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河南省开封市中级人民法院民事判决书(2012)汴民初字第25号原告(反诉被告)开封市黄家正宗小笼包子老店。法定代表人黄XX，该公司总经理。委托代理人璩亮，该公司法律顾问。代理权限：特别授权代理。被告(反诉原告)通许县老黄记餐饮服务发展有限公司。法定代表人李XX，该公司董事长。委托代理人张铁山，男，1955年8月1日出生，汉族，住开封市顺河回族区，代理权限：特别授权代理。委托代理人孙军伟，男，1977年8月16日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区，代理权限：特别授权代理。原告(反诉被告)开封市黄家正宗小笼包子老店(以下简称黄家老店)与被告(反诉原告)通许县老黄记餐饮服务发展有限公司(以下简称老黄记公司)侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，黄家老店于2012年2月2日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。在审理过程中，老黄记公司提起反诉。本案于2012年5月4日公开开庭审理，黄家老店诉讼代理人璩亮、老黄记公司法定代表人李XX、诉讼代理人张铁山、孙军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄家老店诉称：自己经过多年建设创建的企业品牌黄家小笼包子在省、市内享有盛誉，1997年依法在国家商标局注册了“黄家”服务商标，后获得河南省著名商标证书。老黄记公司为自身利益，在通许县注册了与黄家老店注册商标近似的“老黄记”为企业名称，在开封市内开设了多家与黄家老店经营范围基本一致的餐饮店，主营小笼包子误导公众。其行为已构成对黄家老店的商标专用权的侵害，且属不正当竞争行为。要求确认老黄记公司注册企业名称构成侵犯黄家老店商标专用权及不正当竞争，要求判令老黄记公司停止侵权、赔偿损失100000元整。被告老黄记公司辩称：我公司为挖掘、弘扬宋代文学家“黄庭坚”文化，配合打造历史文化名城将“老黄记”作为企业字号，与“黄家”无关。我公司主要经营项目为“金珠灌汤包”，且“金珠老黄记”商标已经国家商标局核准注册。黄家老店注册的商标是“黄家”，我公司企业字号为“老黄记”，二者无论从哪方面看都无相似之处，根本不会导致相关公众的误认。我公司依法注册登记的企业字号未侵犯黄家老店的商标专用权，且不构成不正当竞争。反诉原告老黄记公司诉称：黄家老店曾于2010年12月1日、4月17日分别向开封市中级人民法院提起诉讼并撤诉，此次又以同样事实及同样理由向法院提起诉讼，致使老黄记公司因在诉讼中无法完成企业年检、拖延河南省工商局关于顺河区工商局的具体行政行为的行政复议期限，存在恶意诉讼行为。请求黄家老店停止恶意诉讼，并承担由此给老黄记造成的经济损失6万元；申请法院裁定不准许黄家老店再行撤诉，并对本诉作出实体判决；本诉及反诉的诉讼费用由黄家老店承担。反诉被告黄家老店辩称：两次撤诉均有正当理由，依法起诉是我企业的权利，并无恶意诉讼之意。原告(反诉被告)为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、原告商标注册证书、河南省著名商标证书，证明自己系“黄家”商标合法持用者；2、被告工商登记证书，证明老黄记公司在通许县注册成立，其经营范围与黄家老店相同；3、开封中院(2008)汴民初字第7号民事判决书，证明老黄记公司董事长李XX曾侵犯黄家商标专用权被判败诉；4、第一楼包子馆创始人黄YY简介及黄家老店宣传资料，证明黄家老店系百年老店，享有较高知名度；5、老黄记店门头牌匾照片一组，证明被告侵权并构成不正当竞争。被告(反诉原告)对证据1、2、3、4真实性均不持异议，但认为证据3与本案无关，不能证据黄家老店的诉求；对证据5中部分照片因拍照范围限制，无法认定拍摄自何处。