法律的经济分析导读.docx

波斯纳法律的经济分析导读【文章概要】 20世纪60年代，法学随即受到了各种其他学科的猛烈冲撞及渗透、无异是向法律的自给自足性提出挑战。20世纪90年代，受经济全球化的强大影响，在世界范围内，出现了一股以市场为导向的法律改革潮流。经济分析法学正是其中之一，经济学为预测和解释人们的法律行为提供了最好的理论，因为每个人都是自己利益的合理最大化者，在选择如何行为时，人们将考虑每种可能的行为方案所付出的成本和获得的收益。波斯纳法律的经济分析将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究关键词：法律经济分析财富最大化效益成本经济分析法学是20世纪60年代首先在美国兴起，在长期奉行传统的自由放任的市场经济理论的西方国家中，认为国家不应过多干预市场经济政策，坚持国家经济作用有限论。但在自由资本主义向垄断资本主义过度的时代背景下，人们看到了自由放任的市场经济理论统治下的市场出现“失灵”带来的经济危机的严重后果，使得资产阶级国家不得不越来越多地从幕后走到台前，大量地、广泛地应用立法、司法手段干预市场经济的运行。为此，经济学家和法学家不得不把政府的社会经济职能作为一个实在的法现象加以研究，经济分析法学由此孕育而生。经济分析法学是国家干预社会经济运行的实践而来，更是在各个学科交叉冲撞及渗透过程中得到发展，它无疑在向传统法学的自给自足性提出挑战。对于传统主义的法学家而言，法律是不假外求的，更不必去求助于被认为带有“市侩”气息的经济学来侮辱神圣且历史悠久的法学。简而言之，法律被视为一个经过完美编排的观念及逻辑系统，再加上由某些崇高的理念（公平、正义、自然法）所引导，只要是训练有素的法律人运用传统的法学推理方法便可以得到案件的正确答案1。他们不考虑一个判决所要消耗的社会成本，以及衍生的实际社会后果，甚至不管这些立法或者政策是否能达到预期的目标或者反而得到与此相悖的结果。而经济分析法学家认为传统的法律观和方法论能达到的真理是脱离现实的真理，是自以为是的“正义”。他们认为只有运用经济学进行“实证经济分析”才能都真正充当政策工具从而改变社会往所欲方向发展，从而利用最小可能的资源来实现社会财富最大化，进而达到改革和完善法律制度的目的。经济分析法学的核心思想是“效益”。在经济分析法学家看来，效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨是以价值最大化的方式来分配和使用资源，或者说通过法律的参与以有效的利用自然、人力、财力等各种资源，最大限度地增加社会财富这一根本目标。经济分析法学不仅体现在分析和解决规制市场经济次序的问题上，还体现在财产、继承、家庭等民事法律关系问题上，甚至在刑法、行政法、诉讼法、宪法等公法领域也有其经济根源。换言之，一切法律问题归结起来都是经济问题，都是解决如何提高经济效益的问题.如果说芝加哥法学院创办的法律经济学期刊标志着经济分析法学研究运动的起点；那么，理查德A波斯纳的著作法律的经济分析一书的出版则标志着经济分析法学作为一个法学流派正式走向成熟。本书不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价。本书将给与那些试图研究法律在社会生活中的作用这一基本问题的学者们提供一种极为独到和有益的理论视野。一、 波斯纳个人生平理查德A波斯纳（Richard Allen Posner），被认为是20世纪70年代以来最为杰出的法官、法学家、法律经济分析学家和法律哲学家之一。1939年1月11日出生在美国纽约的一个中产阶级家庭，父亲是律师，母亲是一名共产主义者。波斯纳1959年毕业于耶鲁大学，获得文学学士学位；1962年毕业于哈佛大学法学院，获得法学学士学位；他并没有拿到博士学位，但他曾获得过包括耶鲁、乔治城等国内外大学的荣誉法学博士。毕业后，1962-1963年，任美国联邦最高法院大法官威廉小布雷纳的法律助理2（法官助理、司法部长助理以及法官的职务，使得波斯纳有这样的直觉和经验认为，法官能够被期待创造出高效益的法律；即使没有经济理论的工具，也能够判断怎样的法律是有效益的，并且在判决的决定过程中考虑效益因素）；1963年开始成为纽约州律师协会会员；1963-1065年，任美国联邦贸易委员会委员助理；1965-1967年，任美国联邦司法部副部长助理；1967-1968年，任美国总统通讯政策特别工作小组首席法律顾问；1968-1978年，任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授3；1971-1981年，为美国全国经济研究局研究员；1978-1981年，任芝加哥大学法学院李布雷纳弗雷曼讲座法学教授；1995-1996年，为美国法律经济学学会主席，现为美国法律经济学学会终身会员。