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建议劳动合同法实施条例明确劳务派遣主体违法来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:劳动纠纷律师案例 劳动合同法第五十七条规定了开展劳务派遣业务的主体资格，但对不具备法定资格开展劳务派遣应当承担什么法律责任，以及由何机关查处等存在法律漏洞，不尽快明确将对规范的蔡吉恒劳动合同法第五十七条规定了开展劳务派遣业务的主体资格，但对不具备法定资格开展劳务派遣应当承担什么法律责任，以及由何机关查处等存在法律漏洞，不尽快明确将对规范的派遣用工制度造成重大冲击。一、劳务派遣主体违法待立法规范劳动合同法专门规定劳务派遣违法后果的只有第九十二条规定，“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。在有关劳务派遣主体违法方面存在明显立法盲点：（一）劳务派遣主体资格违法的法律后果不明确。按照劳动合同法第57条规定，必须依照公司法的有关规定设立而且注册资本不得少于五十万元的公司，才有合法资格开展劳务派遣。不具备该法定条件而开展劳务派遣的属于劳务派遣主体违法。这一情形是否适用第九十二条关于法律责任的规定呢？根据劳动合同法第九十二条规定中有关 “责令改正”、“由工商行政管理部门吊销营业执照”等规定分析，第九十二条潜在的意思仅指合法的派遣单位的违法行为。因为未注册公司从事公司业务，属于无证照经营行为，应当取缔，属于根本性违法，无从“责令”其“改正”，更不可能出现“吊销营业执照”这一后果。（二）劳务派遣主体违法的监管部门不明确。由于第九十二条难以适用劳务派遣主体资格违法的情形，监管主体就当然不得而知。即使说第九十二条同样适用主体违法的情形，但由于法律条文的含糊不清，执行中对这类违法行为监管的主体究竟是劳动部门，还是“其他有关主管部门”，或者是劳动部门和其他有关主管部门同时重复监管，而且“其他有关主管部门”究竟是什么部门等，也不得而知。二、劳务派遣主体违法主要表现形式劳务派遣主体违法主要表现如下：（一）自然人开展劳务派遣。这种现象已经在珠三角地区一些市大量出现，前不久媒体报道的“凉山童工”事件揭露出的“工头”带工现象实际就是自然人开展劳务派遣。操作中通常是企业与社会上所谓的“工头”订立派遣性质的协议，由自然人派遣劳动者给企业从事临时性工作。这种用工形式中，通常按照最低工资甚至更低的标准支付工资，一个月连续工作300小时左右，工人没有工资之外的任何劳动权益保障，而且工资容易出现被“工头”拐走的现象，如不及时纠正，正规、合法的派遣将被架空，劳动者会沦为生产机器。（二）依法登记的非公司类单位开展劳务派遣。主要是未办理公司登记的职业介绍机构、事业单位和社会团体开展劳务派遣。包含两种情形，一是再劳动合同法实施后开展的劳务派遣；二是在劳动合同法实施前，与用工单位订立的派遣协议由于未到期而延续下来。对第一种情形，明显属于主体违法，可以认定派遣协议无效。第二种情形则比较特殊，由于劳动合同法之前没有任何法律对劳务派遣作出规定，当时订立的劳务派遣协议属于两个民事主体之间订立的民事合同，只要意思真实且不违反国家强制性规范应当属于有效协议。劳动合同法明确开展劳务派遣的主体只能是依法注册的公司，这些非公司单位显然不具备合法资格，新法实施后理论上而言应当不能再执行。但是，如果简单认定劳动合同法实施之后这些原有的派遣协议都全部停止执行，可能导致一批派遣工失业，这无论对派遣单位、用工单位，还是派遣劳动者本身都造成利益伤害，违反了劳动合同法保护劳动者权益、构建和谐稳定劳动关系的立法宗旨。（三）依照其他法规规定的主体开展劳务派遣性质业务。广东省人才市场条例第十四条规定，人才中介服务机构经批准可以从事“人才租赁”业务，所谓人才租赁实际是人才中介机构开展劳动者派遣活动，而该法规并不要求人才中介机构成立公司而且注册资金10万元即可。我国很多省份都有类似的规定。判断是否属于“劳务派遣”行为，应当从该行为的基本法律特征分析，不宜机械的从外在名称判断。凡是一个主体将与其建立劳动人事关系的劳动者派往另一个主体工作的行为，都属于劳务派遣。再从法律效力角度分析，所有劳务派遣性质的行为都适用劳动合同法的规定，下位法作出的规定不得与其抵触，不符合劳动合同法规定条件的主体开展劳务派遣性质的业务都属于派遣主体违法。但是由于立法机关不及时清理这些规定，劳动合同法对监管部门的规定模糊不清，容易给导致执法混乱。三、立法建议建议在劳动合同法实施条例针对上述问题作出以下规定：（一）建议增加一条规定：“劳动合同法实施后，未依照劳动合同法第五十七条规定注册公司，擅自开展劳务派遣的，由工商行政管理部门按照无照经营行为依法查处。有违法所得的，没收违法所得，并处以五万元以上二十万元以下罚款。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣方与用工单位承担连带赔偿责任”。理由：一是劳动合同法未设立劳务派遣行政许可制度，只设置了注册公司这一唯一条件。二是未依照劳动合同法第五十七条规定注册公司，擅自开展劳务派遣的行为属于无照经营行为。按照我国现行法律，对公司登记注册及有关行为的监管是公司登记机关工商部门的职责。如公司法第二百一十一条：“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”。无照经营查处取缔办法第四条第一款第二项规定，“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。（二）建议增加一条过渡性规定，分三款：“未依法设立公司的劳务派遣单位与用工单位在劳动合同法施行前已依法订立且在劳动合同法施行之日存续的劳务派遣协议，继续履行至全部劳动者派遣期限结束，但最长不得超过1年。全部劳动者派遣期限结束或者派遣期限超过一年，劳务派遣单位仍未依法注册公司的，劳务派遣协议、与派遣劳动者订立的劳动合同终止，劳务派遣单位应当依照劳动合同法第四十七规定标准支付派遣劳动者经济补偿金。劳务派遣单位也可与用工单位协商终止派遣协议，并依照劳动合同法第三十七条和第四十条规定解除派遣劳动者劳动合同，同时依法支付经济补偿金。劳务派遣单位依法注册公司后，应当与派遣劳动者协商变更劳动合同；未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同并依法支付经济补偿金。”理由：设置一年的缓冲期主要理由：一是保证派遣协议和劳动关系的延续性，更好地保护劳动者权益；二是劳动合同法实施前的派遣行为并不违法，法律不具备追溯力；三是派遣单位根据新法规定决定是否继续从事派遣业务，而且注册公司需要一定的时间。其实我国已有法律对类似情况作出过渡性安排，值得借鉴。如民办教育促进法第六十四条规定：社会组织和个人擅自举办民办学校的，由县级以上人民政府的有关行政部门责令限期改正，符合本法及有关法律规定的民办学校条件的，可以补办审批手续；逾期仍达不到办学条件的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。民办教育促进法实施条例第五十二条规定：本条例施行前依法设立的民办学校继续保留，并在本条例施行之日起年内，由