《知识产权法》作业题.doc

知识产权法作业题一、简述题1、简述作品的概念及其构成要件。答：按照伯尔尼公约规定，作品是“文学和艺术作品一词包括文学、艺术和科学领域内的一切作品，不论其表现形式如何。”按照著作权法实施条例的规定，“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品的构成要件：1.作品应当反映一定的思想或情感；2.作品应当具有独创性；3.作品应当具有一定的客观表现形式；4.作品应当具有可复制性。2、著作权法不保护的作品及材料有哪些？答：1、依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。2、不适用于著作权法保护：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、数表、通用表格和公式。3、简述合作作品的著作权归属。 答：（一）一般原则著作权属于作者。作者是指：1）自然人作者创作作品的公民；2）法人或其他组织作者由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；3）如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。（二）著作权属于其他自然人、法人或其他组织的，按照继承法、公司法、合同法、著作权法分别处理。1、职务作品作品的著作权。职务作品是指公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品。其归属：1、署名权归作者，其他权归单位：1）利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图；2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。2、其他职务作品的著作权归创作者享有，单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。2、合作作品的著作权。是指两人以上合作创作的作品。条件：（1）共同创作的合意；（2）共同创作的行为。其归属：著作权由合作作者共同享有：（1）可分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权；（2）不可分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致的，任何一方无正当理由不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但收益应合理分配。3、委托作品的著作权。是指受他人委托而创作的作品。其归属：著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。4、影视作品的著作权。著作权属于制片人。导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。剧本、音乐等可单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。5、汇编作品的著作权。包括：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的，数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排，体现独创性的作品。其归属：著作权由汇编人享有。6、演绎作品的著作权。又称派生作品、再创作作品，是指根据已有作品经过独创性的再创作而产生的作品，包括改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。其归属：其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。多重演绎时要层层授权7、美术作品的著作权。著作权属于创作者。作品原件转移后，美术等作品原件所有权的转移，不视为著作权的转移，但美术作品的展览权由原件所有人享有。8、外国人、无国籍人的著作权。并非所有外国人、无国籍人的作品都受保护，有下列情况的可以保护：A、互惠原则：外国人、无国籍人的所属国或经常居住地国与中国签定了双边著作权协议或共同参加了国际著作权条约的，依协议或条约给予保护；B、地域原则：外国人、无国籍人的作品首次在中国境内出版的，受法律保护；C、互惠加地域原则：外国人、无国籍人的作品首次在中国参加的国际著作权条约成员国出版或在成员国与非成员国同时出版的，受法律保护。4、简述著作人身权的内容。答：著作人身权，是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利，是与著作财产权相对应的人身权。它有以下特点：（1）法人和非法人团体在一定条件可以视为作者，因而法人和非法人团体也可以享有著作人身权；(2)著作人身权具有较强的专属性，大部分情况下不得转让、继承和放弃；（3）著作人身权虽被称为“人身权”，但并不同于民事权利中的其他人身权。按照著作权法第10条规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。5、简述著作权法定许可的类型。答：（1）、为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；（2）、作品被报社、期刊社刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；（3）、已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站可以转载、摘编；（4）、录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不许使用的除外；（5）、广播电台、电视台播放他人已经发表的作品；（6）、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。