证：以其记载的内容来证明待证事实的书面材料（内容） 1提交原件却有困难复印件2公文书证一般，公证登记书证一般3无法与原件核对的复印件不能单独作为认定事实的依据（单独）2物证：以其客观存在的形态来证明待证事实的物品（客观形态） 1物证本身不具有任何思想内容2提交原物却有困难交复制品或照片3无法与原物核对的复制品不能单独作为认定事实的依据（单独） 3视听资料： 1窃听窃照侵犯他人隐私的视听资料有效否？2视听资料证明力小于其他6种证据3存有疑点的试听资料不能单独作为认定事实的依据（疑点单独） 4证人证言：当事人之外的人就自己知道的事实所作的陈述（陈述=说的话） 1知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证（义务）2证人能力与民事行为能力没有直接关系，无限人都可以成为证人（无限人）3不能正确表达的不能作证4证人不存在回避问题5证人应该出庭作证确有困难提交书面证言（出庭）6确有困难是指：年迈体弱行动不便，特殊岗位无法离开，路途遥远交通不便，自然灾害不可抗力7证人证言证明力小于其他8未成年不符的证言有利害关系的证言无正当理由不出庭作证的证言不能单独作为认定事实的依据（单独）5当事人陈述：6鉴定结论：专家的结论。 1由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的由法院指定鉴定部门鉴定2鉴定结论书证视听资料证人证言。7勘验笔录：勘验人员对勘验现场物品所作的记录。 1勘验人员必须出示证件（证件）2邀请当地基层组织当事人所在单位派人参加（围观）3当事人或当事人的成年家属应当到场围观拒不到场的不影响勘验进行4勘验人当事人围观群众应当签字盖章（签字）5勘验笔录书证视听资料证人证言。4本证：对当事人主张的事实有肯定性作用的证据（肯定自己）5反证：对对方当事人主张的事实予以否定的证据（否定对方） 1反证是针对本证所主张的事实（针对本证）2反证否定的对象是针对本证所证明的事实而不是针对诉讼请求（事实）。6直接证据：单独直接证明待证事实的证据（单独直接）7间接证据：与其他证据联合一起才能证明待证事实的证据（联合其他）8原始证据：直接来源于案件事实（第一手资料）9传来证据：从原始证据中派生出来的证据（派生证据）10证据保全：证据有可能毁损灭失以后难以取得，法院采取保护措施，以保证其证明力（毁损灭失难以取得，保证证明力）11依申请保全（举证期限前7天，担保）。依职权保全。12证明对象：需要用证据予以证明的与案件有关的事实（待证事实）13免于证明的事实：1众所周知2自然规律3根据法律已知事实日常生活经验法则推定出来的事实4已生效法院判决所确认的事实（法院）5已生效仲裁裁决所确认的事实（仲裁）6有效公证书证明的事实（公证书）7自认14自认：对另一方主张的案件事实予以承认（事实）15身份关系案件涉及身份关系事实不能适用自认（比如确认婚姻关系，当事人承认存在婚姻关系那还要诉讼干吗） 16认诺：对对方诉讼请求的承认（请求）17自认能免除对方当事人的证明责任（免去证明责任）。认诺发生认诺人败诉的结果（败诉）。自认的结果尽管有可能导致自认者败诉但却不是其直接效果。18对一方当事人陈述的事实另一方当事人既没表示承认也没否认，经审判人员充分说明讯问后，仍不明确表态，视为对该项事实的承认。（呆瓜）19当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认（代理人=当事人）。 但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外（认诺除外）。 当事人在场对其代理人的承认不做否认表示，视为当事人的承认（不否认=承认）。20证明责任：当事人对自己提出的事实主张，有提出证据加以证明的责任，如果未尽责任有可能承担不利的法律后果。 1证明责任是一种不利后果2真伪不明是证明责任发生的前提3证明责任的主体是当事人不是法院4证明责任由哪一方当事人承担是法律预先确定的5当事人提出证据证明自己的主张是他的权利，即使不承担证明责任他也可以提出证据加以证明（权利人应当主动使自己权利存在的事实处于确实状态不应该被动等待适用证明责任规则）6证明责任是一种拟制假定。21谁主张谁举证：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。22举证期限：法律规定或法院指定的，当事人能够有效举证的期限。23当事人逾期提交的证据资料，法院不组织质证，对方同意除外。这实质上间接否定了逾期证据作为裁判依据的可能性（预期证据） 24举证期满后当事人提交的证据如果不是新证据，法院不要。25由于当事人的原因未能在指定期限举证，致使案件在二审或者再审中因为新证据被法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件（不是错案）26举证期限的确定：1当事人协商确定并经法院许可（协商许可，可以少于30日）2法院指定（不少于30天，一审普通程序）（30，一审普通=31省）27 法院指定不少于30日的例外（可以少于30日）：1双方当事人同意（同意）2举证期满后法院可酌情指定当事人提供证据或反证的期限（酌情）3简易程序法院指定举证期限（简易程序）（转为普通程序要补足30天当事人同意除外）4二审程序当事人提出新证据（二审新证据=儿省心）5因证据事实发回重审。 