保前调研阶段的法律审核对象.doc

保前调研阶段的法律审核对象及内容 第7页，共7页 如前面博文所述，担保业务属于典型的高风险行业，涉及的风险，常常与法律有关。和一般公司不同，担保公司如果没有法务、律师、法律顾问审核把关，就无异于没有工兵的步兵在雷区出击。尽管提供法律支持的人员、方式因不同的公司存在差别，法律审核的重要性不言而喻。而且法律审核的介入，不应当是事后补救式的消防灭火，而应全过程的参与。在保前调研阶段，法律审核的介入方式有三种选择。一种是从业务受理开始，法务或者律师即介入前期调查，与项目经理A、B角一起组成项目团队，共同进行项目调查，这样的好处是法律审核人员可以前面直观地感受项目背景、现场，便于熟悉项目，不足是在法务人员有限的情况下，不一定能抽调出人手，适合特别复杂、重大项目。另一种是法律审核人员不参与调研，仅审核项目资料，根据项目经理调查报告和项目资料发表审核意见，好处是可以节省法务人员时间，提高工作效率，不足是对于法律风险严重程度的把握可能偏离实际。第三种是法律审核人员既不参加保前调研也不审核项目资料，仅作为法务评委参加项目评审会，根据项目经理在评审会上的项目报告和展示直接发表法律意见，这种方式效率最高，但质量最次。 常规体检通常有些固定的检查项目，人体有很多器官和部位，不是什么都要作为体检的对象。当然了，体检也分常规体检和超常规体检，所需检查的项目也应作出相应的调整。法律审核也一样，需要明确审核对象，做到有的放矢，不能眉毛胡子一把抓，漫无目的地胡乱审核，否则法律审核不是帮忙，而是添乱。下面根据本人的经验，以融资担保为例，介绍担保业务的法律审核通常涉及的几个方面： 1、主体资格 通常被担保人为有民事行为能力和权利能力的自然人为法人，但偶尔也有例外。例如，借款人有可能为分公司或者某某工厂，需要对分公司能否从事相应的借款行为和工厂是否具备法人资格作出判断。主体资格问题，不能简单地从公司的名称进行判断，关于其审核要点，将在下节中提示。 2、还款来源 还款来源也称作第一还款来源，主要是企业的销售收入、租金、资产或者股权转让所得等。还款来源是融资担保业务首先考虑的风险点。可以说，保前调研的核心，就是核实被担保人是否有可靠的还款来源。还款来源是否可靠，通常属于商业判断问题，不是法律审核的范围。法律审核人员主要对其合法性进行审查，这里的合法不仅包括来源渠道合法，还应包括落实方式的合法。 3、反担保措施 反担保又被称为第二还款来源，包括主要保证、抵押、质押等担保方式。反担保措施涉及的法律问题最多，因为融资担保业务通常不像银行贷款业务那样简单。一则，被担保人往往无法满足银行的担保条件，担保方式存在一定的瑕疵才找到担保公司担保；二则，为了控制风险，资深项目经理喜欢设计较为复杂的担保方案。通常，对反担保方式的合法性及如何落实进行审查，是担保业务法律审核的重点，也是难点。 4、涉诉情况 由于我国目前仍未建立完善的资信征集及查询制度，项目经理对被担保人的涉诉情况进行调查存在着一定的难度。但融资担保业务不能忽视这一风险因素，如果被担保人已卷入大量的诉讼或被执行，可能存在资产被查封、执行而减少的风险，担保公司担保发放的银行贷款被查封或者执行，将可能是一场灭顶之灾。5、信用记录 还款来源体现被担保人的还款能力，信用记录则关系到其还款意愿。仅有还款能力而没有还款意愿的，同样是担保公司无法接受的客户。除了上述被起诉、执行外，被担保人还可能存在拖欠货款、贷款本金或利息、工资、租金等严重违约记录。尽管过去并不必然预示未来，但实践表明，有过一次侥幸则更可能出现第二次冒险。 6、政策条件 一些与政府合作的项目，如果被担保人不符合政府规定的政策条件，即使担保公司审核通过，也可能被政府否决。这些政策条件也许不难把握，但由于传达、理解和项目经理个人领会上的局限，可能出现误读，需要最后把关。 7、合规问题 虽然担保公司的法务人员不像银行法务人员，半数精力要放在内部合规审核上，通常也要承担审核担保项目是否符合公司内部或者上级规定的职责。担保公司为国企的，从事担保业务受到的限制会多些，为了今后要面临的审计或检查，更需考虑合规风险。