民诉笔记总结.doc

2009、2、171 民诉法的体系安排？第一编总则（共11章）第一章任务、适用范围和基本原则第二章管辖第一节级别管辖第二节地域管辖第三节移送管辖和指定管辖第三章审判组织第四章回避第五章诉讼参加人第一节当事人第二节诉讼代理人第六章证据第七章期间、送达第一节期间第二节送达第八章调解第九章财产保全和先予执行第十章对妨害民事诉讼的强制措施第十一章诉讼费用第二编审判程序第十二章第一审普通程序 第十三章简易程序第十四章第二审程序 第十五章特别程序第十六章审判监督程序 第十七章督促程序第十八章公示催告程序第三编执行程序（仅指强制执行 共4章）第十九章一般规定 第二十章执行的申请和移送第二十一章执行措施第二十二章执行中止和终结第四编涉外民事诉讼程序的特别规定（优先适用）第二十三章一般原则 第二十四章管辖第二十五章送达、期间第二十六章财产保全第二十七章仲裁 第二十八章司法协助1 三种救济的概念、种类、效力（1） 私力救济 又称自力救济，指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷实现权利。种类：自决、和解。法定的私力救济和法外的私力救济。和解协议不具有强制执行力。（2） 社会救济 指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。可分为调解、仲裁。调解协议具有民事合同的效力，间接地具有强制执行力。仲裁一裁终局，仲裁裁决具有执行力。（3） 公力救济 在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷保护权利的制度，这就是公力救济。 包括行政救济、司法救济，司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。 民事诉讼具有强制执行力。2 ADR与民事诉讼的关系？（1） ADR的优势是自愿、灵活、费用低、保密性强，可以彻底解决纠纷，达到双赢，其缺点是除仲裁外均无执行力，程序不规范。（2） 民事诉讼的优势是规范性、强制性，但其花费的人力、物力、财力和时间太大，程序不灵活，不利于彻底解决纠纷，需要公开审理，当事人的秘密不能得到保密，不能达到双赢。（3） 民事诉讼具有基础性作用，是民事权利的最后一道防线，具有支撑维持其他纠纷解决方式的作用，ADR同时又对民事诉讼起着补偏救弊、补充代替的作用。3 民事诉讼的概念指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。4 民事诉讼法的效力（1） 空间效力：凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼，必须遵守本法，但享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外。（2） 对人效力：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼的自然人或法人或非法人团体。（3） 对事效力：只要属于平等主体间的民事纠纷，就属于民事诉讼法的主管范围。但法律另有规定的除外：非诉案件：公式催告、监督程序、特别程序。（4） 时间效力：民事诉讼法自施行之日即1991年4月9日出台时生效，07年10月对其修订，08年4月1日生效。具有溯及既往的效力。2009、2、241、民事诉讼法律关系的特征（1）民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊社会关系。（2）民事诉讼法律关系体现了法院审判权与当事人诉讼权利的对立与平衡。2、民事诉讼法律关系的主体与诉讼主体的关系（1）民事诉讼法律关系的主体，是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者，包括人民法院、当事人及其诉讼代理人，其他诉讼参与人和人民检察院。（2）诉讼主体只诉讼法律关系主体中能够引起诉讼程序发生、发展、终结的人。一般包括法院、当事人、人民检察院及有特别代理权限的诉讼代理人等。区别：A、诉讼主体在民事诉讼中居于重要的诉讼地位，没有诉讼主体参加诉讼，诉讼将无法进行或失去进行意义。B、诉讼主体是诉讼活动的主要主体，其诉讼行为对诉讼发生、变更和终结起着决定性作用。联系：诉讼主体一定是诉讼法律关系主体，但诉讼法律关系主体不一定是诉讼主体。3、诉讼参加人与诉讼参与人的区别（1）诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人，这里的当事人指广义上的，包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代表人。诉讼代理人包括：法定代理人和委托代理人。（2）诉讼参与人泛指人民法院以外所有参加诉讼的人，既包括诉讼参加人有包括证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员。（3）诉讼参加人一定是诉讼参与人，反之不然。4、什么是诉讼契约？诉讼契约是当事人之间以意思表示为要素，以现在或将来发生诉讼法上一定法律效果为目的而成立的法律行为，又称诉讼上合意。如管辖协议，调解协议、执行和解、不起诉的契约，撤回诉讼的契约、证据契约。5、如何认识民事诉讼法与民事实体法的区别？（1）民事诉讼法与民事实体法的关系是程序与实体法的关系。（2）私法秩序和民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，但民事诉讼法处于上位或优位的地位。（3）民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。