6、简述授予专利权的消极条件。答：1)违背法律和社会公共秩序的发明创造不授予专利 (如麻将、麻将的发明) 2)科学发现不能被授予专利 3)智力活动的规则和方法不能被授予专利 4)疾病诊断和治疗方法不能被授予专利 5)动物和植物品种不能被授予专利 6)用原子核变换方法获得的物质不能被授予专利 7)其他不授予专利的技术领域7、简述宣告专利权无效程序以及专利权无效宣告的法律效力。答：一、宣告专利权无效的法律效力1、 宣告无效的专利权视为自始即不存在。2、宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷的处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。3、因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。二、宣告专利权无效程序为了纠正专利局可能作出的错误授权，让广大公众进行监督和帮助，专利法不仅规定了撤销专利权程序，同时又规定了无效宣告程序。自专利局公告授权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效或者部分无效。这两个程序都发生在公告授权之后，被宣告无效的专利权视为从申请日起即不存在。8、什么是专利强制许可制度？我国专利法规定的强制许可有哪些？答：强制许可，是指在法定的特殊情况下，未经专利权人同意，由专利主管机关通过行政程序直接允许第三人实施已取得专利权的发明和实用新型，但应向专利权人缴纳专利实施费用的一项法律制度。我国专利法第6章和国务院第368号令专利法实施细则第5章对专利实施强制许可制度进行了明确规定，对以下情况可以实施专利强制许可：1）具备实施条件以合理的条件未能获得专利权人许可实施其专利的情况(满3年)；2）国家出现紧急状态或非常情况时,或为了公共利益的目的；3）两个相互依存专利的情况。9、商标侵权行为有哪些类型？答：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。10、简述与贸易有关的知识产权协议的基本原则。答：一)国民待遇原则。 二)最惠国待遇原则。 三)权利用尽原则。 四)防止滥用权利原则。二、论述题1、试述我国在知识产权保护方面面临的主要问题。答：知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记所依法产生的合法权利的统称。包括创造性智力成果权和工商业标记权，二者作为财产权，创造性智力成果权与工商业标记权的价值来源截然不同。创造性治理成果权作为财产，无论其质的规定，还是量的规定，完全来源于它的创造性；工商业标记权作为财产，其价值的来源，则取决于它的识别性，取决于市场对它的所标记的商品或服务的评价，与它自身设计的创造水平没有关系。知识产权依法产生，但是法律对它所要保护的创造性智力成果和工商业标记是有选择的。知识产权制度经历了数百年发展，其基本概念、基本原则、基本理论和法律制度，已经比较健全与稳定，但与其他法律，尤其是传统民法相比，仍然不够系统，不够完善，不够成熟。与发达国家相比，发展中国家无论法律理论、立法技术、司法理念、国际实践、知识产权意识和法律文化都相对落后。以美国为首的发达国家在世界贸易组织的前身关贸总协定乌拉圭回合中发起知识产权谈判，并且最终形成了TRIPS协议。该协议涉及了所有的知识产权保护领域，从一定意义上讲，反映的主要是发达国家的利益，对发展中国家而言，应当是旧的不公平的世界经济秩序在世界贸易组织的表现。如何能动地遵循TRIPS协议的规则，即保障知识产权的国际交往秩序，又能符合本国国情，真正有效地保护民族经济的健康发展，已经成为众多发展中国家面临的新课题。入世后我国知识产权保护面临严峻形势，主要表现在：（1）其他成员国对我国知识产权保护提出高标准的苛刻要求；（2）外国知识产权列强对国内企业已布下“地雷阵”和“封锁线”；（3）国内企业知识产权数量少，质量低，意识差，面对纠纷束手无策：（4）知识产权管理体制严重滞后，相关部门意识落后。管理体制落后的表现在投资主体比较单一、政府对投资的科研项目控制过严、科技转化率低、忽视立项查新急于埋头研究、忽视技术保密急于论文发表、忽视专利申请乐于技术鉴定。根据我国现实情况，完善我国知识产权法制建设需从以下几个方面入手：1、立法方面。首先，我国知识产权的立法应重点考虑知识产权保护和经济发展的相关性；其次，立法利于应发挥本国优势；再次，知识产权的反垄断问题。2、司法、执法方面。一是坚决打破地方保护主义；二是提高监管、查处的技术手段；三是加强知识产权司法、执法人员业务素质的培养。3、管理体制方面。第一，进一步完善利益激励机制；其次，各级主管部门要充分发挥知识产权在科技管理体制创新中的导向作用；第三，建立知识产权保护应急和预警机制；第四，推进各类知识产权中介服务机构建设。4、知识产权意识方面。政府应引导企业培养知识产权意识，重视知识产权工作；企业应当将知识产权工作贯穿于技术创新全过程；全社会都应树立知识产权保护意识。5、知识产权国际合作方面。做到两个转变，即由国际规则的被动接受者，转变为制定国际规则的负责任、建设性的参与者；由被动应对知识产权国际规则调整，转向积极主动地推动知识产权国际规则的调整朝着维护我国国家利益的方向发展。2、试论我国制定和实施国家知识产权战略纲要的意义。