就具体项目而言，由于担保业务的显著特征就在于其差异性，所以不同的项目可能存在不同的法律审核重点，通常以前面三个方面最为紧要，少有例外。必须说明的是，尽管担保业务涉及很多法律风险，但一般而言，担保业务的主要风险不是法律风险。再次用体检来举例，体检结果没有病并不代表身体健康，即使身体健康也不是人人都能像刘翔那样当“飞人”或者像姚明那样进入NBA，更何况，“飞人”和姚明也有因伤病休息的时候。保前调研的法律审核内容孙子兵法曰：“知己知彼，百战不殆”。保前调研的首要任务是“知彼”，以被担保人的资信情况为中心，全面对企业展开调查，从而解决担保公司与被担保人之间的信息不对称问题。正如上文所述，保前调研阶段的法律审核介入，因不同的担保公司和不同的担保项目而存在差别。对于仅有外聘法律顾问的担保公司，要求每个项目都有律师参与前期调查，显得既奢侈又不够现实。即使公司内部有法务人员的，也会因为人手和工作量的局限，不能全面参与企业调查。总之，法律审核介入的时间和力度，取决于担保公司拥有的人力资源和风险控制安排。下面结合本人的从事信用担保业务法律审核的工作实际,谈谈保前调研阶段法律审核应当关注的重点。 一、主体资格 对被担保人和反担保人的主体资格进行审查，是判断其是否具备法律上的主体资格和担保业务受理的基本条件的第一步。如果主体资格不适格或者存在重大法律问题，则应首先考虑担保项目是否继续推进，否则后续大量工作可能成为徒劳。以企业被担保人为例，通常需要对下列文件或资料进行审核： 1、营业执照营业执照是判断公司依法成立并获准登记从事经营业务的基本文件，由工商登记部门颁发，包括正本和副本，除了记载公司性质、注册资本、实收资本、成立时间、有效期限、法定代表人或负责人等基本信息外，副本还记载公司每年是否按时年检。将营业执照与公司成立有关文件，包括但不限于公司章程、出资协议、审批文件等进行核对，发现问题或可能疑问，并进行调查核实。关于公司是否按时年检，通常除了企业自身的疏忽外，还能反映企业是否存在重大经营管理问题，例如有无股权纠纷、是否存在重大违法行为等。 2、批准证书 除了大部分企业实行核准制外，有些公司的成立要事先经过政府有关部门审批。例如外商投资企业在领取营业执照之前要获得商务部颁发的外商投资企业批准证书。批准证书记载的主要内容包括公司中英文名称、住所、法定代表人、企业性质、投资总额、注册资本、经营范围、经营年限、成立日期、投资者名称等。如果是2003年1月1日之前成立的外商投资企业且外商投资比例低于25%的，还应当注明“外资比例低于25%”字样。被担保人属于其他特殊行业的，还应审查其是否取得其他有关政府批准文件。 3、出资协议、合作协议、合同、章程 出资协议书是公司成立时股东之间约定出资的协议文件，外商投资企业则为投资（合资）协议、合同。审查这些文件，可以了解股东之间的出资义务及其履行情况，并且通过与公司章程、批准证书进行核对，可以发现不一致内容或者疑问信息，从而进行调查核实并写入评审报告，以备解释说明。被担保人股东之间权利义务发生变更的，应当提供有关补充协议，并经过有权机关批准。章程是规定企业宗旨、组织原则、公司治理和经营管理方式等事项的基本文件，无论是内资企业还是外商投资企业，都应当制定公司章程，并且外商投资企业章程还应当经过审批机关审批。根据有关外商投资企业法律规定，外商投资企业章程与合资（合作）合同不一致的，以合资（合作）合同为准，尽管如此，若的确出现二者不一致的情况，应当要求企业提供真实的情况说明。值得特别提醒的是，要重点关注反担保企业章程关于公司对外担保的规定，特别是公司为股东或者实际控制人提供担保的，按照公司章程究竟属于股东会同意还是董事会决议，应当留心。 4、验资报告根据公司法规定，公司全体股东的首次出资不得低于公司注册资本的20%，也不得低于法定最低注册资本（3万元），其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足，投资公司可以在5年内缴足。全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30%，以非货币出资的，应当依法办理财产权转移手续。公司成立后，股东不得抽逃出资。