（4）民事诉讼法具有创制和促进民事实体法发展的功能。（5）民事诉讼法与民事实体法在某些方面相互交汇。（突出表现为证据）2009、3、31、案例分析甲为国有公司，乙为非国有公司，乙欠甲公司500万元，逾期无力偿还，利息60万元，甲公司便起诉法院，后甲公司与乙公司协商，乙公司只需一个月内还清500万元，甲公司便撤诉，60万元的利息免除。法院以甲公司为国有企业，其免除利息的行为损害了国家利益，便不予其撤诉。试根据处分原则进行分析。答：本案中法院不批准其撤诉的决定是不正确的。 处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即权利可以行使，也可以放弃。a此案为民事案件，适用民事诉讼法。在民事案件中，不论其是否为国有企业，都是诉讼主体中的当事人，民事诉讼当事人，有平等的诉讼权利，人民法院审理案件时，应保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。因此，法院不应限制甲公司提出撤诉的此项诉讼权利。而且，甲为法人，是独立的、平等的主体，在市场经济中，国有企业的资金不完全是国家的，甲公司自负盈亏。b根据处分原则，诉讼主体在起诉时可以自由的确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。也就是说，甲公司有权决定自己是否就全部欠款让乙公司偿还，即甲公司有权要求乙公司偿还560万元，亦可以要求乙公司仅还500万元，这是甲公司的权利。因为当时乙公司是无力偿还，甲公司出于对利益最大化的要求，允许乙公司在一个月的期限内仅还500万元，是合理的，也是合法的。c在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，在判决执行完毕前，双方当事人随时可以就实体问题自行和解。案件中原告与被告就实体问题自行协商，最终达成一致和解，法院不应加以阻拦。d在诉讼过程中，原告可以放弃请求法院审判的诉讼权利。2、诉讼权利平等原则的内容。 我国民事诉讼法规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”法条的前一句是在立法上对立法者提出的要求，后一句是对司法者提出的要求。（1） 双方当事人的诉讼地位完全平等，也就是诉讼权利、义务平等。当事人的诉讼权利平等，在民事诉讼中表现为A、双方当事人享有相同的诉讼权利。B、双方当事人享有对等的诉讼权利。诉讼权利和义务是相互对应的，双方当事人享有的诉讼权利平等，承担的诉讼义务也平等，但，无论从诉讼权利，还是从诉讼义务来看，当事人双方平等并不意味着完全相同。（2） 双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等的保障双方当事人行使诉讼权利。（3） 对当事人在适用法律上一律平等，这里的法律既包括民事实体法，也包括程序法。2 论述辩论原则我国民事诉讼法第12条规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”辩论原则，指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。2009年3月10日1、合议庭的组成，合议庭的内部关系如何处理？（一）（1）第一审合议庭 人民法院审理第一审民事案件适用独任制以外，其余民事案件的审理适用合议制。（即4级法院均可组成一审合议庭，都可邀请陪审员。）合议庭由审判员组成或审判员与陪审员共同组成，且做成人员必须是单数。其中，吸收陪审员参加合议庭的人数比例要求陪审员人数不得少于1/3.（2）第二审合议庭 A、人民法院审理二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的人数必须是单数。 B、与一审合议庭的区别在于，其不可以吸收陪审员组成合议庭。 C、基层法院不能组成二审合议庭。（3）再审合议庭 审理再审案件，原来是一审的，按照一审程序另组成合议庭；原来是二审或上级人民法院提审的，按二审程序另组成合议庭。其中按一审程序再审案件，不能适用独任制，必须组成合议庭。（三）合议庭的内部关系指合议庭成员之间的相互关系，它体现合议庭成员之间的权利、义务与工作联系。 合议庭必须又一名审判员担任审判长，审判长又院长或庭长制定，院长或庭长参加合议庭的，由院长或庭长担任。 在审判实践中，助理审判员经院长或庭长指定可以临时代行审判员职务。审判长的职务是主持合议庭审判工作，指挥法庭的审判活动。 书记员宣布法庭纪律后，审判长宣布开庭，即开始组织、指挥法庭的整个审判活动。 合议庭对案件的评议实行少数少数服从多数。2、适用回避制度的人员、情形、方式、程序？（一）人员 适用回避的人员是在审判活动中具有一定审判职能或代行某种职能的人。包括：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员。检察机关因抗诉派员参加诉讼，也实行回避制度。 2000年关于回避的司法解释中，将律师纳入回避人员中。当律师与法院中的审判员有父母子女、配偶关系，则不得代理在此法院审理的案件。（二）法定情形 （1）审判人员或上述其他人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。 （2）审判人员或上述其他人员与本案当事人又其他关系，可能影响对案件的公正审理。 （3）与本案又利害关系。（即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益。）（三）方式：当事人申请和有关人员自行回避。（四）程序：回避必须在案件开始审理时，会在案件审理过程中，法庭辩论终结前提出，都必须说明理由。 