在交易中寻找合同法的身影.doc

合同实务法律培训主讲人：郭 涛2008年11月30日1、在交易中寻找合同法的影子合同法的体系在谈论一个个的具体的合同法法律问题之前，我们先来想想平常我们是如何订立合同的。 这是一个卖家，他想把他生产的一些产品卖给你。他初次来时，给你送来了他们的产品介绍。这种产品正是你所需要的，你向他询问了报价。当然，对方很愉快的告诉了你他们的报价，并且会询问你，你所需要的产品的规格、以及大概的用量，要货的可能时间。或许，你可能还与其它的卖主，也如今天这样交谈过。 在经过类似的多次交谈后，你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。可能是他的要价吸引了你，同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。于是，你们进入了实质性的谈判阶段。在这个阶段，起到主要作用的是：市场情况，包括对方产品的生产厂家的多少，市场饱和度，产品性价比等等，以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关，总称之为谈判实力。此时，即使是律师也未必会作的比你优秀，因为你是最专业的。 于是，你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。而对方对你的合同书的某些细节，如付款时间，提出了不同的意见。你们就此不同的意见进行了协商，而后取得了一致，修改了合同文本，并最终签字、盖章。这时你们之间的合同成立了。从这一阶段开始，合同法就已经无所不在了。这一阶段是合同的订立（合同法总则 第二章）。 你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行，但是你不会怀疑合同应当得到履行，而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任这就是合同的效力（合同法总则 第三章）。 当然，我们订立了合同就要认真的履行。那么如何履行呢？依照合同的约定那是当然的。但是如果合同没有约定呢？比如，你和卖家没有约定运输费用，那又该由谁来承担呢。如果到期卖家没有把货全部送来，你到期是不是还要付款呢？如果约定的交付地点正好堆满了其他货物，是不是要通知对方呢？等等这就是合同的履行（合同法总则第四章 合同的履行）。 合同的履行期间可能会持续一段时间。在合同的履行期间，卖家的原材料发生了大副的涨价，卖家提出这是不可抗力，要求提高产品售价。或许他的态度是诚恳的，或许他还以立即断货为要挟。善良的你同意了他的要求，你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更，就是合同的变更（合同法第五章）。或许，对方会提出这样的价格他无法完成，但是有个厂家可以，他希望由那个厂家来完成，他去联系。如果你同意了这就是合同的转让（合同法第五章）。 让你懊恼的事终于发生了，卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕，而且也无法修复，怎么办？只有马上另找他家。但是对这一家怎么办？合同的解除（合同法 第六章 合同权利义务的终止）。但是，和另一家订的合同的售价要高于这家5%，是不是可以要求对方承担赔偿责任呢？他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢？这就是违约责任及其免责（合同法总则 第六章 违约责任） 这就是合同法。它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。这就是合同法的体系。那么下面，我们就从什么是合同开始，了解合同法体系中的第一环。 当我们在进行一个个的具体问题的分析时，你可以暂时的停下来，回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。你会发现思路清晰了。这就是我们这次培训的目的。2、协议、契约、合约，都是合同合同的概念合同是一种协议，约定了你与对方的权利和义务。 合同法第2条规定，“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。 合同、协议、合约，就一般公司业务而言，本质并无区别，法律效力是没有差异的。但“合同”一词由法律规定，当最为正式、严谨。因此，我们在订立正式合同时，应当采用“合同”一词。 合同是双方当事人的意思一致，这种意思的一致，是各方对各自权利义务的约定的一致。表现在合同条款上经常表述为：“双方经平等、自愿协商，达成一致，订立合同条款如下：” 3、与合同有关的主要法律规定现今与我国与合同有关的主要法律规定包括：民法通则、最高人民法院关于适用若干问题的意见、合同法、最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）以及其他相关的法律、法规如国家标准化法以及最高人民法院制定的相关的司法解释等等。经济合同法及工矿产品购销条例等，已废止。合同实务中最重要、最常用的是1999年合同法，也就是我们今天主讲的内容，合同法分为总则、分则两编。 总则是关于合同的一般规定，包括的章节有一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等。