国际商法讲义2章1-3节.doc

第二章 国际货物买卖法 本 章 教学目的与要求 通过本章的教学要求学生达到下列要求： 了解国际货物买卖法的基本概念与理论 掌握国际货物买卖合同的成立 熟悉国际货物买卖合同买卖双方的义务 学会国际货物买卖合同救济的规定 了解货物所有权和风险的转移 本章教学内容 概述 UN公约适用的范围 国际货物买卖合同的成立 基本原则性规定 卖方的义务及违约时的补救方法 买方义务及违约时的补救方法 货物所有权和风险的转移 买卖双方可采用的救济方法 本章教学重点 为了实现本章教学目的，在教学过程中应以下列内容作为教学重点：国际货物买卖合同的成立买卖合同双方的义务 违约补救方法 所有权与风险转移 本章教学难点 合同双方义务 违约补救 货物风险转移 第一节 概述一、国内法西方国家有关货物买卖的立法 1、大陆法系 （1）民商分立：民法（作为一般法）商法（作为特殊法） （2）民商合一：只制定民法典 2、英美法系 普通法判例 成文法或者制定法单行法，不分民法与商法，叫作“买卖法”，如：英国1893年货物买卖法（Sales of goods act 1893），在1994年进行了最新的修订。美国二战后，民间团体制定统一商法典（Uniform commercial code ），第二篇买卖法。 现行的是1977年文本。目前除路易斯安那州外均采纳 二、统一法关于国际货物买卖的国际公约 1、1964年，罗马国际私法统一协会在海牙会议上通过： 国际货物买卖统一法公约 国际货物买卖合同成立统一法公约 受大陆法的传统影响较重 2、1980年联合国国际货物销售合同公约（United Nations convention on contracts for the international sales of goods） 联合国国际贸易法委员会制定。（以下称公约） 该公约在1980年的维也纳的外交会议上通过，1988年1月1日生效。 公约共101条，分为四个部分：适用范围；合同的成立；货物买卖；最后条款。 我国在1981年9月30日在公约上签字，1986年12月11日批准加入公约。 世界上大多数重要贸易国家参加。 但是，英国、日本虽表示要参加，至今尚未履行手续。 本课程买卖法部分，重点研究联合国国际货物销售合同公约 第二节 公约适用范围一、我国参加时有两项重要保留（1）合同书面形式的保留 公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。” 公约的第12条规定：“某缔约国在批准或者加入公约时声明，要求合同必须具备书面形式，则双方当事人必须遵守，而不能通过合同双方当事人的协议改变缔约国关于书面形式的声明。” 我国在批准该项公约时，就提出了对“书面形式”的保留。 （2）对适用范围的保留 关于公约的适用范围 公约的第1条第1款规定：“公约适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同：（一）如果这些国家是缔约国，或（二）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。” 分析： 前提：“国际性”的标准。通常有：当事人国籍，交易行为，合同标的 公约采用：营业地标准 两个条件： 1、当事人是缔约国我国接受 2、国际私法规则导致适用某一缔约国法律我国保留 二、公约仅适用于货物买卖 1、排除了6种买卖（第2条） 2、不适用于提供劳务为主的交易 3、不适用于买方提供大部分重要原料的合同 三、本公约不调整三类问题（第四条） 1、合同对货物所有权产生的效力和影响不涉及 2、国际货物买卖合同的有效性不涉及 3、产品对使用者造成的人身伤害不涉及 上述问题公约很难规定，按有关国家国内法处理 四、公约适用中几个需要说明的问题 1、公约的适用是非强制性的 公约的第六条的规定：合同当事人可以排除公约的适用，或者在合同中作出规定，修改、变更公约的有关规定。 （1）排除：可以排除公约，也可排除其个别条款 （2）第12条不能排除，对本国对书面的保留 2、合同与公约的相互地位 3、公约与惯例的关系 第三节 国际货物买卖合同的成立 货物买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 1980年的UN（联合国）国际货物销售合同公约第二部分的标题是“合同的成立” 一、发价offer (一）发价的定义 How can a proposal for concluding a contract constitute an offer? 公约的第14条规定：“凡向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果其内容十分的确定，并且表明发价人有当其一旦被接受就将受约束的意思，即构成发价。” Offer发价，亦称要约、发盘、报盘、报价等 “售货发盘”（selling offer）。 “购货发盘”（buying offer）或递盘（bid）。 公约对发价的形式未做限制，可以如何认识？ 口头、文字。