黃立-工程承揽契约中情事变更之适用问题.doc

台湾工程承揽契约中情事变更之适用问题The Application of the Doctrine of Changed Circumstance in Taiwans Work Contract政治大学法学院讲座教授 黄 立Chair Professor Li HWANG, Taiwan Chengchi University台湾工程承揽契约中情事变更之适用问题1政治大学法学院讲座教授 黄 立1关键词1Key Words1摘要2Abstract21. 德国法之行为基础理论21.1. 概说21.2. 台湾“民事诉讼法”对于情事变更原则规定的变迁31.3. 德国与台湾民法就情事变更原则规定之比较42. 台湾“民法”情事变更原则之要件42.1. 双方有契约关系52.2. 须有情事变更52.3. 变更之事实原本是缔结契约的基础62.4. 情事非缔约当时所得预料62.5. 依其原有效果显失公平92.6. 事件之发生不可归责于双方103. 适用情事变更的类型113.1. 不可抗力之事由113.2. 通常事变133.3. 异常工地状况144. 情事变更原则之法律效果164.1. 台湾“民法”第227条之2的规范164.2. 德国民法第313条规定之法律效果与台湾“民法”的比较164.3. 增减给付等法律效果从何时开始175. 债务不履行与情事变更原则应予以区分176. 情事变更请求为形成之诉判决确定后才有时效问题？177. 结论19参考数据21关键词行为基础之变更、情事变更原则、为契约基础之重要想法事后确认非属正确、契约之调整、解除契约、终止契约Key WordsInterference with the basis of the contract; Doctrine of Changed Circumstances; material assumptions that have become the basis of the contract subsequently turn out to be incorrect; adaptation of the contract; terminate the contract; the right to terminate on notice.摘要法律认为，于契约中对所有必要之点，已达成协议，但契约常以某些情况为基础，却未在契约的内容中表达出来，这些情况可能是当事人认为是现存或未来必然发生或不发生的，这种情况，在德国法上被称为行为基础Geschftsgrundlage。由于台湾“民法”第227条之2对于情事变更的规定，不若德国法完整，使情事变更之适用问题在我国工程承揽契约中，争议甚多。本文的解析希望能对立法者与实务界有所帮助。AbstractArt.313/1 regulated: “If circumstances upon which a contract was based have materially changed after conclusion of the contract and if the parties would not have concluded the contract or would have done so upon different terms if they had foreseen that change, adaptation of the contract may be claimed in so far as, having regard to all the circumstances of the specific case, in particular the contractual or statutory allocation of risk, it cannot reasonably be expected that a party should continue to be bound by the contract in its unaltered form.” Art. 227 b of Taiwans Civil Law has the same regulation, but does not regulate, If material assumptions that have become the basis of the contract subsequently turn out to be incorrect, they are treated in the same way as a change in circumstances. The flaw of the regulation causes lots of problems in the work contract.1. 德国法之行为基础理论 相关问题的探讨，也可参见张南熏：情事变更原则在公共工程上的适用，政大硕士论文，2001年7月。1.1. 概说法律认为，于契约中对所有必要之点，已达成协议，但契约常以某些情况为基础，却未在契约的内容中表达出来，这些情况可能是当事人认为是现存或未来必然发生或不发生的，这种情况，在德国法上被称为行为基础（die Geschftsgrundlage）。