被告(反诉原告)为支持其答辩意见，提交了如下证据：1、老黄记、黄庭坚简介、金珠包子史料，证明自己的商号“老黄记”与“黄家”并不同文同源；2、大宋黄庭坚研究社团法人登记证书；3、汴梁晚报、东方今报宣传老黄记企业文化的报道若干，证明老黄记公司着力发展企业文化，已在公众中享有美誉；4、老黄记网站网页下载图片二张，证明老黄记公司发展自成体系；5、开封电视台关注栏目对老黄记公司的专题报道光盘一张，证明老黄记公司健康发展，得到媒体的报道；6、“老黄记”与“黄家老店”门面对比照片二张，证明二者并无相似之处；7、黄家老店在汴梁晚报刊登广告及全部分店实行“四统一(即统一包子质量、门店招牌、服装、服务标准)”以区别其他酒店的声明；8、老黄记黄河路店夜景图片，证明老黄记公司如今发展规模较大，不需要借助黄家老家之名；9、国家商标局核准“金珠老黄记”商标注册证一份，证明自己享有“金珠老黄记”的注册商标专用权；10、国家商标局核准注册的“黄氏”、“黄记”、“老黄炒米”、“三源老黄家”、“南街黄家”等有“黄”字的商标信息，证明“黄”字并非黄家老店所专享之字，国家商标局已核准注册了诸多有“黄”字的商标；11、河南省工商行政管理局行政复议中止通知书；12、(2011)汴民初字第6号民事裁定书；13、特快专递邮件单；14、黄家老店撤诉申请书；15、(2011)汴民初字第24号民事裁定书；16、李XX与通许县工商局人员谈话录音。证据11-16证明由于黄家老店的撤诉行为导致老黄记公司的工商手续一直无法办理，黄家老店有恶意诉讼行为。黄家老店对证据1不予认可、对证据7认可，对其它证据真实性不持异议，但认为企业文化与侵权事实无关，宣传做的再好，不影响其侵权这一事实，自己每次撤诉均有合法理由，系正当行使诉权，并非恶意诉讼。根据双方质证意见，本院认证如下：对黄家老店提供的证据1、2、4、5及老黄记公司提供的证据3、4、5、6、7、9、11、12、13、14、15，因能够证明本案所要证明的问题，予以采信，其它证据与本案无关，不予采信。根据上述有效证据，本院确认如下事实：开封著名餐饮企业第一楼包子馆系黄YY于民国年间所创，后黄YY之子黄Y1创立了黄家老店，经营开封名吃-灌汤小笼包子。黄家老店于1997年5月14日，依法在国家工商行政管理局商标局核准注册了第1005468号“黄家”商标，该商标为中间黑体“黄家”二字，从左至右排列，“黄”字左侧有一艺术体“H”字母，“家”字右侧有一艺术体“J”字母，“黄家”二字上方有一菊花形花纹，核定经营商品为第30类，经营范围为小笼包子、饺子，有效期至2017年5月13日；于1997年7月28日核准注册了第1067504号“黄家”商标，该商标为行书体“黄家”二字，从左至右排列，核定服务项目为第42类，经营范围为餐馆，核定服务项目为第42类(餐馆)，有效期至2017年7月27日。黄家三代传承至今，已在开封市创立了九家分店，现全部以“黄家老店”为商号，为显示区别，各店门头牌匾均一致，实现四统一，即包子质量、门店招牌、服装、服务标准。经长期使用与广泛宣传，在开封市乃至全省范围内具有较高知名度。2008年12月18日，其注册的第1067504号“黄家”商标被河南省工商行政管理局评定为“河南省著名商标”。老黄记公司于2010年8月9日在通许县注册成立，经营范围系餐饮、酒水，主要经营的主食为灌汤小笼包子。该公司先后在开封市区开设三家分店，头牌匾均为“老黄记”，字体为从右至左排列。老黄记公司于2011年3月28日经国家商标局注册了第9249552号“金珠老黄记”商标，核定服务项目为第43类“住所(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；自助餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；养老院；餐厅；鸡尾酒会服务(截止)”，许可期限至2022年3月27日。经过发展，老黄记公司已具一定规模，经营范围涉及餐饮、商务酒店等领域。另查明，黄家老店于2010年12月1日向本院提起诉讼，请求判令老黄记公司侵犯其商标专用权，由于当时起诉被告为“通许县老黄记餐饮发展有限公司”，而老黄记公司全称为“通许县老黄记餐饮服务发展有限公司”，故黄家老店申请撤诉，拟另行起诉；本院于2011年3月4日作出(2011)汴民初字第6号民事裁定书，准许其撤诉。黄家老店又于2011年4月17日向本院对老黄记公司提起侵犯商标权之诉，后以发现老黄记公司有新的侵权行为为由，申请撤诉。本院于2011年12月16日作出(2011)汴民初字第24号民事裁定书，准许其撤诉。黄家老店于2012年2月2日向本院对老黄记公司提起商标侵权之诉及不正当竞争之诉。本院认为，灌汤小笼包子系闻名遐迩的开封名吃。