1981年至今，人美国联邦上诉法院第七巡回审判庭法官、首席法官（1993-2000年）和芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座讲师。同时，1961-1962年，波斯纳为哈佛法学评论主编和主席；1972-1981年，任芝加哥大学法学院的法学研究期刊主编，并为创办人；1998年至今，任美国法律经济学评论主编，并为创办人。波斯纳先生除了在法律经济学的研究做出了卓越的贡献，并获得美国法学会终身会员之外，他还是美国艺术和科学院院士。波斯纳被认为是一位“多产”的专家学者，除了法律经济学专著外，他还著述了三百多篇论文和两千余篇法官意见。波斯纳的著作几乎涉及法律经济学的各个领域。下文主要介绍波斯纳的代表作法律的经济分析4，他将人们日常生活的相互交换活动中如何获取利益的简明经济原理和与经济效益有关的市场经济原理应用于法律制度的研究；不仅从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且他对财产法、家庭法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等都作了系统的经济分析和效益评价；为属于非市场行为经济学的法律经济学的研究奠定了理论基础。波斯纳曾说：“对于公平正义的追求，不能无视于其代价！”，他认为法律应当在任何领域引导人们从事有效益的活动。二、 法律的经济分析的导读（一） 写作目的作者在法律的经济分析第一版中文序言中提到本书的两个主要命题，第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善5。在第二版中文序言中提到，“法律经济学运动的、也是本书的推动力是，将经济学适用于分析法律，改善法律、法规和公共政策，以降低社会成本、促进效率和正义6”。笔者认为，本书运用经济学原理的独特视角对现有的法律制度和原则进行分析和理解，旨在把法律制度和原则更清楚的显露出来，从而使法律制度得到改善。（二） 写作方法本书是兼教材和学术专著为一身的作品，同时也是诸多学校法学院学生的必读课本之一。但对于缺乏经济学理论基础知识的法学学生来说，在阅读时常常会遇到困难。本书按照法律感念进行编排，分章来论述用经济学来分析法律规范的作用，同时，每一章节结束时还备注有“建议阅读文献”和“思考题”；让读者能够运用自己和他人的知识来更好的理解本书的内容。本书作者波斯纳更多是想运用微观经济学理论对美国法学的全部领域进行经济学的重构，他基于科斯定理将法律假设为市场，并发现法律市场与经济市场有着惊人的相似之处，并论述经济分析法学研究向各个法学部门分支领域纵深伸展甚至深刻的影响到了美国的司法实践。（三） 篇章简介 本书主要由七篇共二十九章构成：第一篇为导论，处于本书的总论部分，总的介绍了一些经济学基本概念，以及几种经济学分析方法如何在法律中的运用。第二篇到第七篇可视为分论部分，主要对在美国现实法律体制下的各种法律行为、原理进行了细致地剖析。波斯纳是第一个把宪法、民法、商法、刑法、国际法、知识产权甚至总统免责通通纳入经济分析的维度，不仅涉及了美国的法律理论、普通法、市场的公共管制、企业组织和金融市场的法律。因此，法律的经济分析标志着法律经济学完整体系的建立。1. 总论，第一篇法律经济学：导论本书开篇指出“经济学是一门关于我们这个世界的理性选择的科学”在这个世界里，资源相对于人类欲望是有限的。因而经济学的任务就在于探究以下假设的含义：人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者即人是“自利的”。“人是理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励作出反应，即如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做7。这就意味着，法律的制定是可以并且能够影响到人们的行为。