回避必须有严格的审批手续：a、院长担任审判长是的回避，又审判委员会决定。b、审判人员回避，由院长决定。c、其他人员的回避，由审判长决定。是否同意回避，应作出口头或书面的决定。当事人不服不回避决定的，可以申请复议（向本法院提出即可），复议期间不停止本案的审理。但是人提出申请（指申请回避即第一次申请）到法院作出决定的期间，除案件需要采取的紧急措施外，被申请回避的人员，应暂时停止执行有关本案职务。3公开审判制度的例外？（1） 法定不公开：A涉及国家秘密的案件（国家秘密：党的、政府的、军队的秘密）B涉及个人隐私的案件。主要是男女关系方面和其他私生活方面不宜公开张扬的。（2） 当事人申请的不公开：离婚案件和涉及商业秘密案件。当事人不愿公开审理的案件。法院可根据当事人的申请，决定不公开。 但对于不公开审理的案件，应公开审判（即判决书要写明逻辑推理的过程，即心证过程公开。）4两审终审的例外？（1） 人民法院（基层）按特别程序审理的案件：选民资格案件、宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件、认定财产无主案件。（2） 人民法院依监督程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序所审理的案件。（3） 最高人民法院管辖的一审民事案件。均为一审终审制。5什么是诉权、诉？诉权指当事人为维护自己的合法权益，要求法院民事争议进行审判的权利。诉至当事人向法院提出的，请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的诉讼行为。6举例说明诉的类型及分类。（1） 确认之诉：指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。A主张其法律关系存在的确认之诉是积极地确认之诉。（eg：请求确认原告与被告之间的合同关系成立）B主张其法律关系不存在的是消极的确认之诉。（eg：请求确认原告与被告之间不存在合同关系）（2） 给付之诉：指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。A按给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来可分为：a现在给付之诉（eg：甲请求乙履行上周已到期的债。）b加来给付之诉（eg：甲请求乙履行两周后到期的债。）B按给付之诉的内容不同可分为：a特定物的给付之诉（eg：甲请求归还有其父生前照片的纯金怀表。）b种类物的给付之诉（eg：请求给付同类型的建筑材料。）【a、b为财物给付】c行为给付之诉(eg：请求义务人向甲赔礼道歉。)（3） 形成之诉：指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。eg：请求解除婚姻关系的变更之诉。2009年3月17日1 诉的利益的内容诉的利益指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性指法院能否通过判决实际解决该纠纷。尽管争议属于民事权利义务的争议，但即使法院做出判决不能实际解决争议时，该诉也不具有诉的利益。诉的利益可分为权利保护的资格、权利保护的利益。（1） 权利保护的资格，从法院的角度来考察，是关于法院民事审判权的范围，即使民诉法主管的范围、对事效力的问题。如果该案不属于法院民事审判的范围，当事人所提起的诉就不具有权利保护资格，没有权利保护资格，法院就不会对诉讼请求的政党与否进行审查和判断。（2） 权利保护的利益，所涉及的问题是当事人所提起的诉尽管具有权利保护资格，即属于法院民事审判的范围，但未必有必要对案件进行审批，在某种情况下，法律明确规定不得向法院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的利益。狭义的诉的利益机制权利保护的利益。不具有权利保护利益的情形：a当事人已经向法院提起诉讼后，又想同一法院或其他法院提起相同的诉讼（一事不两诉）；b法院已对该诉讼请求做出判决，但当事人又就同一诉讼请求提起诉讼但法律又明确规定的除外（一事不再理）；c法律规定在一定得期限内不得起诉的案件，当事人起诉的；d当事人双方已经有协议就该民事争议提交仲裁机关，仲裁机关正在仲裁审理之中或已作出仲裁裁决。权利保护利益又可分为：A确认之诉的客体原则上应当是有争议的法律关系。a当事人所提起的确认之诉如果不是以法律关系是否存在为客体，该确认之诉就没有权利保护利益。b当事人所提起的确认之诉要求确认的法律关系是以现在为基准的。c不能以事实为确认之诉的利益。B给付之诉的利益：a对于现在给付之诉，债务清偿期已届满的。b只有在被告已经对将来要履行的义务发生争议即否定存在将来履行的义务。原告才具有起诉的权利保护利益。C形成之诉的利益：只要法律明文规定可以变动的法律关系。，当事人要求其变动，且该法律关系又实际存在的，就是具有诉的利益。2什么是诉讼标的？区别其标准时什么？ 民事是诉讼中予以审理和判断的对象就是诉讼标的。从最简单的含以上讲就是诉讼对象。诉讼标的的识别标准时具体的行为事件。给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。识别标准影视发生给付请求的具体事件或行为。确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求，识别标准是有争议的实体法律关系。3我国是否允许诉的变更？ 诉的变更，常指诉讼请求的变更。我国允许诉的变更。 诉的变更可以分为：a诉讼请求量上的变更，即诉讼请求数额的变更。b诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求性质的变更。