例如长期供应契约，当事人以为缔约时的经济关系，将仍持续，但经由货币的大幅贬值，却使整个情况改变，于此种情况的根本性变动时，对当事人原则上是否应维持原契约，就成了问题。于一次大战后德国学者Oertmann受通货膨胀的影响，创制了行为基础的概念，主张双方或一方当事人，对行为基础的特定情况的存在，未来一定发生或不发生的看法，就此看法于缔约当时为相对人所明知，而未有反对表示时，应予考虑。情事变更原则在德国法上称为行为基础的变更或消失（Zweckfortfall und Wegfall der Geschftsgrundlage） 德国法在修法后对行为基础的变更作了明文规定。此一习惯法上承认的原则，在明文化以后，仍然只有在法律未有特别规定时才能适用（特别法优于普通法）。德国新民法采用“行为基础的变更（die Strung der Geschftsgrundlage）”一词，而未继续沿用实务上长期使用的“行为基础的丧失”，乃是因为行为基础的丧失用语不够精确，依据通说，行为基础自始不存在的时候，也可以适用此一原则，因此行为基础的变更可适用于行为基础的丧失及行为基础自始不存在两种情况（德国新民法第313条第2项）1.2. 台湾“民事诉讼法”对于情事变更原则规定的变迁1.2.1. 1968年2月1 日修正台湾“民事诉讼法”第397条1968年2月1 日修正台湾“民事诉讼法”第 397 条：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量，为增减给付或变更其它原有效果之判决。前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。”这个条文其实是实体法的内涵 台湾“最高法院”85年台上字第482号判决：“此项情事变更原则之规定，乃私法上之原则，当事人于诉讼外或诉讼上为主张，均无不可。其于诉讼上主张者，不论以诉为请求，抑以抗辩权行使，皆为法之所许。究不能因其规定于民事诉讼法中，遂谓当事人要求增加给付，非以诉之方式为之不可。”，却错置在“民事诉讼法”上，而且条文中规定，“法院应依职权公平裁量，为增减给付或变更其它原有效果之判决”，也与民事诉讼的不告不理原则相抵触。所以台湾“最高法院”71年台上字第386号判例指出：“至于民事诉讼法第397条所谓依职权裁量，应在当事人诉之声明增减之范围内为之，上诉人未在事实审法院主张因情事变更而请求增加给付，原审未予斟酎，并不违法，自不得以此作为上诉第三审之原因。”换言之，如果当事人没有主张，法院并不能依职权主动斟酌。1.2.2. 2003 年2月7日修正台湾“民事诉讼法”第397条2003 年2月7日修正台湾“民事诉讼法”第397条：“确定判决之内容如尚未实现，而因言词辩论终结后之情事变更，依其情形显失公平者，当事人得更行起诉，请求变更原判决之给付或其它原有效果。但以不得依其它法定程序请求救济者为限。前项规定，于和解、调解或其它与确定判决有同一效力者准用之。”此时就与“民法”第227条之2脱勾了。虽然仍是情事变更的一种，规定已经局限于诉讼程序相关之情事变更。1.2.3. 台湾“民法”第227条之2修正理由1996年9月25日修正台湾“民法”债编，增订第227条之2（情事变更原则），其增订理由指出：“二、情事变更原则为私法上之一大原则，民事诉讼法第397条虽有明文，惟民法上除有个别具体之规定，例如第252条、第265条、第442条等外，尚乏一般性之原则规定，致适用上易生困扰。目前实务上虽以诚实信用原则依民事诉讼法第397条之规定，为增、减其给付或变更其它原有效果之判决。但诚实信用原则为上位抽象之规定，究不如明定具体条文为宜。爰参考民事诉讼法第397条之立法体制，增订第一项规定，俾利适用。三、情事变更原则，适用于契约之情形最多，为非因契约所发生之债，例如无因管理、不当得利等，遇情事变更时，亦宜准用，爰增订第2项规定，俾符公允。”1.3. 德国与台湾“民法”就情事变更原则规定之比较德国新民法第313条台湾“民法”第227条之2 情事变更原则在台湾原本规定于“民事诉讼法”第397条，见本文1.2.1.之说明。（1）缔结契约之基础，在缔约后有重大变更，当事人若能预知其情事，即不会签约或缔结不同内容之契约，如斟酌个案之一切情况，特别是契约或法定之危险分配，无法期待当事人之一方维持原契约者，得请求为契约之调整。（2）若为契约基础之重要想法事后确认非属正确者，视同情事之变更。（3）如契约之调整并非可能或者对一方不可期待，蒙受不利之一方得解除契约。在长期债之关系，得以终止契约替代解除契约。契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其它原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。2. 台湾“民法”情事变更原则之要件德国民法对于情事变更原则的适用，其第1项要件为：“（1） 特定之情事在缔约后变更（2）此一情事为契约之基础（3）当事人对此一变更未能预见（4）假设当事人若正确认知原本不会缔结契约。