简析商法的基本原则.doc

简析商法的基本原则【摘要】商法原则是商事法律规范的出发点和归宿，准确地定位商法原则关系到商法体系与基本内容的确定。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征，应贯穿于全部商法规范，应体现各国商法的共性，适应商法国际化趋势。【关键词】基本原则 内涵及特征 功能 Abstract: Business law principles is the starting point and the end of commercial laws and regulations, accurate position determination of basic content principles related to the system of commercial law and commercial law. Basic principles of commercial law should reflect the characteristics of for-profit commercial relations, throughout the entire code for commercial law, national law should reflect the common, adapt to the internationalization of commercial law.Key words: Basic principle，Connotation and characteristic，Function目录摘要引言一、 商法的基本原则涵义及特征二、 商法基本原则的功能三、 商法基本原则的内容（一）商事主体严格法定原则（二）确认营利和保护营利原则（三）维护交易安全原则（四）保障交易迅捷原则（五）维护交易公平原则（六）诚实信用原则结语参考文献引言 我国商法学产生于二十世纪初，在其后的几十年有了初步的发展，但1949年后由于计划经济的实施，我国商法学消失了很长一段时间。随着改革开放的进一步深入，二十世纪九十年代初期其再次焕发出勃勃生机。我国没有制定商法典但随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相继颁发了一系列单行商事法律。纵观我国商法学近百年的发展，大部分时间主要进行的是对外国商事法律的引入和修改，并没有形成自己的体系，远远落后于刑法、民法等其他基础法律部门，对商法基本原则的研究也亟待深入。商法之所以能够以部门法的形式独立存在，其中一个主要原因就在于它区别于其他法的基本原则。一、商法的基本原则涵义及特征究竟何为商法的基本原则，对其定义，从商法基本原则的特征、作用及意义出发，比照一般的法律原则对商法的基本原则进行界定，所谓商法基本原则，是指集中体现商事立法的宗旨和价值追求，对各种商事关系具有普遍的适用意义，在商品具体规则不甚完善的国家对于司法实践亦起到重要的司法指导作用，对统一的商法规则体系具有统领作用的商事法律原则。构成商法的基本原则，须同时具有如下三个特征：1、普遍性。即商法基本原则必须贯穿于商法的全部实际运作过程，能够指导商事立法，规制商事司法和执法，并保障和促进商法的遵守。2、法律性。作为商法的基本原则，其法律性应体现在两个方面：第一，商法的基本原则应具有规范性内容，应具有体现商事权利义务运作之特性或要求的内涵；第二，商法的基本原则应可作为执法的依据。作为商法的基本原则，对商主体和商行为应具有直接的法律意义，即任何违反商法基本原则的行为，均会导致一种直接的法律后果，其主体或行为被确认为无效。3、商法特性。商法的基本原则应是商法所特有的原则，一般性法律原则不应成为商法的基本原则。商法的基本原则，必须反映出商法所独具的特色。二、商法基本原则的功能商事法基本原则在商事法立法、司法与理论体系中具有着十分重要的意义，在此对其主要功能概括如下：(一)指引市场交易立法采取新举措。商事法内容的立法水平与价值评价也必须按照商事法的基本原则来考量。而且商法的基本原则可以直接体现一国商法立法的准则功能，在制定一般商事法规时，商事基本原则还具有着一定的指导作用，以确保我们所制定法规符合商事立法的价值取向并保持法律规范内部的整体和谐。这样的基本原则可以包容一切先进的市场交易法律制度，使市场交易立法永远保持与时俱进的最佳状态。（二）通过有效保护市场交易行为开创各项市场交易工作的新局面。