4反诉的定义与要件 反诉指正在进行的诉讼中，本诉的被告，可以向本诉的原告为被告提起的诉讼。反诉是一种独立的诉，是针对原告的攻击性主张。要件：（1） 本诉正在进行中，辩论终结前。 （2）反诉不属于其他法院专属管辖。（3） 反诉能够与本诉适用同一程序。（4） 反诉请求与本诉请求在防御方法上有牵连。抗辩是一种针对本诉请求的防御方法。a反诉与本诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利。b反诉请求与本诉请求给予同一法律关系或同一原因事实。c反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题。（5） 反诉须由被告提起。5当事人的概念 当事人指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事审判权的人及相对人。6司法解释中当事人的认定（1） 法人非依法设立的分支机构或虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（2） 法人或其他组织的工作人员因职务行为或授权行为为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。（3） 个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。（4） 在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼，人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。（5） 个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号。 营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以二者为共同诉讼人。（6） 法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织的名义进行民事活动，或他人冒用法人、其他组织的命运进行民事活动，或法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。（7） 企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。（8） 当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或经人民调解委员会调节，当事人不服仲裁或调解而向法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。（9） 企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的法人为当事人。（10） 因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；如作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。7诉讼担当的概念及两种类型 诉讼担当指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉讼法律关系所产生纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。类型：（1） 基于身份权而引发的诉讼担当。公民基于身份权、继承权等权利，为维护死者或胎儿的民事权益而充当当事人。死者的名誉权受法律保护，其配偶、父母、子女等近亲属可以原告身份起诉。即为诉讼担当人。侵犯胎儿的继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权。（2） 基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充任代为当事人。财产管理权是根据实体法的规定或民事法律行为而产生的，前者如破产清算组织、失踪人的财产代管人等；后者如因委托管理合同而产生的代管权。8案例分析 大乔、小乔经营修车业，挂靠于某一汽车修理厂，营业执照登记业主为大乔，实际运营者是小乔。李某将车送予修理，雇工陆某为其修理中，在试车是将车撞毁。问：李某若起诉，谁应为当事人？ 答：原告为李某，被告为大乔、小乔、汽车修理厂。（1） 根据我国司法解释：a个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以二者为共同诉讼人。因此被告是大乔、小乔，雇工陆某不是被告。b个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。因此被挂靠的汽车修理厂亦是被告。2009、3、241试对比法定的诉讼代理人与委托诉讼代理人的区别？（从5方面）法定的诉讼代理人（1） 代理权来源：法定（2） 被代理人：无诉讼能力的人（3） 代理人的范围：未成年人、精神病人的监护人。（4） 代理权限及代理人的诉讼地位：代理权不应受到限制，应为全权代理。代理人所为一切诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等的效力。诉讼地位与被代理人的地位基本相同。（5） 代理权的产生、消灭：代理权的取得依赖于监护权的取得，即只有监护人能取得法定诉讼代理权。当监护权消灭是，法定诉讼代理权也自然归于消灭。表现为：A无诉讼行为能力的人具备了或恢复了诉讼行为能力。B根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权，因这些关系的解除而消灭，其法定诉讼代理权也消灭。