（5）变更如此重大（eine schwerwiegende nderung）以致于一方当事人遵守契约无法被期待 Roth, MnchenerKommentar zum BGB, 5.Auflage2007, 313, Rn 8. http:/beck-online.beck.de/Default.aspx?vpa th=bibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_Band2%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP313%2EVII%2E5%2Ed%2Ehtm.上网日期：2009-07-29.。”“第2项是所谓的主观要件，就此双方当事人并未明言，涉及的是第1项于缔约时认为存在的事项，之后却不存在或错误。条文中：为契约基础之重要想法（wesentliche Vorstellungen）是另外一个限制性要件 Roth, MnchenerKommentar zum BGB, a.a.O., 313, Rn 10.。”第1项之“重大”与第2项之“重要”系属同义字 Die Begriffe schwerwiegend“ in Abs 1 und wesentlich“ in Abs 2 sind Synonyme.见Unberath, Beckscher Online-Kommentar BGB 313, Rn25. Stand: 01.02.2009, Edition: 25. http:/beck-online. beck.de/Default.aspx? vpath=bibdata%2Fkomm%2FBeckOK%5FZivR%5F13%2FBGB%2Fcont%2Fbeckok%2EBGB%2Ep313%2EglVI%2Egl2%2Egl%2Ehtm, 上网日期：2009/8/5.(以下引用BeckOK BGB 313, Rn)。不过台湾“民法”的文字，除了欠缺第2项规定外，在第1项部分也不全相同，因此在解析其要件时，仍应依据台湾“民法”的文字去解析 台湾花莲地方法院93年诉字第122号判决对于本条第1项适用之要件意见如下：“按民法第227条之2所定情事变更原则，于适用上，除应审究其成立之客观上要件，亦即1.须有情事变更；2.该情事变更须发生在契约成立之后，其效果完成以前；3.该情事变更须为当事人当时未预料；4.该情事变更之发生，系因不可归责于当事人之事由所致；5.以及因该情事变更，依一般观念认为如仍依当时之原有效果，即有显失公平之情形外，乃应就增减给付之法律效果及应变更之原有法律效果，依客观公平之标准判断，亦即就当事人一方因该情事变更所受不相当之损害及他方所得不预期之利益，暨其它实际情形及彼此间之关系如何等情，于不失其法律关系给付之同一性，而为公平裁量其增减之给付分量或变更原有之法律效果。“与本文见解不太相同。：兹参酌此一判决分析其要件如下：2.1. 双方有契约关系如果契约尚未成立，不可能有情事变更原则的适用。其法律关系通常会依据不当得利或者缔约过失责任来处理 BeckOK BGB 313, Rn 8-12。台北地方法院92年度重诉字第9号判决：“台湾民法第227条之2所规定契约成立后，情事变更，非当时所得预料 ，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其它 原有之效果。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之，乃系当事人依契约请求时，有因不可归责于当事人之事由，致情事变更，非缔约当时所得预料，而依其原有效果显失公平。是当事人依此规定请求法院为增减给付之判决，定须以其它请求权为基础，经法院审理后，认定请求权成立后，始有适用之余用，否则，为请求权之基础均无法认定时，自无从为增减给付之认定。亦即，台湾民法第227条之2，并非独立之请求权基础，应先予说明 。而本件原告请求，无论是契约上请求权，或系债务不履行之损害赔偿请求权，均无法成立已如前述，是原告再援引此部分请求增加给付，自有误会。”此一观点不宜赞同，只不过本判决注意到情事变更原则的适用，以双方订有契约为前提。若双方并无契约关系，当然就谈不上情事变更原则的适用。并不是情事变更原则的适用，以其它请求权存在为前提。2.2. 须有情事变更台湾“最高法院”97年度台上字第60号判决：“按民法第227条之2第1项所称之情事变更，系指契约成立后，其成立当时之环境或基础有所遽变，非当时所得预料，依一般观念，认为如依其原有效果显然有失公平者而言，该情事变更之事实，应祇须发生于契约成立之后，即有其适用。查上诉人主张：两造系于1996年4月25日签订系争合约，系争工程于1996年4月29日开工，于2000年12月18日施作完成，其工期长达1,270日历天，惟自系争工程开工后，因贺伯台风袭台，水利主管机关于1997年5月间起加强河川管理，嗣并全面禁止开采河川砂石，造成国内砂石价格急速跳涨（被称为第二次砂石风波），致使施工所购买混凝土（主要成分为砂石）成本骤增，是于订约当时，不论就系争合约价格有无特约，是否已约定按物价指数调整合约金额，两造均不可能于事先预见在工程施作后，在1997年5月间竟会发生因政府全面禁采河川砂石，致发生砂石价格急速跳涨之情事，此政府公权力介入所致之价格巨幅上扬，实非一般营造厂商于承揽工程时，依正常市场上之物价波动所得预见。”