依据“人是理性最大化者”原理，认为法律的制定应当是使有限的资源最大化的被利用，从而协助人们追求利益最大化的工具；当没有法律的干预时，人们会自行协商已达到彼此利益的最大化，这也意味着法律在制定时应当假设人们在自行交易时会达成何种共识。从“人是理性最大化者”的角度，作者推出三项基本的经济学原理：1) 需求规律。认为人们所支付的价格和所需求的数量呈反比关系。当价格上升时，一部分人将寻找替代品，而一部分人不得不减少购买量，因而总需求量是下降的；在法律中的运用表现在，例如刑罚的严厉性会提高犯罪的价格被称为“影子价格”，从而降低犯罪的发生率。2) 替代价格或机会成本。替代价格是指一位理性销售者对其产品制定的最低价格应当是其资源用于另一个更好的用途时的价格；与其相对应的经济术语是“机会成本8”将资源用于一处而放弃用于另一处所获得的收益。在法律中的运用表现在，例如诉讼程序之繁琐，费用之高，耗时之久提高了人们的机会成本，使得人们更多的选择仲裁的方式来解决问题。3) 自愿交换。认为自由交易会使资源趋于其最有价值的使用。当资源被投入最有价值的用途时，即被认为是得到了最有有效率的利用。这也是为什么中国房地产业在近十年里飞速发展的原因，国家更愿意把土地转让给地产开发商来使用，而不是农民。除此之外，波斯纳在导论中还“效用、价值、效率”认为是理解法律经济学的关键的术语进行了探究，其中对效率的思辨最为详尽。效用是人们对欲望、幸福的满足程度，当你拥有的货币越多，你从下一笔货币收入中得到的追加幸福就越少，这就是货币边际效用递减原理；例如亿万富翁通常把他们财富上的增减视为数字的变化，他们能从这些数字递增中获得的幸福感可能少之又少。价值是某人愿意并为其而所支付的价格，但不能简单理解价值越大带来的幸福或者效用就越大。由于波斯纳认为效率用以表示价值最大化的资源配置时，它作为社会决策理论准则是有局限性的，因此本书对效率的定义应该是卡尔多-希克斯概念下的财富最大化的定义9，也就是指一个行为无论使多少人受益或者受害，只要最后得失相加的结果能使社会财富总量增加的，就具有正当性。最后提出法律的经济学研究方法具有实证和规范经济分析两个方面，实证经济分析主要是对所研究的法律关系进行定性预测并为这些预测搜集资料，然后进行法律效果评估。规范经济分析要决定法律是什么的问题，而经济分析法学认为法律应当是提高社会资源配置效率的工具。2. 分论，第二篇至第七篇波斯纳在本书的第二篇至第七篇中详细的论述了经济学原理如何在普通法（包括财产、契约、家庭、侵权、刑法、法哲学）、市场公共管理（包括垄断、雇佣关系等）、企业组织和金融市场的法律（包括公司、金融市场）、法律与收入和财富的分配（包括收入分配、税收等）、法律程序以及宪法和联邦制度中的运用。揭示了无论是财产权法（包括知识产权）、契约法、商法、赔偿法、不当得利法，还是刑法、亲戚法、海事法，所有这些都能被注入法官制定法的主要原则，而且显示了与经济学原理的统一性10。美国是一个普通法系国家，以判例法为基础的普通法占美国法律体系的绝大部分内容。本书所涉及的“普通法”主要是由法官作为案件审判的副产品而创设的，并非是立法机关制定的法律，波斯纳认为普通法的目标就是要使资源配置的效率最大化，也就是说创造法律的法官们会试图提高资源配置的效率。针对效率的这两方面内容的概括为：第一，普通法制定旨在通过契约培育自由市场交易，以达到提高效率的目的；第二，普通法判决会导致一些资源的重新分配，而该分配又会反过来刺激自由市场。其中第二个内容表明了法官会间接或者直接地选择一些能产生效率结果的法规。波斯纳在论述普通法后，分别对有关市场管理、商业组织和财富分配等领域的法律进行了经济分析。这些领域的法律主要由制定法构成。美国社会崇尚“完全竞争市场”，这也是经济学家之父亚当斯密的梦想，因为只有靠市场定价体系机制和追逐最大利益的人性，才能使社会“效率”最大化，即生产者能以有限的资源生产出最适量的商品、消费者也能以其有限的金钱能力享受最多的物品，而得到社会总体最大的福利。由于上世纪初美国垄断组织的涌现，使得市场失去活力并引发严重的经济危机。波斯纳认为虽然通过对抑制贸易的契约施加民事和刑事制裁从而解决垄断问题是有功效的，但也降低了社会效率。这样说明了政府的立场和目标绝对不能和某一些只关心社会财富总量而不关心财富分配的经济学家一样，一方面，如果垄断者创造的财富比人们损失的利益要大，社会总财富在增加即证明为有效率的，而且正当的；另一方面，反托拉斯法虽然提升了人民的福祉，但必定会减损社会财富总量。然而，波斯纳明显的古典自由主义立场，认为政府的盲目打压时限制了契约自由，而且垄断并不一定会降低人们的福祉。