C法定诉讼代理人本人丧失诉讼能力。D被代理人或代理人死亡。 E诉讼结束。委托诉讼代理人：（1） 代理权来源：基于委托人的授权。（委托人：当事人、法定代理人）（2） 被代理人：有诉讼能力（3） 代理人范围：a律师（不包括外国的律师）。b当事人的近亲属。c当事人单位推荐的人。d经人民法院允许的其他公民。无民事行为能力人、限制民事行为能力人或可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为为诉讼代理人。（4） 代理权限即代理人的诉讼地位：代理权限的和事项，除法律特别规定外，一般有委托人自己决定。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解提起反诉或上诉。（5） 代理权的取得、变更、消灭：A代理权的取得基于委托人的授权。 委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签字或盖章的授权委托书。B诉讼被代理人可以在法律许可的范围内变更或解除代理事项。但如果变更或解除，当事人应书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。C消灭：a诉讼终结。b代理人上市诉讼能力或死亡。c被代理人死亡。d委托人解除委托或代理人辞去委托。2普通共同诉讼的构成要件（1） 又有两个以上属于同一种类的诉讼标的。（2） 同属于一个法院管辖，适用同一诉讼程序。（3） 符合合并审理的目的，即简化程序、节省时间费用。（4） 法院认为可以且当事人也同意合并审理。3诉讼代表人的法律地位 在多数人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于被授予处分实体权利的诉讼代理人。具体说来，诉讼代表人在诉讼中代表本方当事人进行诉讼，行使当事人的诉讼权利和诉讼义务，其诉讼行为对所代表的当事人发生法律效力。但在处分涉及被代表人的实体权利时，如变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的诉讼请求、进行和解等，鼻血经被代表人同意。4人数不确定的代表人诉讼中的人如何确定？裁判效力如何？（1） 人民法院在受理多数人诉讼时，发现起诉时一方当事人人数尚未确定的，可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间内向人民法院登记。公告期限由法院根据案情确定，但最少不得少于30日。 登记的目的在于确定当事人的人数，以便为诉讼做准备。（2） a对于已登记的全体权利人有拘束力，即已登记的所有权利人，不得再向法院就该案重新提起诉讼。b对于未登记的有预决效力。即该案裁判后，未参加登记的权利人在诉讼时效期内提起诉讼。人民法院认为其诉讼请求成立的，可以裁定适用已作出的判决裁定，无须另行裁判。5案例分析案例一：甲乙丙共有一鱼塘，A厂的排污使其损失了3万元人民币，在诉讼过程中，甲村与A厂达成调解协议，乙丙拒收，法院该如何处理？案例二：甲乙丙各有一鱼塘，A厂的排污使其各损失3万元人民币，在诉讼过程中，甲村与A厂达成调解协议，乙丙拒收，法院又该如何处理？答：（1）案例一属于必要的共同诉讼，甲乙丙的利害关系具有共同性和不可分割性，法院应对甲乙丙先进行共同调解，若达成一致则按A厂与甲的调解协议。若乙丙不同意，应继续对此诉讼进行审判，原先的调解协议无效。（2） 该协议对于甲、A厂有效，对乙丙无效。案例二属于普通的共同诉讼，甲乙丙的诉讼请求是针对于同一种类的标的物，其诉讼具有独立性、可分性，甲同意A厂的协议则调解协议成立，法院应重新对乙丙与A厂间的诉讼单独审判。2009、3、311名词解释。管辖恒定：指案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。2管辖的分类。（1） 我国民事诉讼法将管辖分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖。其中，地域管辖又分为：一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、选择管辖、共同管辖协议管辖。（2） 理论上的分类：A依管辖是由法律直接规定还是由法院裁定确定为标准，分为：法定管辖与裁定管辖。B依管辖是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，分为：专属管辖与协议管辖。C以诉讼关系为标准，分为共同管辖与合并管辖。此处的诉讼关系指诉讼主体、诉讼客体与法院辖区存在的联系。3确定级别管辖的标准及中级人民法院管辖的案件？（1） 确定级别管辖的标准是：A案件的性质。案件性质不同，审理起来的难易度也不同。性质特殊的案件，应交由较高级别的法院管辖。B案件的繁简程度。简单的案件给低级别的法院，复杂的给级别较高的法院。C案件的影响范围。影响范围与法院的级别呈正相关关系。D案件的诉讼标的额。（由最高院许可的）（2） 中级法院的一审案件：A重大的涉外案件：指争议标的额大或案件复杂，或居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。B在本辖区有重大影响的案件：指案件的影响超出了基层法院的辖区，在中级法院辖区内发生了重大影响。C最高院确定由中级法院管辖的案件：a海事、海商案件；b专利纠纷案件（专利民事案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中原，及大连、青岛、各经济特区的中院管辖。）