也就是说，缔约后，作为契约基础的事实，有所变动。2.3. 变更之事实原本是缔结契约的基础 就是德国法上的客观行为基础Objektive Geschftsgrundlage：依据第313条第1项应该斟酌为契约基础的情况。此种情况在客观上有存在或继续的必要，才能有意义的维系当事人之缔约目的。n 行为基础的情况，为当事人所明知；或n 当事人确信行为前提（基础）的相关情况，仍将继续存在或将发生，致其未于契约中明定。如游览业者甲，提供10月15日由木栅前往林口体育馆的往返旅游机会，并未标明此行的动机，但其确知由于该地将举行国际女篮邀请赛，必将有足够的顾客，而乙等40人亦因此订购，但该比赛因故取消。但是德国民法第313条第2项也对主观行为基础（subjektive Geschftsgrundlage）有所规范。也就是对于特定情况，于缔约时业已知悉，并为他方当事人所知悉也未反对的一方当事人的想法，或者双方共同之想法者 Palandt/Heinrichs 313 BGB Rn. 4-8. 学说上分为大、小行为基础（die Groe und kleine Geschftsgrundlage）。大行为基础指与契约有关之社会生存要件的变动，也称为社会灾难（die Sozialkatastrophen）如因为货币贬值、战争、类似战争之事件、革命、天灾等。小行为基础则指大行为基础以外之情形。范围较台湾“民法”为广 台湾“高等法院”台中分院97年度重上更(一)字第15号判决：“是所谓之情事，自指契约成立当时之一切客观情况有所变更而言，与当事人主观之意思无涉。”。2.4. 情事非缔约当时所得预料情事变更的发生时点到底在缔约前或者缔约后，关系到有无本条的适用问题。若是情事变更的发生时点在缔约前，且为双方当事人所知悉者，就不会有契约调整的请求权存在。相反的，若是情事变更的发生时点在缔约前，且为双方当事人所不知者（如地质条件异常），就是台湾“民法”所漏未规范的部份，而属于德国民法第313条第2项规范的范围，该项之适用与发生之时点无关 BeckOK BGB 313, Rn26.。可预见的变动不会构成情事变更的请求权基础，因为在当事人预见之变更而对其有不利影响者，已经于缔约时承受了风险。相反的，若双方当事人认为客观上可预见之发展不会发生者，不会影响此请求权基础 BeckOK BGB 313, Rn30.。台湾花莲地方法院93年诉字第122号判决所提出之要件：该情事变更须发生在契约成立之后，其效果完成以前，并非必要。因为“情事非缔约当时所得预料”，就已经显示了情事的变更必须在缔约后。至于效果完成前，用语不很清晰，应该是指契约履约完成前，不过此点不需讨论，因为事件的发生若在契约履约完成后，就已经与契约无关了 以德国法兰克福高等法院23 U 254/01案为例，该案之事实为，原告甲系乙公司（L. GmbH）破产管理人。乙公司唯一股东丙系本案被告。原告于1999年12月15日向被告请求支付19万8493马克，包括丙取走之14万8493马克，及未缴纳之资本额5万马克。丙告知甲其并无可变卖之财产。丙自2000年2月1日起在C. Bau GmbH工作，每月收入2000马克。双方在2000年6月8日达成和解。被告分11期每月500马克给原告。在被告赢得乐透彩后，原告于2001年6月12日请求被告于文到两星期内给付19万2993马克。原告主张被告赢得1800万马克的乐透彩，因此和解及被告生计关系之酌减的基础已经不复存在。第一审驳回原告之诉。原告不服上诉。上诉法院认为：“和解契约既然明载：管理人就公司财产之破产程序对股东所生请求权，随和解的正常履行而消灭。此一和解不因为被告嗣后获得数百万的乐透彩而使原条款无效。”原契约关系既然已经消灭，就不能在依据情事变更原则使原契约复生。OLG Frankfurt/M （22.01.2003）案号Az: 23U 254/ 01.原审法院为霖堡地院LG Limburg a. d. Lahn 4O 288/01 vom16.11.2001. http:/www.jurion.de/indexframe.html?/ de/right/Recht sprechung/archiv/030408_OLG_Frankfurt.html上网2004.2.10.。因此若契约原有约定，就排除了此一原则的适用 ，其情形如：2.4.1. 契约对契约变更等已有计价办法无情事变更之适用台湾“最高法院”97年度台上字第1794号：“惟情事变更原则，旨在规范契约成立后有于订约当时不可预料之情事发生时，经由法院裁量以公平分配契约当事人间之风险及不可预见之损失。倘于契约成立时，就契约履行中有发生该当情事之可能性，为当事人所能预料者，当事人本得自行风险评估以作为是否缔约及其给付内容（如材料、价金等）之考虑，自不得于契约成立后，始以该原可预料情事之实际发生，再依据情事变更原则，请求增加给付。查系争工程合约除于第6条（4）就可能延展工期之原因，分别列明各种情形加以明文约定外，另于第7条（2）、第10条各就因变更设计增加工作量时之付款办法；工程变更之程序及价款计算办法为约定。