商法的基本原则虽不提供具体的行为模式，不规定市场主体的具体权利，但基本原则所体现的商法价值、商法精神，在市场交易中为人们的行为提供了理性的行为模式和标准，引导市场主体按照市场经济的客观规律从事各种交易行为。在先进的理念指导下，激发市场主体创新技术、创新交易方式、创新交易组织和行为，从而在各项工作中开创新局面。（三）解释、补充法律维护商法创新的宝贵品格。法律特别是成文法总是滞后于市场交易的实践，商法要有效调整市场交易关系，要用新的商法基本原则解释、补充法律,使滞后于市场交易实践的法律具有新意，加以延伸、得到补充。（四）为司法审判提供新思路。在市场交易中市场主体间难免发生纠纷,对有的案件法律有明文规定，对没有明文规定的案件法院又不可不审理。市场主体不仅有国内还有国外的，有的市场主体还在合同中选择适用国际公约、统一法或统一规则，这些市场交易规范均有其基本原则，掌握这些商法基本原则是审理案件的基本依据。树立明确的商法意识，深入理解商法基本原则是途径，它是开拓审判工作新思路的必然选择。（五）促进商法理论的新突破。商法基本原则是商事法理论体系的基础，商事法内容的完善与法规的制定都有离不开商事基本原则的指导，商法是紧贴交易实践的法律，日新月异的交易实践迫切要求商法创新理论。从现状看，一方面是蕴含着现代商法崭新理论的法律不断问世，有待人们深入细致地去研究，推动商法向新的里程演进，另一方面是仍然停留在近代商法的思维定势内，无法摆脱特别法所具有的一般原则或具体原则的束搏，使商法的理论陈旧、乏味。三、商法基本原则的内容商法的基本原则涉及许多方面的内容，是现代商法进步的重要标志。在借鉴前人优秀的研究成果的基础上，通过商法的基本原则的界定标准的确立，我认为商法的基本原则至少应该有以下几个： （一）商事主体严格法定原则 商事主体严格法定的原则，在通常意义上应当包括以下几个方面：商事主体的类型法定，商事主体内容的法定和商事主体的强制公示等方面的内容。 1商事主体的类型法定，也可以称为市场的准入主体，各国商法一般都会对商事主体的类型做出明确的规定，投资者只能按照法律规定的类型设立商事主题，法律禁止当事人任意创设非法定类型的商事主体。“当事人关于商事主体之创设或变更，本质上仅具有法定范围内自由选择的法律可能性”。 2商事主体的内容法定，即商法对商事主体的实质性条件作了明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。对此，现行学术界，普遍认为，商事主体内容法定要求必须强化商事主体的登记管理制度，对各种商主体进行统一、规范的登记，加强管制。但是笔者认为这很容易走向另外一个极端，过分僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而会给不法交易者以更大的可乘之机。 3商事主体的强制公示是指对商事主体登记内容予以公示，其登记事项不仅应设置于登记机关，还应公告、备查、通知等方式令交易当事人或第三人知晓。如我国公司法中要求的公司设立、变更、注销的登记公告。 （二）确认营利和保护营利原则 正是在这样一种传统商法的基本原则的指导之下，行为人可以遵循“私法自治”精神，竭力追求盈利经营，并且在这种经营活动中，他享有较大的自治权利和较小的社会责任。由此，人们始终确信，盈利精神是传统商法最重要的特征，是商行为区别于非商行为、商法区别于其他法律部门的最重要的标志之一。 在上述思想知道指导下，传统商法理论中利润第一、盈利至上的原则在一定程度上遭到否定。相当一部分法学家认识到，盈利虽然是商法所保护的商事经营活动的重要特征，但已不再是最高目标，法律必须尽最大可能去阻止那些不公正或对他人及社会产生消极影响的盈利行为。 （三）维护交易安全原则 商法上对交易安全之维护，主要表现为要式主义、公示主义、外观主义及严格责任主义等等规则。 1.要式主义也可以称为强制主义，是指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更，例如我国公司法关于公司章程、公司债券募集办法等方面的规定，有利于规范商事主体的商事行为，从而也就有利于保障交易的安全。 2公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示告知义务，其目的在于保护交易相对人或不特定第三人。我国公司法关于公司登记的公示，即公司设立变更和注销登记公告制度就是公示制度的要求之一。市场经济是信用经济，而信用的建立又不是凭空所能达到的。它需要一系列相关制度的配合和保障。公示制度的建立和完善无疑可以增加商事交易主体相互之间的信任度，同时也就能够较好地维护交易的安全。 