答：新出台的国家知识产权战略纲要，对于提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家意义重大。当前，知识产权已经成为影响国家发展的重要因素，知识产权战略已成为许多国家提升核心竞争力的重要战略。而我国目前的经济发展方式还比较粗放，自主创新能力不强，缺乏核心技术和知名品牌。知识产权制度在激励科技和文化创新等方面的根本作用还没有充分发挥。为此，我国出台了国家知识产权战略纲要。 这一纲要的制定与实施具有重大意义：一是有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；二是有利于完善市场经济体制；三是有利于增强企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；四是有利于扩大对外开放，实现互利共赢。3、论知识产权的概念与特征。答：知识产权是一个经过长期发展、枝叶漫燃、不断演变而形成的概念。对这个概念的表达，迄今有多种大同小异的方式，大体可以归纳为主要的两种表达方式。第一种，概括式，即用下定义的方法表达知识产权概念。如，知识产权阅读材料：知识产权广言之，意味着智力活动在工业、科学、文学和艺术领域所产生的合法权利。第二种，列举式，即列举知识产权主要内容的方法表述知识产权的概念。如，成立世界知识产权组织公约：（1）文学艺术和科学作品；（2）表演艺术家的演出、录音制品和广播节目；（3）在人类一切活动领域内的发明；（4）科学发现；（5）工业品外观设计；（6）商标、服务标记、商号名称和标记；（7）禁止不正当竞争；（8）在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自智力创作活动的权利。与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）：（1）版权及其相关权利（指邻接权）；（2）商标权；（3）地理标记权；（4）工业品外观设计权；（5）专利权；（6）集成电路布图设计（拓扑图）权；（7）未公开信息的保护权;（8）对许可合同中限制竞争行为的控制。知识产权的主要特征有：1. 标的的无形性。知识产权的标的是知识形态的劳动产品，不占据空间，不能被人通过有形的方式直接占有或控制，对它的占有表现为对某种经验、知识的认识与感受。因为，知识产权：（1）不发生有形控制的占有；（2）不发生有形损耗的使用；（3）不发生消灭知识产品的事实处分；（4）不发生有形交付的法律处分。2. 专有性。或称知识产权的独占性或垄断性，即对于某一智力成果的专有权只有一个，只能专属于权利人，非经法律特别规定或权利人同意，任何人不得占有、使用或处分。这是因为：第一，权利人垄断这种权利并受到法律的严格保护，没有法律规定或者未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上的同一属性的知识产权并存。在这里需要住的是，知识产权的专有性与所有权的专有性的区别：第一，所有权的专有性是绝对的，没有时间和地域的限制，无需他人的协助，不许他人的干涉。知识产权的专有性是相对的，要受到一定的限制（合理使用、法定许可等），并且只在一定的空间和时间内发生效力。第二，所有权的排他性表现为排除他人对所有物进行的非法侵占、妨害或者毁损，而知识产权的排他性则表现为排斥他人对知识产品的不法仿制、假冒或者剽窃。3. 地域性。根据一国（或地区）法律取得的知识产权，原则上只在该国（或地区）范围内发生法律效力，超出其范围就没有法律效力了。4. 时间性。知识产权只在法定的时间内受法律保护，权利人的专有权有时间限制，有效期届满，权利即告终止，其智力成果进入公有领域，任何人都可以自由使用而不发生侵权问题。其理由是：协调知识产权专有性与知识产品的社会性之间的矛盾。知识是人类共同创造的财富。4、论商标注册条件。答：商标权的对象，就是商标权人所有的商标。在我国只有注册商标的所有人才能被认为是商标权主体，也只有注册商标才是完整意义上的商标权的对象。未经注册商标的商标，其使用人不享有商标权。但未注册商标的使用也必须符合法律规定的条件。（一）注册的积极条件注册商标的积极条件是指获取注册的商标应具备的条件。积极条件是要求商标应当具备法定的构成要素和能够区别其他经营者同类商品或服务的显著特征。商标的构成要素由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成。商标的显著特征是指其独特性。商标的独特性和可识别性是相互联系的，商标发表的特征越明显越具有自己的特点，他的区别作用就越大，也就越便于人们识别。（二）注册的消极条件商标的消极条件，也称注册商标的禁止条件，按照2001年修改后的商标法，商标注册的法定条件可分为绝对禁止条件和相对禁止条件两大类。1、绝对禁止条件我国商标法规定，此类标志绝对不能作为商标申请注册，也不得作为未注册商标使用：（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。（9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。2、相对禁止条件商标法规定，此类标志若通过使用获得了可注册性, 或者获得了权利人的授权, 则可以作为商标获得注册：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;（3）缺乏显著特征的。（4）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（5）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（6）商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。