似见对于变更工程设计、天灾、意外或非可归责于被上诉人（包含房屋拆除、土地取得、管线迁移等可能需时甚久始得处理完竣）等情事，均已约明为延展工期之事由。则于系争工程进行中发生变更设计及台风等天然灾害致需延展工期时，能否谓为仍属被上诉人于订约时所不能预料之情事？原审未说明系争工程进行中发生两造于订约时已预知可能延展工期之工程设计变更及风灾等情事，何以犹得认为系属被上诉人于签订契约时所不能预料之情事变更？径依情事变更原则，命上诉人增加给付，已有判决不备理由之违误。”2.4.2. 接口厂商影响契约有约定时排除情事变更之适用台湾“最高法院”97年度台上字第2345号：“查第一次延展174日申请事由为：高铁主线分段交地、桃42线中油管未如期迁移。第二次延展113日申请事由为：高铁界面延迟交地、交通设施工程变更案。上开二次上诉人声请展延日数，经被上诉人审查后，分别各准以展延174日及113日。该等事由皆为工程施工中，他业务单位配合问题所产生之工期羁延。且依系争工程采购契约第7条第6项第1款约定申请展延事由，亦堪推认上诉人申请经被上诉人核准部分即系契约约定之不可归责事由。而该事由为上诉人于投标及订约时所得预见，并于上开施工规范中明文约定属上诉人之契约义务。本件之展延事由俱为上诉人于订约时所得预见。矧非属高铁界面因素之障碍事由，仅有27日，依上诉人请求之金额，扣除华大林组公司给付之二千万元，余下者占工程结算总金额1.1%，难认已逾契约签订时之预期范围，是本件既无情事变更原则适用余地，亦无显失公平之处，上诉人自无从依民法第227条之2规定，请求被上诉人赔偿该部分之损害。”2.4.3. 一式计价项目不因承揽人完工日经展延而得适用情事变更原则（有不同意见）台湾“最高法院”97年度台上字第1654号：“又系争工程之管理费，依系争工程契约，系按竣工实做结算数量另列一式列计给，有相关项目如税金、利润、管理费、工程品管费等另列一式计者，不因上诉人完成工作日数较长，得再请求额外管理费，且本件发生延展工期，并不符合情事变更原则之要件；”不过台湾“高等法院”2001年上更（一）字第171号判决，见解不同，可以参考（详本文3.1.1.之说明）。2.4.4. 有物价调整约定对调整物价请求即无情事变更原则之适用台湾“最高法院”97年度台上字第1187号：“两造间契约既已有物价指数调整报酬之约定，即见其等有物价波动之预见，应无民法第227条之2所定情事变更原则之适用 关于物价调整问题的详细探讨，见罗韦渊：物价指数调整条款之问题研究，政治大学硕士论文(黄立教授指导)，2009年7月。”2.4.5. 就不可归责于定作人事由之工期展延约定有处理方式即无情事变更原则之适用台湾“最高法院”93年台上字第1277号判决：“所谓情事变更，非当时所得预料，依其原有效果显失公平者，系指情事剧变，非契约成立当时所得预料，依一般观念，认为如依其原有效果显然有失公平者而言。两造签约时既就工期延长、无法如期开工，及不可归责于被上诉人事由之停工，约定有处理方式，能否谓上诉人就工期之延展无法预料，而有情事变更原则之适用，尚非无疑。” 台湾工程会采购申诉审议委员会1999年调88089号：“现地地质状况与本工程合约图说及工程数量表记载地质状况（普通土、间隔土）虽有极大差异，惟申请厂商已在标单上具结上项标价系依照贵公司（申请厂商）有关工程图样、施工说明书、规范书及投标须知或比价须知等各项规定切实计算，并经赴工地勘察实际情形后计列，得标后当负责履行无误，故其对工程整体地质状况之误判，亦属与有过失。”将地质异常条件之无法预见，认为是当事人之过失，此种见解不宜赞同。台湾新竹地方法院97年度重诉字第15号民事判决：“所谓情事变更，非当时所得预料，依其原有效果显失公平者，系指情事遽变，非契约成立当时所得预料，依一般观念，认为如依其原有效果显然有失公平而言，亦即仅须订约后情事遽变，非契约成立当时所得预料，依一般观念，认为如依其原有效果显然有失公平，即有上开规定之适用。是契约内如订有物价指数调整条款者，固属订约后因物价指数变化所生情事变更原则之具体化或明文化，而无庸再适用上开民法情事变更之规定；反观如契约内未明定物价指数调整条款，订约后发生包括物价指数在内之情事遽变，非契约成立当时所得预料，且依一般观念，认为如依其原有效果显然有失公平者，当即有上开情事变更规定之适用，否则上开民法规定岂非具文。” 不同意见则认为将“非可归责于两造事由”所生损失归由上承揽人承担显失公平。如台湾“最高法院”98年度台上字第765号：“本件系争工程原订1096个日历天完工，惟因非可归责于两造之事由，经被上诉人先后四次核准展延工期共202天，为原审所认定之事实。而依系争弃权事项约定：承包商（上诉人）以有效之理由申请延长工期，如（被上诉人所属）工程司以书面通知核准其延长之请求，除该延期之理由系可归责于国工局（被上诉人）外，则应视为对承包商所遭受之任何实际、可能或延续之损失，已作全部而圆满之补偿，承包商须放弃对该一事件再提出要求之权利等内容，似谓被上诉人仅就可归责于其本人之事由而展延工期，始予上诉人补偿。若因非可归责于两造之事由所生之工程展延，上诉人概不得再要求补偿，并应放弃请求之权利。果尔，无异将非可归责于两造事由所生之损失，全归由上诉人一人承担。