自黄家先人黄YY成立第一楼包子馆至今已近百年，黄YY后人在开封市相继成立九家“黄家老店”经营灌汤小笼包子，“黄家老店”在开封乃至全省已经广为知悉、耳熟能详，享有较高知名度及美誉度。其注册的第1067504号“黄家”商标曾被省工商局认定为河南省著名商标。经比对，无论是老黄记公司的注册商标“金珠老黄记”，还是其字号“老黄记”，在文字、构图上均与黄家老店的两份注册商标之间存在较大的差别。对黄家老店认为老黄记公司侵犯其注册商标专用权的意见，不予支持。字号作为企业名称中的核心要素，是其区别于其它企业的主要标志。在相关公众中说起灌汤小笼包子，一般会将“黄家老店”的小笼包子简称为“黄家包子”或“老黄家的包子”。根据开封语言习惯，“家”的习惯性发音为“jie”，而“老黄记”中“记”的习惯发音为“ji”，二者从音节上相差不大；从“老黄记”的字号来看，“老黄记”是由弱显著性的“老”来修饰“黄记”二字，其呼叫的重点在“黄记”，而“黄记”与“黄家”在河南地区的发音比较近似，基于黄家老店在开封市民中享有的百年盛誉，口耳相传中，容易使相关公众对原、被告之间经营小笼包子的关联性产生混淆或误认。另外，在视觉上，虽然双方牌匾不相似，但相关公众在看到历史上由黄家始创的灌汤小笼包子被标记“老黄记”字样的餐馆经营时，难免会误导公众产生二者实质上存在内部嫡传关系的联想，从而产生混淆。根据最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见第三项第10条所述，对于具有一定市场知名度、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。与黄家老店存在竞争关系的老黄记公司注册成立时，在与前者无任何历史渊源之情况下，将“老黄记”作为企业字号予以登记并突出使用，显然是在有意误导公众，产生市场混淆，违反公正竞争及诚实信用原则，属不正当竞争行为，应当承担相应的责任。鉴于老黄记公司申请注册的“金珠老黄记”商标已获国家商标局核准注册，在未被撤销之前，其拥有该商标所附属的一切合法权利。因此，老黄记公司可以在其企业名称中使用“老黄记”字样，但应当通过对字号附加前缀或后缀的方式，规范使用“老黄记”字号，以与“黄家”作出明确区分。另外，黄家老店于2010年12月1日第一次提起商标侵权之诉时，由于对老黄记公司的全称漏写而撤诉；2011年4月17日第二次提起商标侵权之后，以发现有新侵权行为为由，再行撤诉；于2012年2月2日提起商标侵权及不正当竞争之诉，前后衔接，合理合法，对老黄记公司认为黄家老店恶意诉讼的意见，不予支持。综上，黄家老店与老黄记公司均为同类主营灌汤小笼包子的企业，二者之间无嫡传关系，老黄记公司没有侵犯黄家老店的注册商标专用权，对该诉求不予支持；但老黄记公司以“老黄记”为企业字号的行为构成不正当竞争并获利，理应对黄家老店承担相应的赔偿责任，由于双方对赔偿额度均未出具有效证据证明，本院酌定10000元。黄家老店不能禁止老黄记公司合理使用“老黄记”字号，但为避免相关公众发生误认及混淆，老黄记公司有义务依照国家法律规定，今后严格规范使用该字号，与黄家老店显著区分，尊重黄家老店的商标专用权，避免与其注册商标、商号发生冲突。根据中华人民共和国民法通则第四条第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。、中华人民共和国反不正当竞争法第2条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。第二条第一、二款、第五条第(二)项、最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。 认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。第四条第一款、最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定第四条之规定，判决如下：第四条被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。一、通许县老黄记餐饮服务发展有限公司构成对开封市黄家正宗小笼包子老店的不正当竞争；二、通许县老黄记餐饮服务发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿开封市黄家正宗小笼包子老店损失10000元。