华东政法大学考研模拟题诉讼法卷(一)参考答案.doc

华东政法大学硕士研究生入学考试诉讼法专业模拟试题（一）参考答案第一部分 刑事诉讼法学一、名词解释1.附带民事诉讼被告人指因犯罪行为造成他人物质损失以及应对被告人的犯罪行为依法承担赔偿责任的当事人，他们可以是自然人，也可以是法人、企事业单位。在我国，根据法律规定，凡是因犯罪行为而造成被害人物质损失的刑事被告人或依法应对刑事被告人的行为负赔偿责任的人或单位，在被害人提起附带民事诉讼的情况下，便成为民事被告人。2.控诉证据亦称不利于被告人、犯罪嫌疑人的证据，它是肯定被告人、犯罪嫌疑人有罪或加重其罪责的证据。是对被告人、犯罪嫌疑人进行立案侦查、控诉和人民法院制作有罪判决、加重刑罚的根据。3.侦查行为在我国，侦查行为是既包括侦查机关进行专门调查工作的行为，又包括侦查机关为防止现行犯、犯罪嫌疑人继续犯罪、逃跑、毁灭证据或自杀等而采取的强制措施。二、简答题1.简述逮捕的情形。1）一般逮捕条件：其一，证据条件：有证据证明有犯罪事实。其二，刑罚条件：可能判处有期徒刑以上刑罚。其三，必要性条件：采取取保候审，尚不足以防止发生社会危险性，可能事实新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。2）两种绝对逮捕的情形：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人。3）可以逮捕的情形：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情形严重的，可以予以逮捕。2.审判监督程序与二审程序的区别。1）审理的对象不同。审监程序审理的是已经发生法律效力但却有错误的裁判，包括正在执行与已经执行完毕的案件。第二审程序审理的则只限于尚未发生法律效力的裁判。2）提起的主体不同。有权提起审监程序的主体是最高人民法院、上级人民法院、各级人民法院院长及其审判委员会；最高人民检察院和上级人民检察院。有权提起二审程序的主体则是享有上诉权的当事人及其法定代理人、经被告人同意的辩护人、近亲属；依法抗诉的第一审人民法院的同级人民检察院。3）提起条件不同。前者有严格的条件限制，即经审查，有充分根据和理由认定生效裁判确有错误才能提起。后者对上诉的条件未作限制，只要当事人依法提出上诉，不论理由是否充分，都必须引起第二审程序。4）提起的期限不同。前者法律没有规定期限，只有在无罪为有罪时，要受刑法规定的追诉时效期限限制。后者的上诉、抗诉，必须在法定期限内提出，逾期而无正当理由的，第二审人民法院不予受理。5）审理法院级别不同。前者可以是原审人民法院，也可以是任何上级人民法院；后者则只能是一审的上一级人民法院。6）适用刑罚的原则不同。前者，既可以减轻被告人的刑罚，也可以加重被告人的刑罚。按照后者，必须要个遵守“上诉不加刑”原则，在只有被告人一方提出上诉的情况下，改判时不得加重被告人的刑罚。三、论述题试从比较和历史的角度论述我国的检察院案卷移送方式。 1）世界上的检察院案卷移送方式主要有两种：第一，全案移送主义。大陆法系国家多采用。指检察官须将案卷材料、证据连同起诉书一并移送法院。则原则目的在于便利法院在开庭前了解和熟悉案件的全部事实和证据，决定是否启动审理程序。第二，起诉状一本主义。主要以英美法系国家，以及日本采用。指检察官在提起公诉时，除起诉书外，不得附加可能使审判官对案件产生先见的物证和文书，也不得在起诉书中引用这类内容。其基于控辩双方平等对抗的当事人主义，以及法官对案件的整体把握。2）我国的1979年刑诉法采纳了“全案移送主义”，而在1996年刑诉法中规定了“复印件主义”。也即不仅须移交起诉书，也须移交主要证据复印件或照片等。但事实上仅是把原件改成了复印件，而主要证据事实上仍然包括几乎多数证据，不仅与全案移送主义无本质区别，且浪费人力，浪费纸张。3）2012年刑事诉讼法修正案将案卷移送方式改回了全案移送主义。这要基于实践中复印件主义存在的问题：复印成本过高；法官素质较差，不看案卷材料无法得出结论；辩护人至法院阅卷范围太小等。