是否未显失公平 台湾“民法”第247条之1：“依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为左列各款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：一、免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。二、加重他方当事人之责任者。三、使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。四、其它于他方当事人有重大不利益者。”第2款至第4款均有可能适用，使约定之契约条款无效。？已非无斟酌之余地。况系争弃权事项，似未明示排除情事变更原则之适用。上诉人据此主张：系争工程因九二一大地震而展延113天，受邻标施工影响而展延81天。总共经核准展延202天，占系争工程原订工期（1,096个日历天）五分之一强，已超出一般有经验承包商投标时所得预料及承担之合理风险范围，其于缔约时无法预测工程将迟延202天。如依系争弃权事项履行，显失公平等语，自属重要之攻击防御方法”。当然最大的问题在于，若以抽象的文字，排除一切可能发生的风险，是否就排除了情事变更原则之适用。从“最高法院”98年度台上字第765号见解可以得知，如果契约条款任意排除风险，可能被认定无效而无法排除情事变更原则的适用（台湾“民法”第247条之1）；其次，本案的弃权条款也没有明示排除情事变更原则之适用。2.5. 依其原有效果显失公平即因情况的变动，使双方在义务上，极端的不成比例 如台湾“最高法院”69台上字第606号判决：“查62年6月间政府限价之钢筋，已达每吨8200元。至同年底之限价，则高涨至每吨14500元（见当时市场行情表） 。足证因能源危机，导致钢筋（价格）暴涨，早在62年6月以前。当年因各国废铁限制出口，我国市场缺货，被上诉人在此情况下，取得原料困难，无法继续如限交货，自属不可归责于被上诉人之事由。其价格之高涨，亦为订约时所不可预料。如就未交付之钢筋，仍依原订价格每吨4600元、4700元及6660元不等计算给付价款，显失公平!” 。此种干扰极为重大，以致于信守原契约系非可期待。另一方面，风险不得属于当事人原应承受的范围，否则不适用此原则，例如当事人依法（经营风险，第305条参照）或约定（如买卖股票 如甲以每股211元购买A股票五百张（每张一千股），事后跌到每股21元。或从事投机行为），应承担风险时，不适用此原则 台湾“最高法院”81年台上字第2196号判决：“仲裁人于仲判决断时，依情事变更原则解决当事人之争议，应非法所不许。仲判决断之内容不以有法律依据为必要，故其判断纵有适用法规不当之情形，亦不在得为提起撤销仲判决断之诉之列，此观商务仲裁条例第23条之规定自明。”但是采用第227条之2情事变更原则既然是法律适用，就不属于88年修正后的“仲裁法”第31条衡平判断范围。该条规定：“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”换言之，不须征求当事人的合意。其类型有：n 权利义务关系失衡（die quivalenzstrung）：给付与对待给付的关系有显着干扰者。当事人之出发点应该是给付与对待给付间相互均衡。一般性的货币贬值并不构成行为基础的干扰，因为通常债权人应该负担购买力丧失的风险 台湾“最高法院”95年台上字第917号判决：“买卖标的物之价额起伏涨跌，于自由经济市场乃属正常，如非超出既往交易经验甚多，尚难率予认定为交易双方缔约当时所不得预料者。”。 n 重大给付困难（bermige Leistungserschwerung）：（1）应为之给付产生困难，以致于依据契约条件提出给付无可期待。在缔约后产生之给付困难原则上属于债务人风险之范围。只有此种重大给付困难并非单纯的属于单方风险范围者，一方当事人始得主张。例如债务人之原供货商破产，债务人必须从他处取得货品之供应。（2）德国新民法第275条第2项规定的情况：“如给付所需之费用，依据债之关系的内容及诚信原则，与债权人之利益有重大失衡关系者，债务人得拒绝给付。在衡量债务人可期待之努力时，亦应斟酌债务人对给付障碍可否归责。”（3）如女歌星甲因其子重病无法出场唱歌，应该优先适用德国新民法第275条第3项之规定：“如债务人须亲自提出给付，衡量此一给付所面对之障碍，与债权人之给付利益相较，不能被期待者，债务人亦得拒绝给付。” Petersen, Allgemeines Schuldrecht Rn. 228 ff.; Medicus, Schuldrecht AT Rn. 375.n 目的之不达成Zweckvereitelung（使用目的之失败Verwendungszweckstrung）：契约所追寻之目的无法完成。此处可能与给付不能类似。如德国差勒高等法院第六民事庭于2002年5月10日之判决：“1. 父母甲与乙在其女丙婚姻存续中，赠与丙及其夫丁大笔财物，在丁被法院因谋杀其妻丙判决确定后，得依据行为基础变更原则请求返还。2. 此一返还请求权虽系汇往丙之户头，由于丁对此户头也有处分权，而夫妻双方的收支过去均使用此一账户，法院认为此一情况不妨碍返还请求权的行使。3. 