根据有关法律规定，股东缴纳出资或变更出资后，应当聘请专业的验资机构（会计师事务所）进行验资并出具验资报告。验资报告是证明公司股东是否已经按照法律规定或协议、章程约定履行缴纳出资义务的证明文件。法律审核人员应当审查验资报告形式上是否符合法定要求，内容是否与出资协议、合同、章程一致，股东出资是否符合上述规定和有关协议约定。 5、税务登记证税务登记证是从事生产、经营的纳税人向生产、经营地或者纳税义务发生地的主管税务机关申报办理税务登记时，所颁发的登记凭证。根据税法有关规定，税务机关对税务登记证件实行定期验证和换证制度。纳税人应当在规定的期限内，持有关证件到主管税务机关办理验证或者换证手续。纳税人应当将税务登记证件正本在其生产、经营场所或者办公场所公开悬挂，接受税务机关检查。纳税人遗失税务登记证件的，应当在15日内书面报告主管税务机关，并登报声明作废。国税、地税没有合并的省市，企业应当分别办理国税和地税登记。审核企业的税务登记证，作用是对企业的其他登记信息进行核对，判断企业是否持续合法经营以及应当承担的基本纳税义务。 6、其他文件资料如果被担保企业涉及合并、分立、注册资本变动、股权转让等情况，还应当要求企业提供有关协议文件和变更证明，对其合法性和可能存在的法律风险进行审查。被担保企业设立子公司或者分公司的，还应当要求提供子公司或分公司的基本材料，以便了解公司投资、扩张行为是否合法。对于被担保企业的关联公司，无论是否是否提供反担保，都应当尽可能要求企业配合提供基本主体材料。关联公司被有的项目经理形象地比喻成“公司的口袋”，在项目前期调研阶段，不仅要知道企业有几个口袋，更要获知企业的每只口袋里究竟放入了哪些东西，这些都是将来可能发生债务追偿的财产线索。二、还款来源 “出来跑，不论做过什么，迟早要还”。银行要贷款给客户，担保公司为客户提供担保，首先应当考虑客户的还款来源。只想借，没想还的，名义上是借，实际上是骗。由于过去骗子太多了，也太容易得手了，所以形成了大量的金融不良资产，于是乎，国家成立了四大金融不良资产处置公司。现在的人回头看那些不良资产清单，可能十个里面有八九个恨不得时光倒流转行去骗取银行贷款，因为那时想发达太容易了，正是所谓“人有多大胆，地有多大产”。前几天看到信达资产管理公司改制转型的报道，据说是四大资产管理公司的历史使命即将完成，都面临转型，至少说明，这年头银行的钱不大好骗了，或者说技术含量高了，骗子的从业门槛也提升了，数量必然有所下降，导致不良资产管理公司快没生意可做了。由于来自内部经营和外部监管、市场竞争的压力加剧，大多数银行经过改制和改革，在风险控制方面加大了投入力度，表现之一为将借款人的第一还款来源放在重要地位，其次才是担保人、抵押物等第二还款来源。 银行尚且如此，作为融资担保业务中的主要风险承受者，担保公司更应把第一还款来源放在首要地位进行考察。所谓第一还款来源，是指企业的正常经营收入，体现出企业的偿债能力。要了解借款人的将来偿债能力，必须对借款人现实的情况做一次全面细致的调查。一方面，核实借款人的财务报表，通过实地盘实，可以挤掉报表中的水分，如实反映借款人的现状；另一方面，对借款人的销售收入、现金流量进行分析，编制现金流量表，并根据调查结果分析、预测借款人的预期偿债能力，确定贷款贷与不贷、贷多贷少，这是信贷资金按期收回的前提。此外，还要分析企业与相关部门、组织的关系，包括但不限于企业与竞争对手、上下游企业、主管部门、税务部门等机构之间的关系，以此判断影响借款人偿还债务的能力，只有进行综合性的、全方位的动态分析，才能确保第一还款来源的可靠性。 所谓第二还款来源，是指借款人提供的担保人、担保物，当第一还款来源无法或者不足偿还贷款时，第二还款来源作为第一还款来源的替代或补充。第二还款来源是把双刃剑，好的一面是当借款人不能按时归还借款时，第二还款来源能够起到一定的债权保障作用，按照贷款通则、商业银行法等法律法规，担保措施是一般贷款的基本要求；坏的一面是，第二还款来源容易迷惑项目经理，使得项目经理产生依赖和侥幸思想，认为有了第二还款来源，担保的风险系数就很小了，从而放松了对第一还款来源的分析，保后管理往往也流于形式。还款来源很重要，但千万不要迷恋第二还款来源。