三、通许县老黄记餐饮服务发展有限公司于本判决生效后六个月内，到工商登记机关办理企业名称变更；四、驳回开封市黄家正宗小笼包子老店其它诉讼请求；五、驳回通许县老黄记餐饮服务发展有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行指定行为和给付金钱义条，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十八条、二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。本诉案件受理费2300元，由通许县老黄记餐饮服务发展有限公司承担1300元，开封市黄家正宗小笼包子老店承担1000元；反诉案件受理费1300元，由通许县老黄记餐饮服务发展有限公司承担。如不服本判决，可在接到判决书之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。审判长王荟审判员尹福中审判员韩雪玉二0一二年五月十六日不正当竞争行为的一般构成要件把握不正当竞争行为的一般构成要件，有助于准确理解不正当竞争行为的共同特征，而且还有利于加深对各种具体不正当竞争行为的认定，为正确适用反不正当竞争法提供必要的理论指导。行为主体为经营者根据反不正当竞争法第2条第3款的定义“经营者是指从事商品经营和营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”可见反不正当竞争法界定的主体仅三类：法人、其他经济组织和个人。在判断一个主体是否是反不正当竞争法规制的主体时，应当以是否从事经营活动为标准。上述三类主体应该做广义的理解，因为不仅合法的经营者从事经营活动，而且非法的主体或者有资格但是越权的主体或者是禁止从事经营的主体事实上从事了经营活动的均应当认定为“经营者”。1.一般主体按照我国民法通则第36条的规定，法人是具有民事权利和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。我国的法人有企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。企业法人是以营利为目的独立从事商品生产和经营活动的法人。机关法人是国家机关，包括党的机关、立法机关、行政机关、审判机关和检察机关，这些法人不以营利为目的，所以不是反不正当竞争法的主体。事业单位法人和社会团体法人一般不以营利为目的，但是按照企业法人登记法规登记以后即可以从事营利活动。“其他经济组织”，是指以经营商品或者服务为主要宗旨，合法成立，具有一定组织机构和财产，但不具有法人资格的组织。自然人在市场活动中的基本作用是作为消费者参与商品交换关系，但是并不排除其在市场经济活动中充当经营者的角色，从事营利性活动。2.特殊主体包括非法经营主体和政府及其所属部门。存在不正当竞争行为不正当竞争行为的第二个构成要件为经营者在客观上实施了不正当竞争行为。竞争，通常是指两个或两个以上的经营者在相关市场上有意识地开展竞赛和争夺消费者的行动。“不正当”则具有较大的主观判断性。但是反不正当竞争法第二章则界定了相应的具体的不正当竞争行为。损害了其他经营者的合法权益合法权益指的是其他经营者依法受到保护的权利和利益。不正当竞争行为与其他经营者的合法权益受到损害之间还应当存在因果关系。主观过错根据我国民法的一般原理，侵权责任的承担应当以过错为要件。因此，实施不正当竞争行为的经营者应当具有主观的过错。但是，受害的经营者要证明对方具有故意或者过失往往比较困难。如果经营者的合法权益受到侵害，但是却不能证明对方的过错而得不到法律的保护是违背反不正当竞争法的立法宗旨的。因此，应当对经营者的不正当竞争行为采取过错推定的原则，以便利受害的经营者与不正当竞争行为作斗争。日本競争法:第一条制止不正当竞争行为的请求权（一）如果有人进行下列各项之一的行为时，因此而使营业上的利益可能受到损害的人可以请求制止这种行为：（）在本法施行的地域内，使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器包装或其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，以致与他