被告虽然主张此一赠与系在婚姻关系存续中所为者，其赠与之目的原已达成，法院仍认为与目的不达成原则并不抵触。” Az:22U119/01,http:/www.oberlandesgerichtcelle.niedersachsen.de/katalog/themen240.html.上网日期为2004.2. 11. 第一审法院为汉诺威地方法院，案号为12 O 5170/00.n 双方错误Gemeinsamer Irrtum：如成为契约基础的重要想法，经确认系属错误，被视为与情况的变动相同（第313条第2项）。此处涉及的是主观行为基础的自始欠缺。主观行为基础的自始欠缺，系指原先即已斟酌，双方当事人缔约意思，以双方共同想法是否存在，继续存在或未来特定情况是否发生为前提（共同动机错误）。在工程法上就地质条件异常different site condition的情况，造成困扰。因为地质条件并非于缔约后才有变动，但台湾仲裁与调解实务上仍认为此种情形，得依据第227条之2而为主张。n 不可期待性Unzumutbarkeit：前提之一也是，一方当事人在斟酌个案之情形，特别是契约或法定风险分配的情况，信守未改变的契约无法被期待（德国新民法第313条第1项）。另一方面，风险不得属于当事人原应承受的范围，否则不适用此原则，例如当事人依法（经营风险，第305条参照）或约定（如买卖股票或从事投机行为），应承担风险时，不适用此原则 2.6. 事件之发生不可归责于双方本条之增订理由指出：“又情事变更，纯属客观之事实，当无因可归责于当事人之事由所引起之事例，故民事诉讼法第397条规定因不可归责于当事人之事由等文字无赘列之必要，鬓予叙明。”因此法条虽然没有明文规定，其适用仍以“不可归责于双方”为前提。台湾“高等法院”台中分院97年度重上更（一）字第15号判决：“民法第227条之2第1项规定，系依修正前民事诉讼法第379条立法体例而增订，即所谓之情事变更原则，依其立法理由记载，情事变更纯属客观之事实，并无因可归责于当事人之事由所引起之事例，是所谓之情事，自指契约成立当时之一切客观情况有所变更而言，与当事人主观之意思无涉。”3. 适用情事变更的类型缔约时无法预料而得适用情事变更原则之类型，可例示分为：n 不可抗力事由n 通常事变n 异常工地状况之增减给付3.1. 不可抗力之事由FIDIC施工契约条款 参照The International Federation of Consulting Engineers;FIDIC施工契约条款(红皮书)1999年版。第19.1条：“于本契约中，可抗指任何事件或状况： （a）在当事人控制范围外； （b）当事人无法在签约前适当防备； （c）当事人无法适当避免或克服，及 （d）在本质上不可归责于他方当事人。 于符合上述之（a）至（d）之条件下，可抗包括但不限于下述常事件或状况： （） 战争、敌对行为（不论宣战与否）、入侵、外敌为； （ii） 叛乱、恐怖行动、革命、颠覆、军事政变、篡夺政权或内战； （iii） 承包商或其分包商的雇员以外人员引起之暴动、动乱、骚动、罢工或停工； （iv） 军需品、爆炸性材料、核子辐射或放射性污染，但可归责于承包商使用军需品、爆炸物、辐射或放射能者，不在此限，及 （v） 天灾如地震、飓风、台风、火山爆发等自然灾难 FIDIC第19.4条（可抗之后果）：“承包商如因已在第19.2款可抗事件之通知所规定可抗事件，无法其契约义务，致遭受工期延误及/或有额外成本支出，承包商有权根据第20.1款承包商赔规定获得： （a） 如完工遭致延误，依据第8.4款完工期限展延规定下之工期展延；及 （b） 如该事件或状况系属第19.1款可抗事件之定义(1)到(4)目规定者，或第(2)到第(4)目所规定之情形系发生于当地国内者，任何上述成本之支付。在收到通知后，工程司应依照第3.5款决定之规定，同意或决定上述事项。”。”在台湾工程合约中通常会约定不可抗力事由得作为展延工期之事由 参照FIDIC施工契约条款(红皮书)1999年版，第8.4条。在工程契约中较常发生之不可抗力事由，大致上有异常天候状况、民众抗争、工程材料价格大幅上涨及政府法令变更等情形。3.1.1. 异常天候状况 台湾“高等法院”2001年上更（一）字第171号判决：“系争工程因工期延长期间之挡土排水、劳安、交通维持等费用之部分：按台湾民法债权编施行法第15条规定：修正之民法第227条之2之规定，于民法债编修正施行前发生之债，亦适用之。是系争契约虽系1990年间签署成立，亦适用上开规定。系争契约约定之工程款，上诉人固就其成本及利润均已预估在系争契约约定之工程款内而为投标系争工程，本不得任意要求增加工程款，惟就系争工程因非可归责于上诉人之事由，而准予延长之工期，依一般工程惯例，一式性之工程项目，为延长逾三个月以上工期之部分，致上诉人因此增加工期延长期间之成本及减少之利润，核与工期有直接关系者，基于上开情事变更之规定，应准上诉人请求增加给付工程费及利润，始符合事理之公平，此亦为台湾省土木技师公会鉴定报告所是认。是系争工程工期因非可归责于上诉人之事由，准予延长工期逾三个月以上部分，且工期延长与上诉人之成本与利润具有直接关系者，即应准上诉人请求增加给付。”3.1.2. 