关于劳动关系的解除与终止观点汇总.docx

关于劳动关系的解除与终止观点汇总仇少明律师导读：随着经济的发展，出现越来越多的相关法律法规，完善经济发展中出现的各种法律问题。但是依然有许多争议的观点，比如职工与用人单位争议劳动关系的解除与终止的相关问题。一、用人单位是否可以无理由解除或终止事实劳动关系的问题目前法律法规对用人单位是否可以随意解除事实劳动关系、随意解除事实劳动关系是否需支付赔偿金未作明确规定。一种意见认为，事实劳动关系类似于不定期合同，根据最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释第16条和上海市劳动合同条例第40条的规定，劳动者和用人单位均可随时解除事实劳动关系，不存在违法解除的问题，也无需支付赔偿金。另一种意见认为，用人单位违法解除或终止事实劳动关系的，应参照劳动合同法第48条的规定进行处理。首先，劳动合同法虽未对用人单位违法解除事实劳动关系是否需要支付双倍赔偿金的情况作出明确规定，但事实劳动关系从本质上讲仍是劳动关系，且事实劳动关系可通过补订书面劳动合同或因法律直接规定转化为劳动合同关系。其次，从劳动合同法实施条例第6条规定来看，只规定在劳动者不愿与用人单位补订书面合同的情况下用人单位可终止劳动关系并支付经济补偿金，意味着用人单位不得随意解除或终止事实劳动关系。再次，如规定不签订书面劳动合同的用人单位可以随意解除事实劳动关系，可能导致一些用人单位随意规避法律，损害劳动者的合法权益。劳动法律顾问律师注：违法解除事实劳动关系的后果当然适用劳动法第48条，用人单位未与劳动者签订劳动合同，本身违法行为在先，法律不可能让违法行为受益，签订劳动合同违法解除劳动合同都要受到惩罚，不签订劳动合同(本身就是违法行为)违法解除劳动关系当然更要受到惩罚。二、关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题实践中，一些用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者对此未明确拒绝仅表示需要考虑。之后劳动者既未到新的工作岗位报到，也未到原岗位出勤，用人单位遂以旷工为由解除劳动合同，后经法院审查认为用人单位的调岗不具有合理性。部分法院对用人单位是否违法解除有不同意见：一种意见认为，用人单位未与劳动者协商一致单方变更劳动合同，且该调岗不具有合理性，用人单位有错在先，劳动者旷工系用人单位未按约定提供工作条件所致，故用人单位解除劳动合同不具有合法性。第二种意见认为，接受用人单位的指挥和管理是劳动者的基本合同义务，用人单位调岗虽不具有合理性，但双方应当积极协商，劳动者不应以旷工的方式进行消极对抗，如依照相关规章制度规定劳动者旷工属严重违反劳动纪律的，用人单位可依法解除劳动合同。劳动法律顾问律师注：此处赋予用人单位单方解除权并非是对用人单位单方变更劳动合同的认可，而是对劳动者未诚实履行劳动合同的否定，用人单位无权单方变更劳动合同，劳动者不同意变更的，当然还应按原合同履行，用人单位单方变更劳动合同的行为当然不会成为劳动者拒绝履行原合同的理由，劳动者认为用人单位无权单方变更劳动合同的潜在含义就是劳动者认为原劳动合同应当继续履行，因此，劳动者当然应当诚实履行原劳动合同，而不是以消极怠工的方式进行抵制或对抗。三、关于用人单位违法解除劳动合同，个人也存在过错的，用人单位是否仍然需要全额支付赔偿金的问题。劳动合同法第48条规定用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同已不可能继续履行的，用人单位应按法律规定支付赔偿金。该条规定并未对劳动者存在过错可适用过失相抵原则作出明确规定。同时，从过错程度来看，如劳动者存在故意或重大过失的，用人单位完全可以依据公司规章制度的规定依法解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情况;如个人仅存在一般过错，因其过错未达到严重违反用人单位规章制度的程度，用人单位一般只能依据规章制度等规定对劳动者进行处罚，而不能因此解除劳动合同。故倾向认