同酌简二重=同桌简儿冲28举证期限从当事人受到案件受理通知书应诉通知书次日起算（受理应诉）举证通知书29当事人增加变更诉讼请求或提起反诉要在举证期限满之前提出（增加变更请求反诉）30需要重新确定举证期限的：1当事人提出管辖权异议的，法院在驳回异议后重新指定（管辖权异议）（如果异议成立案件就要移送别的法院了举证期限当然要重新开始）2当事人在一审举证期限内增加变更诉讼请求或者提起反诉法院根据具体情况重新指定（增加变更请求反诉）3追加当事人或者有独三参加诉讼法院应当为新人指定举证期限且该举证期限适用于其他当事人（追加新人）31当事人在举证期限内（举证期限内）提交证据确有困难，要在举证期限内申请延期举证（延期毕业在毕业之前就要申请），经法院准许可以适当延长举证期限，该延长的期限适用于没有申请延长的当事人（当然咯，难道他要一个人质证？棋逢对手要有对手）。32当事人在延长的举证期限内（延长期限内）提交证据仍有困难，可以再次申请延期，是否准许由法院决定（再次延期）。33新证据：1一审：1当事人在一审举证期满后新发现的证据（新发现）2当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院许可在延长期限内仍无法提供的证据（无法提供） 2二审：1一审庭审结束后新发现的证据（才发现）2当事人在一审举证期满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许，并依当事人申请调取的证据（法院一开始不肯调取证据）34新发现：1举证期满后才知道该证据的所在（才发现）2虽然知道作为证据载体的材料的所在并持有该证据材料但没有意识到其作为证据价值所在（没有意识到某证据载体作为证据的价值）35新证据不受举证期限的限制，可以在举证期满后开庭中随时提出。36证据交换：答辩期满后开庭前，当事人相互明示其持有的证据(秀下证据) 1证据交换由法院组织进行2证据交换期间不能长于举证期限，交换证据之日就是举证期限届满之日。当事人申请延期的经法院准许可延期交换证据3证据交换次数一般两次必要时再次（两三次）37法院调查收集证据：1依职权（审理需要：1涉及国家利益公共利益他人合法权益的事实2涉及与实体争议无关的程序事项）2依申请（当事人因客观原因不能自行收集：1证据属于国家有关部门保存的档案材料2涉及国家秘密商业秘密个人隐私）38质证：就证据的真实性合法性关联性证明力予以说明质疑辩论的活动。 1主体：当事人诉讼代理人第三人 2客体：证据（当事人提交的，当事人申请由法院调查收集的证据（依然需要质证） 3意义：在法庭上出示证据，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定事实的依据。 4在证据交换过程中认可并记录在卷的证据无须质证 5涉及国家秘密商业秘密个人隐私的证据不能公开质证（商业家人=伤佳人）39认证：确认证据能否作为认定事实的根据。 1主体：法庭 2客体：经过质证或者在证据交换中认可的，各种证据材料 3当事人为达成调解协议或和解目的（调解和解），作出妥协所涉及的对案件事实的认可（认可的事实），不得在之后的诉讼中作为对其不利的证据（不利证据）。（因为当事人在调解协议或者和解中认可的事实没有经过法院的审核认定，未必是真实的事实。法律允许该认可的事实作为调解和解的基础是基于当事人的处分权，因此不能将未经法庭认定的这一事实作为后诉定案证据）4不能单独作为认定案件事实的依据：1未成年神经病不符的证言2与一方有利害关系的证人的证言3疑点视听资料4无法与原件原物核对的复印件复制品5无正当理由不出庭作证的证人证言40人民调解(诉讼外调解)：人民调解委员会41法院调解(诉讼中调解)：必须自愿合法42诉讼和解：当事人自行协商达成协议，共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼。（官司不打了，和解了）43具有给付内容的调解书，当事人可在法律规定的条件下向法院请求司法确认，法院司法确认后制作确认调解书的裁定，该裁定书可以作为执行的根据 (人民调解，有给付内容，然后请求司法确认，取得执行力)44法院调解所形成的调解协议调解书与判决书具有同等的法理效力。45法院调解与诉讼和解的区别： 1法院调解是法院行使审判权，诉讼和解是当事人对诉讼权利实体权利你的处分。 2主体不同：法院调解有法院和当事人，诉讼和解只有当事人 3法院调解达成协议制作调解书生效后，诉讼终结，有给付内容的调解书具有执行力。诉讼和解由原告申请撤诉，法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力（撤诉）46法院调解与诉讼和解的联系： 1当事人自行达成和解协议，可以申请法院确认和解协议，制作调解书（和解协议变调解协议） 2当事人在和解过程中可以申请法院对和解进行协调。47能调则调。特别程序督促程序公示催告程序婚姻关系身份关系确认案件不能调解。48法院调解在诉讼各阶段各审级都可进行