而我国又不具备引进起诉状一本主义的诉讼结构和法官素质要求，因而改回全案移送主义仍然是当前的一项较好的解决方案。四、案例题1.张某享有以下权利：1）会见通信权。辩护律师可持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。2）阅卷权。辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。3）调查取证权。辩护人认为在侦查、审查起诉间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。4）救济权。辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法履行职责的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，对情况属实的，通知有关机关予以纠正。2李某的权利如下：1）李某最为非律师行使阅卷权和会见通信权必须经人民检察院或人民法院许可。2）非律师不享有调查取证权。3）救济权与律师相同。第二部分 民事诉讼法一、名词解释1.既判力：既判力是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。享有既判力的判决对于当事人而言，禁止其再行起诉（包括反诉），如再行起诉则法院不予受理或应予驳回。对法院而言，要求法院在处理后诉时应受确定判决的拘束。2.应诉管辖：也称默示协议管辖或推定管辖，指法院受理案件后，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。另外，新民事诉讼法修正案已将其应用范围从涉外民事诉讼法领域扩展至国内民事诉讼法领域。3.执行竞合民事执行竞合是不同民事执行名义之间的执行竞合，是指数个权利人在同一时期一不同的民事执行名义，请求法院执行同一义务人的同一特定财产，从而在不同执行名义之间产生了排斥执行。二、简答题1.简述我国民事诉讼二审程序的裁判：1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。另外，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.简述执行权利人申请执行的条件：1）存在合法的执行名义，并且应当向法院提交；2）义务人在执行名义确定的履行期限内或者执行名义确定或生效后未履行债务，并且无阻碍强制执行的事由（比如义务人被宣告破产等）；3）申请人须适格，即申请人须是执行名义所确定的权利人或其合法承继人；4）须向有执行管辖权的法院申请；5）权利人的强制执行请求权没有失效，即权利人须在法定的申请执行期限内提出申请。申请执行的期限（申请执行时效）为2年；6）申请人应当提出合法的申请书，并提交其身份证明；7）申请人向被执行的财产所在地法院申请执行的，应当提供该法院辖区有可供执行财产的证明材料。三、论述题1.试论民事诉讼法上的诚实信用原则：（一）诚实信用原则的含义民事诉讼法上的诚实信用原则应有两层含义：其一为行为意义上的诚实信用原则，指当事人或其他诉讼参与人在诉讼过程中实施诉讼行为时（包括行使诉讼权利或履行诉讼义务时所为的行为），以及法官为履行国家审判权在实施审判行为时，必须在主观上诚实善意；其二为实质意义上的诚实信用原则，指法院、当事人及其他诉讼参与人在诉讼过程中，必须维持当事人双方的利益平衡以及当事人利益与社会利益的平衡，即维持实质上的公平与衡平。同时，诚实信用原则规制主体亦包括当事人之外的法院及其他诉讼参与人。（二）诚实信用原则的适用1.对当事人的制约1）排除不正当方法形成的利己诉讼状态。2）禁反言。3）禁止虚假陈述。4）禁止诉讼权利滥用。5）怠于行使导致诉讼上权利的失效。2.对法院或法官的制约1）禁止滥用自由裁量权。2）禁止实施突袭性裁判。（三）违反诚实信用原则的法律后果1.