那种“抵押物足了就不怕”的想法，恰恰是最为可怕的毒药，无论是烈性的还是慢性的，凡是吃这种药的，迟早可能在重创担保公司后离开这个行业。就担保措施来说，愿意提供保证的企业或个人通常为借款人的关联企业或者主要经营者，抵押物也通常为借款人或其经营者名下的财产。一旦借款人的第一还款来源不足，通常是因为企业经营出现问题，“倾巢之下，安有完卵”，关联企业也不会好到哪里去，企业和经营者的财产也面临着其他债权人的追索。如果企业资不抵债，经营者恰好可以金蝉脱壳，转移能够转移的资产后人去楼空。莫以为手中有了抵押物就高枕无忧，当你抓住一只瘦骨嶙峋的山羊准备充饥时，别忘了身后还有一大群狮子、老虎、狼和鬣狗虎视耽耽呢，且不说你自己都可能成为别人的美餐，就算在有人保护下你能独享，你也不能安神哪！在目前的司法和信用环境下，债务人或者抵押人如果决心与债权人展开对抗，除了上面的走为上计，还有几百种计策和上万种变化呢！三、反担保措施 尽管前面说不能把第二还款来源作为保前调研阶段的首要考察因素，但也不能否认，反担保是担保业务中非常重要的考察因素。之所以不少人将反担保放置在担保业务接受条件的核心地位，是认为第一还款来源仅仅是根据企业过去、现在的经营情况而对未来的一种预测，而企业的经营发展具有很多不确定性，因而第一还款来源具有波动性，是不确定的，而反担保（特别是物的反担保）通常是看得见、摸得着的，其担保价值是可以事先确定的。秉持金融不良资产处置的工作经验，通常那些有担保物的资产才是相对优质的资产，也是最有回收希望的，因此很容易得出反担保必不可少的结论。关于反担保的种类和具体方案设计，将在后面专节分析，此处仅对反担保法律审核一般应关注的要点进行提示。审核反担保，通常需要考虑以下一些法律因素： 1、反担保主体 担保人的主体资格是否合法，是否为法律禁止提供担保的情形；对于一些特殊的主体，虽然法律并未禁止提供担保，但有一些限制条件，例如用未成年人的财产提供反担保，外国人或者港澳台人士提供反担保；是否为公司的分支机构提供担保；是否为关联企业、公司股东或者实际控制人提供担保；等等。提供反担保的主体身份不同，法律、法规或者有关政府部门的要求不同，需要区分不同的情形，分别满足相应的前提条件。 2、反担保方式 人的反担保通常为保证、连带责任承担等，保证也可分为一般保证和连带责任保证。物的反担保通常为抵押、质押、保证金，留置和定金不适合作为反担保。审核反担保方式，除了关注方式选择是否合法外，还应留意根据企业的情况是否遗漏了其他反担保措施。比如，有的担保公司可能规定了所有的民营企业一概应当提供法定代表人或实际控制人夫妇保证，项目经理却遗漏了这一反担保方式或者忽略了其夫人保证；被担保人存在众多关联企业而没有设置关联企业保证等；对连带责任保证和一般保证认识不清；等等。 3、反担保权属和与被担保人关系 反担保物是被担保人提供还是第三方提供的，如果是第三方提供的，该第三方与被担保人的关系如何，也应当考究。有人认为，管他三七二十一，只要第三方愿意提供反担保，担保公司就乐意接受。从法律的层面上，自无问题，但从全面风险控制的角度，除了考察反担保来源的合法性，还得关注反担保来源的合理性。“借来”的房产抵押与被担保人自有的房产抵押在资产处置上还是略有些区别，这些在后面风险控制部分会有详述。总之，这个世界没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，同样地，也不会有无缘无故的担保和反担保。 4、落实措施 不同的反担保通常有不同的设立要求。如果是人的担保，如保证，设置比较简单，签订合同即可，关于股东会决议是否应当提供，有些争议，通常债权人会要求保证企业提供，为有备无患。如果是物的担保，除了股东会决议外，根据担保法、物权法有关规定，除了签订合同，还需要办理相关登记手续，担保物权才能设立。有些物的担保，公示方式比较特殊，例如存单质押、应收账款质押、出口退税账户质押等。 5、其他情形 作为一种债权保障措施，通常具备一定的代偿能力或者担保价值才具备实际担保意义。保证人是否具备代偿能力不是保证合同效力的构成要件，担保物的担保价值也超出了法律审核的范围。但为了使担保落在实处，应当提醒担保公司的决策者，应当对保证人的财产情况和担保能力进行核实，并对担保物的价值进行适当的评估。