c著作权纠纷案件；d重大的涉港、澳、台事件；e诉讼标的额大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；f证券虚假陈述民事赔偿案件（由省、自治区、直辖市人民政府所在市、计划单列市和经济特区中院管辖。）4案例分析 张某有3个子女，分住于A市的甲乙丙三个区，张某居住于B县，张某准备起诉，哪些法院有管辖权？答：有管辖权的法院有：甲乙丙三个区的基层法院与B县法院。（1） 我国民事诉讼法以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外来确定一般管辖的。案件中张某为原告，其3子女为被告，三人又分别住于甲乙丙三个区，所以，甲乙丙三个区的法院有管辖权。（2） 又根据适用意见的规定：追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖，所以，张某所住地B县法院亦有管辖权。2009、4、71论协议管辖。 协议管辖，又称合意或约定管辖，指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。 协议管辖是双方当事人共同的行为，以双方的合意为基础。 协议管辖的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。民事诉讼法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是针对非涉外诉讼中作出的规定。 因此，非涉外诉讼中的协议管辖必须具备以下条件：（1） 只适用于一般合同纠纷案件，不包括保险、票据、运输合同等其他民事、经济纠纷。（2） 仅适用于合同纠纷中的一审案件。（3） 协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。（4） 当事人须在法律规定的范围内进行选择。（5） 当事人作出确定的、单一的选择。（6） 当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。协议管辖有明示协议管辖和默示协议管辖之分。前者须有当事人约定管辖书面协议，后者则从原告向无管辖权的法院起诉，法院受理后被告不对管辖权提出异议并应诉答辩，推断双方当事人均同意有该法院管辖。我国民诉法对涉外诉讼既贵定了明示协议管辖又规定了默示协议管辖；而对非涉外诉讼仅规定了明示协议管辖。2当事人对管辖权有异议的可采取哪些救济途径？ 管辖权异议是指当事人向受诉法院提出该院队案件无管辖权的主张。 我国民事诉讼法第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出异议应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回。”（其中在提交答辩状期间提出，即在被告收到诉讼副本之日起15日内提出，逾期提出的，法院便不予审查。对确有正当理由未能在答辩期内提出管辖权异议的，允许当事人在障碍消除后10日内申请顺延期间。） 经审查后，裁定将案件移送的且案件属共同管辖时，应征求原告的意见，裁定驳回异议的，应将裁定送达对方当事人，当事人不服的，可在10日内向上一法院提起上诉。3偷录偷拍所得到的证据是否有效？答：有证据能力。在2001年12月的证据规定中非法证据排除规则表达为：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此没有排除偷录偷拍的行为所得到的证据。所以，偷录偷拍所得的证据有证据能力。4证人的条件 我国民事诉讼中的证人，包括单位和个人两类。凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。单位应由法定代表人、负责人或她们授权的人代表单位作证，处了解事实外还须能够正确表达自己的意志。 我国不得作为证人的人员：（1） 不能正确表达意志的人、精神病人、生理上有缺陷的人、年幼的人，如果对与其年龄、智力状况或精神状况相适应的待证事实提供证据，可以作为证人。（2） 诉讼代理人。在同一案件中不能即担任诉讼代理人又作证人。诉讼代理人若了解案件的重要事实，有出庭作证的必要，可取消委托辞去委托后，以证人身份出庭作证。（3） 办理本案的法官、书记员、鉴定人员、翻译人员、勘验人员。与当事人有亲属关系或其他密切关系的人如果了解案件事实，可以出庭作证，但他们所提供的对该当事人有利的证言，可信度和证明力较低。在缺乏其他证据印证的情况下，不得单独依其证言作为认定案件事实的依据。5案例分析 冯某诉古某离婚案件，冯某于1991年起诉，冯某户籍在重庆沙坪坝区，古某户籍在河北省涉县，古某的父母即老家在重庆市市中区居住，冯某变开始起诉，向市中区法院起诉，市中区法院认为自己无管辖权，便将案件移送至沙坪坝区，沙坪坝区法院也认为自己无管辖权，又将案件移送至涉县，涉县认为古某的户籍因其工作原因已迁至武安县，自己没有管辖权，就又将案件移送给涉县，涉县法院便将案件移至武安县，武安县于1993年11月接收案件时，古某已回市中区养病1年，便将案件移送至市中区法院。试析这几次移送过程？救济途径有哪些？答：市中区A沙坪坝区B涉县C沙坪坝区D涉县E武安县F市中区冯某向市中区法院提起诉讼本身就是选择的错误，市中区既不是古某的住所地，又不是户籍所在地，仅为被告所在地，市中区无管辖权。A第一次移送，受移送地沙坪坝区是原告所在地，此案件又不属于应适用原告所在地法院管辖的规定，因此，沙坪坝区法院无管辖权，此次移送是错误的。B根据法律规定受移送法院认为自己无管辖权的应当报请上级法院，在本案中应报由最高院指定管辖，不得自行移送。因此，这次也是错误的。C根据法律规定受移送的案件是不能回退的，移送是一次性的，因此，此次移送亦不合法。