中国法还有“其他形式” 从实质内容上应当具备条件：1、向特定人发出，2、内容要十分确定，3、发出的一方在发价被接受时受约束的意思 1、发价应当向一个或者一个以上特定的人提出 address to one or more specific persons 按照公约的第14条的第2款规定：凡不是向一个或者一个以上特定的人提出的订立合同的建议，应当视为一项发价邀请，但是如果此项建议符合作为发价的其他要求，而且提出该建议的人明确表示有相反的意向，这项建议亦得视为发价。 例如： 在刊登商业广告时注明“本广告构成发价” “广告所列的商品将售予最先支付现金或者最先开来信用证的人。” 英美法中认为广告有时可以构成发价。 2、发价的内容明确肯定 Definite and certain 国际货物销售合同公约第14条的规定：“一项订立合同的建议如要构成一项发价，其内容必须十分确定.” sufficiently definite是指必须符合公约提出的最低限度的要求。 一项订立合同的建议，包含了三项内容,即符合“十分确定”的要求： (1)应当载明货物的名称Indicate the goods (2)明示或者默示的规定货物的数量或规定如何确定数量的方法Expressly or implicitly fixes or make provision for determining the quantity (3)应明示或者默示的规定货物的价格或者规定如何确定价格的方法。如： 固定价或者“板价”（FIXED PRICE） 活价或者“开口价”（OPEN PRICE） 对某些敏感性的商品交易和长期大宗的供货活动，经常采用活价的方法，以减少风险。 例如在五金矿产品的交易中，规定商品的价格应当按照五金交易的平均时价计算 这三点是“内容明确”的最低要求 3、发价人须有一旦发价被接受就受约束的意思 Indicate the intention of the offer to be bound in case of acceptance 受约束发价被对方接受时，与对方成立合同。是实盘的典型特征。 “实盘”（firm offer） “虚盘”（offer without engagement）不受发价的约束，由发价人最后确定合同是否成立。仍属“要约邀请”。 虚盘的典型表述： “须以我方确认为准”（subject to our final confirmation）,“须以货物尚未售出为准”（subject to prior sale）“仅供参考”(for reference only) （二）发价的撤回与撤销 发价生效的时间 公约第15条的第1款规定，发价于其到达受发价人时生效。 An offer become effective when it reaches the offeree. 撤回与撤销相同处： 原因是发价人对其发价后悔 区别在于： 发价是否已发生效力，即对发价人是否产生约束力 1、发价的撤回（withdrawal） 是发价人发出发价之后，在尚未到达受发价人之前，即在发价尚未生效之前，将发价收回，使其不发生效力。 发价的撤回，国际上无争议 根据公约第15条第2款的规定：一项发价，即使是不可撤销的发价，都可以撤回，只要撤回的通知能在该发价到达受发价人之前或者与其同时到达受发价人。 An offer,even if it is irrevocable, may be withdrawn if the withdrawal reaches the offer before or at the same time as the offered. 2、发价的撤销（revocability） 发价的撤销是在发价已经到达受发价人，即发价已经发生效力后，将该项发价取消。 发价生效后可否撤销？两大法系之间存在严重的分歧。 英美法（Common law）认为： 发价人在受发价人作出接受之前，都可以撤销发价或者更改发价的内容， 即使是发价人在发价中规定了有效期限，仍可在期限届满之前随时撤销发价。 大陆法认为， 发价的目的是订约，在可望得到对方答复的时间内，发价人有等待受发价人作出“同意”或“不同意”的义务。因此发价到达后是不能撤销的。 公约的规定 Article16 Until a contract is concluded,the offer may be revoked if the withdrawal reaches the offeree before he has dispatched an acceptance. 原则： （1） “在合同成立以前，发价得以撤销，但是撤销的通知应当在受发价人作出接受之前送达受发价人。” 体现英美法的原则 （2）不可撤销的发价 A、在发价中已经表明了接受的期限，或者以其他的方式表示他是不可撤销的； 规定发价有效期的方法： 规定最迟接受的日期，如：某日前复到有效，或offer subject reply here 10th 规定一段接受的期限，如：offer valid 30days 在发价中使用了“firm 0ffer”(实盘）或“本发价不可撤销”的字样 体现大陆法的原则 B、受发价人有理由信赖该发价是不可撤销的，并已本着对该项发价的信赖行事。 