“拿来”有道--从利益平衡视角看中国开源软件著作权保护.doc

项目基本信息项目名称： “拿来”有道-从利益平衡视角看中国开源软件著作权保护 项目作者：李硕 项目大类：哲学社会科学类社会调查报告和学术论文 项目小类： 法律 项目简介本文针对开源软件授权许可这个独特的软件授权许可形式，结合国内外的相关学术研究成果、最新案例以及知识产权法的利益平衡理论，对开源软件的作者、使用者、侵权方各自的利益及公众利益进行分析，对我国如何从法律制度层面构建和完善开源软件著作权保护，以及如何从政策层面推动开源软件行业发展进行探讨并提出相应的意见和建议。详细介绍开放源代码软件的授权许可方式是一种新兴的软件著作权授权方式，它提倡使用者对于软件拿来就用、根据需要自行修改使用、有能力的加以改进后分享。开源软件在我国正处于蓬勃发展的阶段，中国正在实现从国际开源社区的资源消费者角色向开源社区的贡献者角色的转变。这种“拿来”须遵循一定行为规范，否则即构成对开源软件作者著作权的侵犯。而我国软件业在“拿来”中存在不规范之处，存在巨大法律风险。如最近工信部采购并强制电脑零售商安装的“绿坝”软件就被检测出擅自使用了基于BSD协议发布的开源软件源代码而未按授权许可协议要求注明使用代码的出处和原作者，在国内外引起较大反响，也损害了我国在知识产权保护方面的形象。与我国目前对开源软件适用合同法保护的思路相比，适用著作权法保护开源软件的做法在程序上对作者有利，法律救济效力较强，但仍存在程序上的障碍。根据知识产权法的利益平衡理论与法经济学模型分析，对开源软件著作权提高著作权保护的水平, 提供著作权法下的禁止令等法律救济，限制使用者侵权，可以更好地维护公众利益，符合著作权中的利益平衡原则。2004年以来，各国法律界在实践中对开源软件著作权的保护有所进展。德国和美国的相关案例分别从著作人身权、开源软件授权协议的效力、开源软件作者的财产性权益等角度加深了法律界对开源软件的认识，对我国保护开源软件著作权有借鉴意义。为此，我国应通过完善相关著作权法律制度对开源软件以著作权保护，并从政策层面采取如大力扶持国内开源软件网络社区，推动软件业共享、互助的理念在国内传播等措施来推动开源软件行业发展， 以服务于创新型国家的建设。作品撰写的目的和基本思路结合国内外的最新研究成果及知识产权法的利益平衡理论，对开源软件的作者、使用者、侵权方各自的利益及公众利益进行分析，对我国如何从法律制度层面构建和完善开源软件著作权保护，以及如何从政策层面推动开源软件行业发展进行探讨并提出相应的意见和建议。 作品的科学性、先进性及独特之处以开放源代码软件授权这一前沿领域为研究对象；引入法经济学分析工具，对相关各方利益与公众利益平衡进行分析，指出加强开源软件著作权保护的正当性和和合理性；结合国外最新的相关法律纠纷、诉讼案例,分析不同法系国家法律界对开源软件授权方式及其著作权保护的最新法律实践和法理分析;结合知识产权法的利益平衡理论。 作品的实际应用价值和现实意义我国大部分自有知识产权的重要软件，都受GPL等开源协议保护和约束。近年来开源软件发生一些侵权纠纷，如如最近工信部采购并强制电脑零售商安装的“绿坝”软件就被检测出擅自使用了基于BSD协议发布的开源软件源代码而未按授权许可协议要求注明使用代码的出处和原作者，在国内外引起较大反响，也损害了我国在知识产权保护方面的形象。 作品摘要开放源代码软件提倡“拿来主义”，在我国正处于蓬勃发展的阶段。“拿来”须遵循一定行为规范，否则即构成对开源软件作者著作权的侵犯。我国软件业在“拿来”中存在不规范之处，存在巨大法律风险。与我国目前对开源软件适用合同法保护的思路相比，适用著作权法保护开源软件的做法在程序上对作者有利，法律救济效力较强，但仍存在程序上的障碍。根据知识产权法的利益平衡理论与法经济学模型分析，对开源软件著作权提高著作权保护的水平, 提供著作权法下的禁止令等法律救济，限制使用者侵权，可以更好地维护公众利益，符合著作权中的利益平衡原则。2004年以来，各国法律界在实践中对开源软件著作权的保护有所进展。德国和美国的相关案例分别从著作人身权、开源软件授权协议的效力、开源软件作者的财产性权益等角度加深了法律界对开源软件的认识，对我国保护开源软件著作权有借鉴意义。为此，我国应通过完善相关著作权法律制度对开源软件以著作权保护，并从政策层面采取如大力扶持国内开源软件网络社区，推动软件业共享、互助的理念在国内传播等措施来推动开源软件行业发展， 以服务于创新型国家的建设。 作品在何时、何地、何种机构举行的会议或报刊上发表登载、所获奖励及评定结果本论文前置研究成果曾于2007年获国家版权局举办的全国大学生版权论文评奖活动中获得三等奖，并发表于中国版权杂志社编获奖作品选。2008年本论文所属课题入选复旦大学法学院“曦源”学者研究课题。 鉴定结果1.欧盟2006年报告:Prepared by Rishab Aiyer Ghosh,Study on the Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies. 2.2008 中国Linux/office市场 3.开放源码软件及许可证法律问题和对策研究，知识产权出版社2004年版。 4.张平，马骁，开源软件对知识产权制度的批判与兼容(二)开源软件许可证的比较研究 5.美国法院判例JACOBSEN v. KATZER；美国法院判例Sun v. Microsoft；美国法院判例Gilliam v. ABC.；德国法院判例Harald Welte v. Sitecome；德国法院判例Harald Welte v. Dlink 6.【中国台湾】林俊义:自由软体授权条款的法律效力：以慕尼黑地方法院判決為例 7.兰德斯波斯纳，知识产权法的经济结构，译者金海军，北京大学出版社2005年版，第101页。 8.冯小青，知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006年版 9. 马治国、王黎，开放源代码软件开发中使用的专利风险与对策，电子知识产权2005年7月。 10.计算机软件保护条例 调查方式无 主要调查单位及调查数量无 当前国内外同类课题研究水平概述1.欧盟2006年委托联合国大学报告Study on the: Economic impact of open source software on innovation and the competitiveness of the Information and Communication Technologies (ICT)得出结论大力发展开源软件不仅符合欧盟国家的国家利益，有助于社会整体的技术创新。本文中主要引用了其对开源软件和专有商业软件使用成本的比较研究以及对开源软件创作者人群的研究。 2.Josh Learner and Jean Tirole, Some Simple Economics of Open Source，对开源软件作者的动机做出经济学方面的分析解读，指出了开源软件在培训成本和开发成本方面的优势。 3.2004年结题的国家863课题：开放源码软件及许可证法律问题和对策研究，收录了张平、马治国等国内开源软件法律问题研究者至2004年为止的研究成果，对开源软件的法律性质等做了深入而细致的解读。但由于时代背景关系，该课题对开源软件权利保护问题提出的具体措施仍停留在以合同法为基础的阶段，而德国、美国等发达国家自2004年以来对于开源软件著作权保护已经发生了诸多案例，且国外学界和实务界也相继有相应研究成果。 4.冯小青，知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006年版。本文主要引用其中关于著作权法的分析解读。 5.兰德斯，波斯纳，知识产权法的经济结构，译者金海军，北京大学出版社2005年版。本书为兰德斯与波斯纳长年从法经济学对知识产权法研究的成果集合