3外观主义是指按照商法要求，商事主体或商事交易的一些重要事实必须通过一定的外在形式显示出来，即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观依赖者的利益得以维护，整个社会的交易安全得以保障。票据法上的无因性与文义性就是体现了外观主义。 4严格责任主义指为保障交易安全，特别地加重商事交易中某些行为人的责任。这是由于商事交易的大量性与反复性，为了保护债权人的利益，维护交易安全，避免企业在交易中发生障碍而设。例如合伙人对合伙债务承担无限连带责任等等，对于保障相对人的利益，对于维护交易安全都有很大作用。 （四）保障交易迅捷原则 实践中，各国的商事立法关于保障商事交易迅捷原则方面的规定主要体现在以下几个方面：其一，交易简便。各国商事立法通过简化交易形式，以强行法预先确定交易的大部分内容，只将少部分内容留待当事人约定，形成商事交易的证券化和格式化。现代商法中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券即是此种形式的典型。其二，短期时效。短期时效也是商法为了达到交易迅捷而做出的规定。其三，交易方式和交易客体的定型化。也就是商事交易形态与交易客体的定性化两方面。前者是指通过强行法规则预先规定类型的典型交易方式，使商事交易的方式的定型化。后者是指交易对象的证券化和商品化。 （五）维护交易公平原则 商法为了反映价值规律的要求必须贯彻交易公平原则，交易公平有形式公平和实质公平之分。两者既有联系也有区别。形式公平又称为起点公平，注重程序和过程，实质公平则注重结果和平衡。现代商法不仅注重维护交易的形式公平，而且还注重交易的实质公平。20世纪以来，由于行业垄断和行业集中的大量出现，商事交易主体在现实经济生活中的地位很难平等。往往一方是势力强大的垄断企业，另一方是势力弱小的中小企业和自然人，他们之间很难进行平等的磋商和讨价还价。因此，现行商事立法既要从商事主体地位平等和意思自治等方面追求商事交易的形式公平，更要从保护弱者、情势变更、定式合同免责条款限制和反垄断等方面追求商事交易的实质公平。从而真正实现商法维护交易公平的精神。 （六）诚实信用原则 实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对于民事活动和商事活动的公平进行具有着普遍性的控制作用。诚信原则起源于罗马法，在罗马法的诚信契约中债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的诚实信念完成契约所规定的支付。12所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立一个“诚实商人”的道德标准。 按照这一原则，商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信用、诚实为主。详言之：（1）应依照诚实信用的方式行使权利，商事主体行使财产权应尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使权利并获得利益，不得以损害他人为目的而滥用权利。（2）应依诚实信用的方式履行义务。如票据法规定，票据的签发、取得和转让，应当遵守诚实信用原则，具有真实交易关系和债权债务关系；保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。 诚实信用原则也是对法律规定不足的补救原则。诚信原则是商法中的“弹性原则”，具有较强伸缩性。这一弹性原则赋予司法人员一定自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不清时，从商法的宗旨出发，依据诚实信用原则合理地处理商事纠纷。四、结语综上所述，商法原则是商法学理概括的产物，它贯穿于整个商事法律关系。商法基本原则是整个商法学基础理论的重要组成部分，它的科学界定不仅是健全和完善商法理论的需要，同时对立法司法实践都有重大的指导作用。特别是在当前市场经济发展进入新阶段的情形之下，正确界定商法基本原则，从而使商法能更好地经济建设做出贡献，无疑是有重大作用的。 参考文献：1. 张民安：商法总则制度研究，法律出版社2007年版。2. 雷兴虎：略论商法的基本原则，中外法学1999年第4期。3. 范健、王建文：商法的价值源流及本体，中国人民大学出版社2004年版。4. 雷兴虎：商法学，人