除此外，还应当考察保证人是否同时负有其他重大债务以及或有债务，担保物上是否存在权利负担，如长期租赁、拖欠工程款等。四、涉诉情况 企业的涉及诉情况也是担保业务尽职调查的一项重要内容。记得与银行的一次交流中，有位客户经理就对这项调查的必要性和可行性提出了质疑。企业被牵涉进入诉讼（含仲裁、被执行，下同），无论其作为原告还是被告、第三人，通常多少都能反映企业在经营管理方面的问题。有的时候查到企业有许多诉讼，项目经理经过核实，发现企业都是作为原告，心里立即松懈了很多，认为没有多大的问题。殊不知，企业动辄起诉别人，除非具备极高的权利斗争意识，动辄使用法律武器，否则很有可能企业的产品或者服务存在瑕疵，或者是企业的管理方面出了问题，何况诉讼还要承担高昂的诉讼成本。企业作为被告，不消说，更值得警惕，除了可能存在上述问题外，还牵涉到企业的诚信度和守法意识。若企业正在被申请大额标的的强制执行，可能导致担保公司担保的贷款一发放到企业帐户即被法院冻结并强制扣划，从而遭遇致命的风险。 通常企业对自身的诉讼情况最为清楚。但根据询证，企业一般不会主动告诉其存在的涉诉情况，因为企业会本能想到对委托担保不利。并且，“家丑不可外扬”是我们的重要文化传统。由于我国目前仍未建立完善的资信征集及查询制度，获取企业涉及的诉讼案件并非容易，只能是在现有的途径中，尽可能地进行事先风险排查。根据我国原告就被告的一般诉讼管辖原则，以及合同履行地、合同签订地、标的物所在地、侵权行为发生地等与法院管辖有关的因素也很可能就在被告处，因此可以说，企业涉及的诉讼发生在其自身所在地法院的可能性最大。到企业所在地的基层法院和中级法院查询是否存在诉讼、存在哪些诉讼就成为必不可少的环节。查询的途径包括：（1）当地法院网上查询，在法院网站上的开庭公告或者案件查询系统中输入企业的名称查询；（2）当地法院现场查询，到法院立案大厅中的案件查询系统中查询，或者找工作人员查询（有的法院需要企业出具授权），在企业出具授权的情况下，法院一般会给予配合；（3）在当地信用协会网站上查询，尽管我国的征信制度和西方发达国家相比还比较落后，但随着各级政府的重视，信用制度建设正在加强；（4）通过人民银行征信系统对企业的贷款卡信息进行查询，通常需要贷款行客户经理的配合，因为目前担保公司还无法进入该查询系统；（5）通过Baidu、Google这些著名的搜索网站，输入企业名称和诉讼、被执行等关键词进行搜索；（6）在最高人民法院网站上的全国法院被执行信息查询系统（/search/）输入企业的名称进行查询；等等。不可否认，穷尽这些手段，仍不见得能查询出全部涉诉信息，因为任何一家担保公司都不可能做到在全国各地各层级法院一一查询，异地起诉企业的案件很可能存在遗漏，还有仲裁通常是不公开的。这就要结合企业基本经营情况进行大体判断，如果企业经营状况良好，在上下游客户当中口碑不错，经营管理稳健，没有理由被卷入大量的诉讼案件。另一方面，在有关委托担保合同、反担保合同文本中，应当加上一些企业负有如实陈述义务的条款，并约定相应的违约责任，一旦事后发现企业故意隐瞒重要情况，足以危机担保公司利益的，担保公司有权立即采取一定的救济措施。 查询诉讼不过是尽职调查的手段，而非最终目的。国人普遍对诉讼有一种厌恶的心理，加上如上所述，诉讼通常能反映出企业经营管理方面的一些问题，项目经理以及担保公司领导通常不愿意看到拟成为被担保人的企业存在大量的诉讼案件。如果企业看起来在诉讼方面很有经验，担保公司也会本能地考虑这些经验是否会用来对付自己。对于查询到的诉讼信息，要进行整理、归类，并通过调查获得的情况，对这些案件进行分析。听起来任务很艰巨，但实际上，对于大多数准备申请贷款或其他担保的企业，不会存在十几、几十单诉讼，如果真是存在大量的诉讼，在没有特别理由的情况下，尽职调查就该到此为止。最好对诉讼案件进行列表式整理，分析内容包括形成原因、案由、标的、诉讼阶段、和特别情况说明，所有这些信息的核对，应当根据企业提供的法律文书原件进行，否则可能严重背离事实。上述整理、分析的最终目的，是得出企业是否面临重大风险或不确定因素，诉讼案件对担保公司提供担保是