对当事人：凡是一方主体单独行为即能产生诉讼法上效果的行为，该行为将被判定无效，已发生的法律效果同时被撤销；凡是需要双方诉讼行为相结合才能产生一定法律后果的行为，尤其是向法院提出的申请行为，该行为要求则会被法院不加讨论地驳回；若某行为违反诚实信用原则，则要承担因该行为支付的费用或承担诉讼费用；另也可对行为人给予罚款等处罚。2.对法院：法官严重违反诚实信用原则的，给他人利益造成损失的，要承担损害赔偿的法律责任。（四）民事诉讼法修正案的新规定及问题和改善此项原则的确立弥补了我国民事诉讼法上诚实信用原则的空白，但在实践操作中仍要避免两大可能的错误倾向：即仅注重行为意义上的诚实信用原则不关注实质意义上的诚实信用原则，与将诚实信用原则多作为规制当事人的原则而忽略法院对诚实信用原则的遵守。而应当做到：人民法院在审理和裁判民事案件时应当公正合理，适时、适当地公开心证，保障当事人享有充分的攻击和防御的机会，禁止滥用审判权尤其是自由裁量权，禁止突袭性裁判；当事人和其他诉讼参与人在实施诉讼行为时应当诚实和善意，禁止恶意制造诉讼状态，禁止矛盾行为，禁止滥用诉讼权利，禁止虚假陈述，切实履行真实陈述义务，证人不得作虚假证言，鉴定人不得作虚假鉴定结论，诉讼代理人不得滥用和超越诉讼代理权。另外，应严格对该项原则的救济。建议最高院制定司法解释对违反该项原则的法律后果进行规定，如否定已实施诉讼行为的效力，承受罚款等制裁，承担由此增加的诉讼费用，赔偿对方损失，成为上诉和再审的理由等。若法无明文规定时，则法官应当直接援引该原则对当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为作出评价，当事人则可直接援引该原则对法院的审判行为提出救济申请。2.试从辩论主义的角度论述我国民事诉讼法上证据的收集:（一）辩论主义的内涵大陆法系上的辩论主义与职权探知主义相对立，它是指诉讼审理所需要的主要事实及证据材料，均由当事人负责主张和收集提出的指导准则。主要有以下三点内容：其一，当事人未主张事实，法院不得作为判决的资料或准则；其二，当事人之间没有争议的事实，法院不必调查其真伪，应直接作为判决的基础性资料，自认事实法院应予遵守；其三，对当事人之间的争议事实，法院只能以当事人声明和提出的证据予以认定。（二）我国证据收集的规定和辩论主义的关系1.根据辩论主义，收集和提出证据由当事人负责，法院不主动依职权收集调查证据。根据职权探知主义，收集和提出证据由法院负责。2.根据我国民事诉讼法的规定，以当事人根据自己的主张收集证据是民事诉讼中证据取得的主要来源。当事人按照自己承担的证明责任范围收集提供证据。这一规定是符合辩论主义中对于当事人之间争议，法院只能以当事人声明予以认定。3.在当事人收集提出证据之外，法院调查收集证据为例外。首先，法院主动依职权调查收集证据的情形：其一，涉及可能损害国家了利益、社会公共利益或者他人合法利益的事实；其二，涉及依据职权追加当事人、诉讼中止、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。其次，法院以当事人申请调查收集证据：其一，申请调查的证据属于国家有关部门保存并须法院依职权调查收集的证据；其二，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；其三，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。该规定给法院收集提出证据留下了余地，在理论上受到诸多学者的批判，认为其仍然不是纯粹的辩论主义，法院职权干预的色彩仍然过于浓厚。（三）我国当前收集调查证据在辩论主义上的问题及对策事实上，我国当前证据收集的规定是现行民诉法对之前法院调查收集证据的规定的改进，已然标志着我国从职权探知主义向辩论主义的进步。虽然其仍然规定了相关法院收集调查证据的领域，但事实上，特别是法院依职权调查收集证据的范围应当属于法院职权探知的合理范围，是为衡平当事人利益与社会利益而设，是职权主义对当事人主义的部分修正。如