D第四次移送，沙坪坝区法院认为应由涉县向武安县移送，但其本身程序即不合法，理由正确仍不合法。E涉县法院的认定：古某已迁至武安县，自己无管辖权本身就是不正确的，根据管辖恒定原则，涉县是有权的法院，因此本次移送也不正确。F武安县认为古某已回老家养病一年，根据法律规定市中区已可以成为经常居住地，所以有管辖权，因此将案件移送给市中区理由是正当的。救济途径：提出管辖权异议。2009年4月14日1证据的分类？（1） 按照证据与证明责任的关系，把证据分为本证和反证。本证：指对待证事实负有证明责任一方当事人提出的，用于证明待证事实的证据。反证：指对待证事实不负有证明责任一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。（2） 根据证据与待证事实之间联系的不同分为直接证据、间接证据。直接证据指与待证的案件事实具有直接联系，能够单独证明案件事实的证据。间接证据指与待证的案件事实具有间接联系，不能够单独证明案件事实，因而需要与其他证据结合起来才能证明案件事实的证据。（3） 按证明来源的不同，即按照是否来自原始出处，可分为原始证据和传来证据。原始证据是直接来源于案件原是事实的证据，是第一手材料。传来证据指由原始证据衍生出来的证据，是经过复制、转述等中间环节而形成的证据。（又称派生证据）2证据保全的程序与条件（1） 证据保全的条件：a证据可能灭失或在将来难以取得。b在开庭前进行。（2） 证据保全的程序：A起诉前就申请保全：我国一般是由公证机关实施证据保全，所以申请人应向证人住所地、物证所在地的公证机关提出申请。为制止侵权行为，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，知识产权的权利人可以在起诉前向法院申请证据保全。法院受理申请时可以责令申请人提供担保，申请人不提供的，驳回申请。法院接受申请后，必须在48小时内作出是否采取保全措施的裁定，裁定采取保全措施的，应立即执行，法院采取保全措施后，申请人在15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。B在提起诉讼的同时或人民法院受理诉讼后开庭前，提出证据保全的情形，诉讼参加人应向受诉人民法院提出证据保全的申请。C申请证据保全一般应采用书面形式。3免证事实与待证事实的范围（一） 免证事实的范围 A诉讼上自认的事实：指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。 B众所周知的事实和自然规律及定理。 C推定的事实 D预决的事实 E公证证明的事实。（二） 待证事实的范围（1） 实体法事实：a产生权利或法律关系的事实。b变更或消灭权利或法律关系的事实。c妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实。d排除权利的事实。（2） 程序法事实：指能够引起民事诉讼法律关系产生、变更或消灭的事实。（3） 国外法律和其他地方性法规、习惯。4证明责任分配的一般规则与特殊规则（1） 一般规则：即民事诉讼法第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”即“谁主张，谁举证。”（2） 特殊规则：即证明责任的倒置：指将依据法律要件分类说，应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。证明责任的倒置一般发生在侵权诉讼中。真正实行证明责任倒置的有：A因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。由被告提供其产品制造方法的证明。B因环境污染引起的损害赔偿诉讼，即在原告证明被告有污染行为和自己受到损害的事实后，由被告对不存在因果关系负证明责任。C建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的诉讼。被告对自己无过错负证明责任。D因医疗过失致人损害的诉讼。被告就病人所受的损害并给医疗过失造成以及医疗过错与损害结果不存在因果关系负证明责任。E共同危险行为致人损害的侵权诉讼，被告对实际加害人负证明责任。 高度危险作业致人损害的、饲养动物致人损害的、产品缺陷致人损害的侵权诉讼，均属特殊侵权责任中的无过错责任。5当事人与法院收集证据的关系1991年的民事诉讼法明确了人民法院在证明中主要任务是全面的、客观的审核证据，只是在当事人因客观原因无法自行收集证据或人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法律才要求人民法院依职权调查收集证据。对当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应根据当事人或诉讼代理人提出的申请调查收集。这类证据包括：a属于国家有关部门保存并须由人民法院依职权调取的档案材料。b涉及国家私密、商业秘密、个人隐私的材料。c其他因客观原因不能自行收集的材料。2001年12月证据规定中，界定的“人民法院认为审理案件需要的证据”范围：a涉及可能损害国家利益和社会公共利益或他人合法权益的事实。b涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。在举证问题上，人民法院仍然积极地协助当事人。2009年4月21日1新证据的范围 新证据指当事人于举证期限届满后提出的，不受举证时限限制的证据。一般是指并非由于当事人本人的过错而未能在举证期限内提出的证据。（1） 一审中的新证据：a当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。b当事人因客观原因无法在举证期限内提供，申请延期后，经法院准许，但在延长的期限内仍无法提供的证据。