由于“人是追求利益最大化者”这一本性，独占厂商可以因其规模大，效率高，因而成本更低；独占厂商还可以网络行业内的所有人才，避免人才的损失和重复研发而造成的浪费；由于垄断价格受需求弹性的影响，所以会使逐利的企业不断的研发新产品来刺激需求；所以，并非垄断就可以高枕无忧。相反，如果某一行业中，多家小厂商并存，每个厂商都因为规模小、成本高、重复研发、广告宣传等浪费大量的资源，反而使产品售价更高，人民福祉和社会总财富俱减。因此，波斯纳认为反托拉斯法的制裁赖于个案进行分析判断，反托拉斯法的唯一目的应当是促进经济学意义上的效率。但要判断垄断是不是让消费者买到更好、更便宜的商品毕竟难以判断，谁能够预言微软公司被诉拆解后，我们能买到价格更高或者更低的计算机软件呢？由于经济分析的复杂及专业，经济学家普遍怀疑政府从事成本效益的分析能力。波斯纳也指出法院在反托拉斯法的案件中犯了很多错误，远不如普通法那样有把握。接着，波斯纳还将经济分析方法贯穿于对税收、法律程序、种族歧视、言论自由等的理解和分析中。波斯纳将税收理解为被用于改变资源配置或财富分配，但主要是用以支付公共服务。有效的财政税收应该要求公共服务的使用人支付其使用公共服务的机会成本，这就使公共服务和私人商品一样，只是公共服务不能出售，而且对那些反对公共服务或者不愿支付成本的人仍要提供服务。由于税收影响资源配置，刺激人们从事此行业而非彼行业，因此波斯纳在该篇章中重点考察了不同形式的税收产生的不同分配和效率后果。注重法律程度是普通法系的一大特点，波斯纳在本书中更多的是用经济分析方法来看待这一问题。波斯纳认为，正常情况下，诉讼判决应由市场决定才能使资源配置的效率最大化；只有在市场决定成本高于法律决定成本时，判决问题才留给法律制度来解决。波斯纳认为，用谈判的方法解决争端要比诉讼节约成本，因此与民事诉讼中的和解谈判相对应的刑事诉讼中的辩诉交易同样有效。在“宪法和联邦制度”篇中，波斯纳论断，从经济学角度看，宪法的设计和解释涉及效率和民主之间的紧张关系。因为，效率的最大化是宪法通过将政府的管制措施限于防止负的外在性和正的外在性，以及尽可能坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策。美国宪法规定三权分立的目的就在于防止国家强制力的垄断化，这种垄断的潜在成本比其他任何垄断的成本要高得多。波斯纳认为，分权还可能通过更全面地利用分工而降低政府成本。三、 波斯纳的法律经济分析理论总结与反思在阅读波斯纳的著作是，我们能感觉到他对于传统法学方法论的摒弃，正如波斯纳所说“他们将法律看做是一个逻辑概念的自主体，而不是一种社会决策工具。经济学的考察能使法学研究重新之致力于对法律作为社会工具的理解。”在这个意义上来说，法律不仅仅是用来比照判决的条文，也是可以用来观察社会、认知世界、寻求真理的实证分析工具。波斯纳的实用主义常常被人从道德角度进行批判，认为它不过是粗俗市侩公里的工具哲学而已，波斯纳却决断的宣称自己就是一个彻头彻尾的实用主义者。然而，这种坚持也使波斯纳在进行法律经济分析时触及了不少价值哲学上的难题11。1. 法律经济分析的道德缺陷波斯纳认为，效率在最普遍意义上可以被视为是正义，基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的。法律经济分析过多的强调通过对法律规范进行成本和收益分析及经济学的效率分析，而忽略了法学从诞生以来即与其纠缠不清的伦理道德。所以笔者认为，法律的经济分析方法只能成为法律方法的一种，而非全部。2. 社会财富最大化问题社会财富最大化并不能自动解决社会贫富不均的问题，效率和平等不仅没有必然的互为正比关系，而且经常还是处于矛盾对立中；而且财富最大化一定能带来幸福吗？也就是效率能等于效用吗？波斯纳也承认两者是有冲突的时候，但却不愿意花心思去谈论具体的情形和案例。3. 经济分析的方法论问题法律的经济分析方法论的个人主义一直受到广泛地质疑，个人主义强调个人目标和利益，遭到了以马克思为代表的整体主义的挑战。笔者认为，个人即是社会的，又是历史的；个人是无法脱离现实的制度来解释制度本身的演变的。同时，在经济分析中，效率的评价标准问题仍是个难题。如今，中国已跻身全球第二大经济体，但在过去三十年中，政府过分干预和政府的策略性不透明使得市场交易成本居高不下；以“民生”名义干预经济和社会，最终也只是将民众在市场取得的财富放入国家财富池中，再以过高的代价或者只是少量分与民众。这也是国家欣欣向荣，但民众却疾