法律社会学(2).doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载法律社会学(2)迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：论社会的劳动分工、社会学方法的准则、论自杀等。迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释(个体解释学的传统)，而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。(与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。)其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。社会事实。迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。那么怎么观察和研究社会事实呢?借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。(仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。)那么法律是什么呢?法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。社会整合问题迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。那么怎么判断是哪一种社会呢?最重要的标志就是法律。两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性(如同性恋)。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型法律。通过这种法律使社会正常运转。在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联;在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。社会失范和犯罪现象在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。(在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。)一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢?犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。影响和评议：影响很大。芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。法律的运作行为也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。同时，功能主义的分析也遭到了批判：1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。第七讲法律人类学一、人类学、文化人类学和法律人类学人类学包括以下几个部分：1、体制人类学;2、考古人类学;3、文化人类学。其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。人类学和社会学很难区分。费孝通先生的江村经济研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等;人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样;而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。3、社会学可以是实验，也经常是个案研究;而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化(这里的文化就是指的社会)中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。法律人类学的历史：主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。(为什么?可参考萨义德东方主义。)这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。(福柯：“权力创造知识。”)近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。(进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。)到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。(主要著作：霍贝尔：原始人的法，埃利克森;无需法律的秩序等。)法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。第五讲 法律人类学一、人类学、文化人类学和法律人类学人类学包括以下几个部分：1、体制人类学;2、考古人类学;3、文化人类学。其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。人类学和社会学很难区分。费孝通先生的江村经济研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等;人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样;而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。3、社会学可以是实验，也经常是个案研究;而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化(这里的文化就是指的社会)中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。法律人类学的历史：主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。(为什么?可参考萨义德东方主义。)这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。(福柯：“权力创造知识。”)近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。(进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。)到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。(主要著作：霍贝尔：原始人的法，埃利克森;无需法律的秩序等。)法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。二、法律人类学对法学研究的贡献1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。(如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好?在很大程度上与熟人社会有关。)2、关于法律的概念。法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国(存在欧洲法律与印第安人的法律)。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。女权主义与法学研究一、女权主义运动与女权主义法学现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。内部也有不同的派别。1、自由主义的女权主义照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。(而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢?男子，白人，有产阶级等。)强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。2、马克思主义的女权主义认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的家庭、私有制及国家的起源是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。3、激进的女权主义二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。4、文化批判的女权主义(新马克思主义女权主义)认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。二、贡献1、研究的问题女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。(1)就业上的性别歧视问题在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢?但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。(妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。)女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢?(女性权利和对私有产权的激励)(2)人工流产问题如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关(如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。)还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。(3)色情作品色情作品是否应当保护?会不会有侮辱女性的倾向?会不会有男权宣传?许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。但色情怎么界定呢?边界在哪里?不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗?文学必须是理想的吗?大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。(4)对女性的性犯罪问题关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。2、对于男权主义文化的批判男女文化不同论认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分