Rely on the offer as being irrevocable and the offeree has acted in reliance on the offer. 西方法律：“基于信赖而产生的利益” 中国1999年合同法19条（二）款，也增加了类似规定。 主要针对“连环合同”的情况 (三）发价的终止和失效termination or lapse 一般合同法有四种情况，公约在不同的地方分别体现出来： （1）发价因其所规定的接受期限届满而终止 （2）发价因“合理期限”已过而终止 （3）发价人撤销发价 （）发价因被受发价人拒绝而终止rejection 一项发价，即使是不可撤销的发价，应当在拒绝该发价的通知到达发价时终止。（公约第17条） An offer,even if it is irrevocable,is terminated when a rejection reaches the offeree. 拒绝的方式有两种： A、直截了当的表示拒绝发价。 B、对发价中提出的实质条件进行讨价还价，counter offer还盘，反要约 Yours tenth price too high counteroffer dollar thirty reply fourteenth. Yours 8th acceptable if D/A reply 11th here. Yours 8th accepted arbitration take place in Hongkong 问题：甲公司在7月5日向乙公司发出一个发价，规定承诺的期限是8月1日， 乙公司在收到发价后，在7月12日向甲公司发出拒绝的通知， 甲公司于7月16日收到拒绝通知。 但乙公司在7月18日又发出承诺的通知，该通知在7月20日到达甲公司。 合同是否应成立？ 对发价终止，中国合同法与公约的规定不同 二、接受（Acceptance） (一）接受的含义 接受即“承诺”。 Article 18 A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance. 受发价人用声明或者作出其他行为表示同意一项发价，即是接受。 接受的方式： 1、声明(statement) 包括口头和书面 2、通过某种行为(conduct ) 即履约的行为 问题：中国公司在外贸业务中能否用使用“行为”？ 中国合同法22条规定 可以用行为承诺，但仅限于内贸，不能用于外贸 问题：行为有两种 作为和不作为，是否都可作为接受？ “缄默或不行动本身不等于接受。”（18条（1）款） 例外：双方有约定或已经确认的习惯作法或惯例,则受发价人缄默也可能构成接受。 (二）接受生效的时间1、英美法：投邮生效原则（ Mail-Box Rule ） 接受函件投放到邮局（邮筒）、电报局即生效，合同随即成立。 析：该原则认为，发价人在发价被承诺之前，随时可撤销发价，对受发价人不利。采用投邮主义，可缩短发价人撤回发价的时间。 2、大陆法：到达生效原则（Receive of the letter of acceptance rule） 接受表示到达发价人时才生效。 一句话很重要： 承诺生效的时间、地点，就是合同成立的时间、地点。这影响到合同发生争议时适用何国法律（合同生效地法）。 3、公约 在UN讨论时发生很大冲突。经妥协达成的规定包含两种情况： （1）受发价人以作出接受通知表示接受时，须于通知到达发价人时生效。（18条2款）符合大陆法原则 At the moment the indication of assent reaches the offeror 接受通知在传递中可能发生的失误风险，由受发价人承担。 (2) 受发价人以作出某种行为表示接受时，于作出该行为时即告生效。（18条3款） 即根据发价的要求或者依照当事人之间已经确立的习惯做法或者惯例，受发价人可以通过作出某种行为表示接受反映英美法原则。 提问：接受应在什么时间做出才有效？ 有几种情况： A、报价规定了有效期的 接受须在有效期内到达发价人 B、无有效期的 则应在“合理时间”之内到达发价人，与发价的终止有关 C、口头报价的 则须立即表示，除非报价时双方另有约定。 D、发价有效期的计算，公约20条1款 （三）对发价内容作出变更的接受的效力 1、接受的原则 “镜像原则”mirror image Article 19 A reply to an offer which purport to be an acceptance but contain addition, limitation or other modification is a rejection of the offer and constitute an counteroffer. 原则上讲，接受如果变更了发价的内容，则不是有效的接受，合同不成立。 2、对发价的内容作出的变更的效力 受发价人对发价内容的变更可包括两种： 实质性变更(material alternation) 非实质性变更 关于非实质性变更 公约第19条第2款的规定：对发价表示接受但是载有添加或不同条件的答复