民众抗争台湾“高院”92年重上字第619号判决：“查系争工程原定670日历天内完工，但因被上诉人（定作人）办理变更设计及工地民众抗争等因素展延6次，致其工期合计展延625日.系争合约第6条约定：甲方（即被上诉人）在本工程原计划范围内有随时变更设计及增减工程数量之权又未约定被上诉人有提供如何之施工环境予上诉人（承揽人）之义务，上诉人既已将系争该工地交由被上诉人施工，尚难以工期因被上诉人办理变更设计及工地附近居民之抗争等因素展延，即认被上诉人有可归责之事由，而令负不完全给付或给付迟延责任然契约成立后，情事变更，民法第227条之2第1项定有明文。此一规定，于民法债编修正放行前发生之债，亦适用之（台湾民法债编施行法第15条参照）。系争工程原定670日历天内完工，但实际展延625日始完工，展延之工期几与原定工期相同，显非两造于订立系争合约时所得预料，而此期间，上诉人所必须支付之管理费及外籍劳工薪资、所得税及就业安定费，并不因无法施工而减少。本院认为此增加之费用，既非系争合约所预定，无法依系争合约为解决，复不能归责于一方，依债务不履行之规定处理，自应依上开规定由两造平均分担，始为合理。”3.1.3. 物价变动. 肯定说台湾“最高法院”95年台上字第1944号判决维持原审审理结果，认为：“依系争合约价目表所 示，系争工程砂石与级配料之契约金额共1,541万7,855元，占合约总价1亿9,440万元之7.931%，依台湾地区营造物价指数（砂石及级配类指数）衔接表，两造于85年12月21日签订系争合约时，砂石物价指数为107.61，迨1997年6月间公告砂石禁采后，砂石物价指数高达约121.24，嗣持续高涨，至2000年5月间系争工程完工前，最高指数达158.66，此上涨幅度已逾 一般物价指数调整时之比例（即涨跌逾5%）；行政院于1998年6月4日第2581次会议核定砂石短缺因应对策， 即揭橥公共工程在砂石供应产生问题时，主办机关考虑在公平合理原则下，依照个案承包商所提出之证明文件，就工期及成本 ，评估实际执行所受影响程度，予以适当之补偿与调整等旨， 交通部乃于同年9月颁订砂石补偿方案作为交通部及其所属机关通案办理承包商因砂石价格上涨事件求偿时之审核依据。上开砂石价格飙涨情事既非两造于立约当时所得预料，倘无论砂石工料如何飙涨，均依系争合约约定之单价办理，则不啻令被上诉人单 承担不可预测之风险，于客观交易秩序及系争合约原有法律效果之发生，亦将有悖诚信及衡平观念，对被上诉人显失公平，被上诉人依情事变更原则及诚信原则之规定，自得请求法院增加上诉人应为之给付。系争合约物价指数条款系以营建物价总指数计算物价指数调整，仅为一般物价指数调整，该营建物价总指数不足反应砂石单一材料之涨跌情况，佐以交通部砂石补偿方案肆之处理原则第三点说明：本方案适用于原合约内有物价指数调整或无物价指数调整规定之工程，以求公平并分摊风险。.依据要点中所规定实行之总指数计算物调时，其增减超过5%才会调整，以2004年7月行政院主计处公布之统计月报之台湾区营建工程物价指数之总指数涨 、跌幅均未超过5%，原合约虽有物价指数调整办法，但均因此不予调整，故原合约是否含有物价指数调整办法，其结果及所面对 之困难均相同，无法反应个别材料、工资之涨跌情况，失去订定该办法之德政及风险分摊原则。故基于衡平、合理及风险分摊考 量，原合约是否含有物调办法，均以适用本方案调整或补偿较宜，堪认被上诉人主张因此次砂石价格飙涨而适用情事变更原则 ，核与系争合约有无物价指数调整之约定无涉，亦非互相排斥适用 台湾“最高法院”98年度台上字第140号判决：“原审既认定游艇港工程合约系于2001年2月23日签订，2005年12月24日完工，且列出适用情事变更原则之要件，更谓不能排除情事变更规定之适用，却以行政院主计处所编营造工程物价指数表中，2003年至2004年间之营造工程物价指数因金属制品类原料物价飙涨而上涨，上诉人应得预测为由，认无情事变更原则之适用，忽略该合约系签订于2001年2月间即上开物价飙涨前之事实，已嫌率断。况对于游艇港工程是否符合所列情事变更原则适用要件，并未详加研求及论述，即谓无该原则之适用，亦属难昭折服。”亦可参考。”. 否定说台湾“最高法院”98年度台上字第361号判决：“倘被上诉人于进料时未受有损失，自无理由取得涨价差额之不当利益；参以上诉人一再抗辩：被上诉人既未举证证明其主张因物价上涨造成巨额损失之实际情形，仅依抽象之行政院2004年原则计算出本件请求之金额，自难凭采，及被上诉人仅以物价指数表泛称不敷成本云云，就系争工程究于何时订购物料、材料成本若干等事实完全未为举证，实无从比较其于营造工程物价平稳期间及大幅上涨期间物料成本之差异，自难认被上诉人确有因营造工程物价大幅上涨而增加物料成本、受有损失之情事，亦难认定被上诉人依系争工程契约之原有效果是否确有显失公平之情形等情，。原审恝置不论，概以估验日当月营造工程总物价指数，参考行政院2004年原则，遽准被上诉人所请求调整增加之工程款，而为上诉人败诉之判决，尚嫌速断。”3.2. 通常事变若因契约当事人以外第三人之行为所致之通常事变，不论第三人为政府机关或其它自然人、法人，若承包商之施工成本因而大增，依原有契约价金显失公平时，且该通常事变系契约缔结当时双方所无法预见者，应认为承揽人得主张情事变更原则而请求调整契约价金。3.2.1. 界面厂商之迟延