（2） 二审中的新证据：a一审庭审结束后（一审法庭辩论终结后）新发现的证据。b当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。（3） 再审中的新证据：指原审庭审结束后新发现的证据。（4） 视为新证据：a当事人申请延期举证并获法院准许；b当事人因客观原因未能在获准的延长期内提供证据；c该证据虽然是在延长期届满后发现的，但不审理该证据将导致裁判明显不公。2法院调解生效的时间及效力（一）民事诉讼法第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。” （1）需制作调解书的案件，必须将调解书送达当事人，并经当事人包括第三人签收后方有法律效力。签收是指受送达人在送达回证上签名或盖章，并记明签收的日期。调解书的签收与否是该调解书生效与否的标志，签收前一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力，人民法院应将此情况及时通知对方当事人，并根据案件的具体情况继续审理或进行判决，而不得采取留置送达的方式。（2）不需制作调解书的调解协议生效的时间是：书记员应当将当事人协议的条款记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即生效。 当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人，当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。（二） 法院调解的效力（1） 结束诉讼程序 （2）确认当事人之间权利义务关系（3）不得提起上诉 （4）具有强制执行效力3保全的相关问题 从广义上讲，保全程序应当包括财产保全，先予执行和证据保全，从狭义上讲，仅指财产保全。 分为诉中保全、诉前保全。（1） 诉中保全：A适用前提：人民法院对于当事人一方的行为或其他原因使判决不能执行或难以执行的案件。B启动方式：a根据对方当事人的申请；b当事人无申请时，法院在必要时也可以裁定采取保全措施。C担保：人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。D审查时间：法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内裁定。E保全的法律后果：a裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。b当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议。F保全错误的后果：准启动、准赔偿，当事人申请的，由当事人赔偿，法院申请的由法院赔偿。（2） 诉前保全：A适用前提：必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取财产保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。B启动方式：当事人申请。C担保：申请人一律提供担保。D审查时间：均须在48小时内作出裁定。E保全的法律后果：裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即执行。申请人应在人民法院采取诉前财产保全措施后的15天内作出起诉，否则法院将解除财产保全。F保全错误的法律后果：由申请人赔偿。2009、4、281先予执行的适用范围和条件。（一） 适用范围【1】追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的。【2】追索劳动报酬的。【3】因情况紧急需先予执行的。（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的。（2）需要立即制止某项行为的。（3）需立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的。（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。（二） 适用条件【1】当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营。【2】被申请人有履行能力的。2妨害民事诉讼的构成要件。妨害民事诉讼的行为，指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。（1） 行为必须已经实际发生，并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行。（2） 必须是诉讼期间实施的行为。（3） 行为人在主观上必须是故意的，出于过失，即使行为在客观上有可能会给民事诉讼的正常进行造成一定程度的不便，也不能将此行为认定为妨害民事诉讼的行为。3强制措施的种类及适用（1） 拘传，即强制到庭或强制到场。指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼或到场接受询问的措施。适用对象：必须到庭的被告法定代理人和必须到场的被告执行人、被执行人的法定代表人或负责人。适用前提：上述人员确有经两次传票传唤无正当理由拒不到庭或拒不到场的妨害行为。注意问题：A拘传必须经院长批准，且必须用拘传票，并直接送达被拘传人。 B在拘传前应向被拘传人说明拒不到庭或拒不到场的后果，经批评教育仍不到场或到庭的，方可拘传其到庭或到场。 C对被拘传人的调查询问不得超过24小时，调查讯问后不得限制被拘传人的人身自由。 D在本辖区以外采取拘传措施时，应当将被拘传人