（北京牌电视机）（7）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。（8）仅由商品自身的性质产生的、为获得技术效果而需有的或使商品具有实质性价值的形状，不得注册为立体商标。5、请结合实践论述知识产权制度的作用。答：知识经济的建立直接依赖于知识的创新、生产、传播和应用。在这当中，无论是构造维护知识创新者利益的氛围，还是有效地促进知识的传播和利用，都离不开切实有效的知识产权制度的保护。知识产权制度对知识经济发展的作用，主要表现在以下几个方面： 一、对知识创造的激励作用 知识产权制度依法对授予知识产权创造者或拥有者在一定期限内的排他独占权，并保护这种独占权不受侵权，侵权者要受到法律的制裁。有了这种独占性，就使得知识产权创造者或拥有者可以通过转让或实施生产取得经济利益、收回投资，这样才有继续研究开发的积极性和物质条件，从而调动知识创新者的积极性。据美国某研究单位统计，在美国的制药工业中，如果没有专利制度，至少会有60的药品研制不出来，因为药品的研制需要高额的投入，而且周期也长，一般需要10年左右。而在日本，1940年至1975年35年间，仅创制了10种新药，1975年日本开始对药品施行产品的专利保护后，至1983年8年间就创制出87种新药。因此，知识产权制度对发明创新起着极大的激励作用。 二、知识产权制度具有调节公共利益的作用 知识产权制度虽然保护知识创造者的利益，但并不等于垄断。知识产权制度有两大功能：一是保护功能，这使知识创造者的正当权益能够得到保护，从而调动了人们从事创造活动的积极性；二是公开功能，也就是知识创造者在申请知识产权保护的同时，要向社会公开自己创造的内容。保护与公开这两者看似矛盾的两个方面，正是通过知识产权制度以保护换取公开的调节，这就实现了公平、公正与合理。据世界知识产权组织介绍，在研究开发工作中如能充分利用专利文献信息，不仅能提高研究起点，而且能节约经费60，节约时间40。又据欧洲专利局的一项研究成果显示，十几个条约成员国的研究开发工作如果不检索利用专利文献，每年就要多花350亿马克的经费。 三、知识产权制度具有保护投资的作用 科学技术的发展需要新的投入，才能有新的突破。一项科技成果的取得需要经过基础研究、应用研究、开发研究的复杂过程，需要大量的投入和付出艰辛的劳动。例如，一种新药从研制开发到生产，需要花费十几年的时间和几亿美元的经费才能上市。而这种科技发明成果作为知识财产是一种无形财产，属于信息财富的范畴，在经济学上它作为“易逝财产”极易丢失，难以控制，因为复制这些知识几乎没有什么成本。在信息时代的今天，这种现象就更严重，愈是有市场前景的智力成果，就愈是容易被任意仿制或剽窃。四、有利于促进国际间经济、技术交流与合作 知识经济在本质上是一种全球化的经济。当今世界经济、科技向着全球化的发展，既为知识经济的发展创造了条件，同时又是知识经济发展的一个突出表现。对于发展中国家来说，在大力发展拥有自主知识产权的高新技术及其产品的同时，从国外大量引进先进技术和引进外资，仍然是促进本国经济发展的一条重要途径。日本在二战后一片废墟的基础上，能够实现经济迅速腾飞，其重要原因就是大量引进了美国等国的先进技术。在知识经济时代，引进知识成果和资金，国际间双边、多边的知识成果的交流与合作，必将更加依赖于知识产权制度。6、试论民间文学文学艺术作品的保护。答：我国是一个文明古国，民间文学艺术作品产量丰富，数量众多。对民间文学艺术作品予以保护，有助于挖掘我国的民族文化遗产，弘扬民族文化，发展民间经济，增强民族团结，并有助于实现我国与发达国家之间著作权贸易的平衡。鉴于民间文学艺术作品的特殊性，我国著作权法明确规定，其保护办法由国务院另行规定。究竟如何保护，目前还未有一个完整的方案。 笔者认为，在规定对民间文学艺术作品的保护办法时，应考虑以下几方面因素： （1）将民间文学艺术作品的保护对象从著作权法上的“作品”扩大到不具备作品条件的“表达形式”。对于完全具备作品形式的诗歌、传说等作品，可适用著作权法的规定直接予以保护；对于尚不完全具备作品必要条件的素材，如民间宗教仪式、民间建筑风格、民间游戏、民间舞蹈等形式，也应予以保护，以防止他人随意利用、歪曲、篡改。 （2）将民间文学艺术作品的权利主体界定为国家。国家对内负责保护民间文学艺术作品不受歪曲、篡改和丑化，要求经过整理后出版的民间文学艺术作品注明来源出处，并负责向商业性利用民间文学艺术的人或组织收取费用；国家对外以权利主体身份与外国从事民间文学艺术作品的著作权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯。 （3）保护民间文学艺术作品及表达形式的收集者、整理者和传播者的权利，尊重他们在传播、收集和整理过程中所付出的创造性劳动。民间文学艺术作品的收集者和整理者将流传于民间的不完整的甚至是零碎的民间故事、诗歌等形式进行了收集、整理，付出了创造性劳动，因而整理后的作品较之原作品在形式和内容上有一定的创造性。因此，民间文学艺术作品的收集者和整理者的合法权益应得到尊重。对于作品的传播者而言，其行为对于作品的传播利用也发挥了重要作用，因而可给予其传播者权利来保护其利益。 7、请你谈谈对知识产权制度利益平衡机制的理解。答：在知识产权法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律，我国知识产权法也旨在体现这种利益平衡机制。我国著作权法第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，促进社会主义文化与科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”专利法第1条规定，专利法的