总则的条理是非常的清晰的，是按照合同从订立到终止的一般发展顺序制定的。正如前面那个例子一样。 分则是针对特别的有名合同进行的专门规范，包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等十五种有名合同。其中，以买卖合同最为重要、典型，现实生活中应用最多。4、以诚实信用为核心合同法的原则法律适用的一般原则 特别法优于普通法原则。民法通则是规范一切民事法律关系的，而合同法仅调整民事法律关系中的合同关系，因而相对于民法通则及其司法解释，合同法是特别法，应当优先适用，只有在合同法没有规定的情况下才适用民法通则及其司法解释的规定。 合同法总则相对于合同法分则属于普通法，合同法分则优先合同法总则适用。分则有规定的适用合同法的分则的规定，分则没有规定的适用总则的规定，总则没有规定的适用民法通则及其司法解释的规定。由下至上，层层递进。 当事人意思自治（自愿）原则 合同法规定了当事人有通过协商自愿订立合同的权利，这是合同法的一条基本原则，包括：订不订立合同的自愿、与谁订合同的自愿、合同内容的约定自愿、合同解除自愿、自由选择争议解决方式等。但是，在有危害到国家、第三人利益或者具有欺诈、胁迫情形之下订立的合同，当事人的意思自治原则就受到限制和约束。这就体现了法律、法规的强制性。法律中的强制性规定是不允许当事人排除适用的。 合同法中更存在着大量的任意性规范，这些任意性规范只有在当事人没有约定，或约定不明确时，通过协商不能补充，通过合同的其它条款和交易习惯仍不能确定时方才适用。后面我们会专门谈到合同法中的任意性规范。 合同法的一般原则 合同法第一章规定了合同法的一些基本原则。包括：平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗和合法性原则。这是合同法对当事人提出的一般原则性的要求。其中最为重要的是诚实信用原则，被称为“帝王原则”。诚实信用就是诚实交易、善良行事、有约必守，是保障合同履行的基础。法律不保护恶意的人。 所以，合同法是一部体现效率的法律，更是一部体现秩序的法律。5、书面并非唯一 合同的形式与内容合同有多种形式，当然不仅指书面合同 合同法第10条规定，“合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 书面形式的优点在于内容明确，易于证明。口头形式的优点在于方便快捷，但内容不甚明确，不易证明，易发生争议。因此，除价款极少或即时履行的以外，应当尽可能的采用书面形式订立合同。 合同并不单指合同书。口头的合同也会产生与合同书相同的法律效力,但前提是你要能够证明你们约定了这样的内容。 合同书形式是最优的，所以它才最常用 合同法第11条规定：“书面形式是指以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内容的形式。” 业务中常用的是合同书的形式。其优点是显而易见的。它是一种审慎的形式。 合同书形式是最优的，所以它才最常用，这次培训主要讲述的正是这种形式。 合同的内容是由双方约定的，有些内容是必不可少的 合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。 合同当事人的姓名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式；当事人约定的其他内容。” 实务中的合同，具体内容远不止上述这些。但这些是合同内容的核心，没有这些内容的合同多是不完备的。合同缺少当事人、标的、价款等要素，一般认为当事人间的合同并未成立。6、原件很重要合同的原件与复印件日常使用的文本中，有时是打印一个文本，复印多份，然后由双方当事人在各文本上签字或盖章。这些所有的文本均应视为原件。 复印件是指当事人一方或双方在盖章或签字后，再行复印的文本。 对于复印件，依据民事诉讼证据的若干规定除非有证据证明复制件与原件一致，否则不生证明效力。7、合同只能约束合同当事人合同的相对性你与对方订立的合同，只能约束你们双方。简单的说，合同只能约束在合同上签字或盖章的主体，或其有权代表的人。 比如：你与对方订立买卖合同，约定由对方委托运输公司进行运输，由于运输公司的问题导致不能及时到货，运输公司来时，你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。8、农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等 类似主体的诉讼地位如何确定?债权人追索债权，起诉农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会等类似单位主体，要求其承担责任的，依下列原则处理：有企业法人营业执照的，以该单位作为被告。无企业法人营业执照，但有有关政府部门设立批文的，可以该单位作为被告；也可以该单位和设立该单位的有关政府部门为被告，以该单位的财产承担清偿责任。无企业法人营业执照，且无有关政府部门设立批文的，以设立该单位的有关政府部门为被告。设立该单位的有关政府部门在该单位的财产范围内承担清偿责任。 已被撤销或吊销营业执照的，有关政府部门应依法定程序进行清算，以清算的财产承担清偿责任。经清算不足清偿债务的，有企业法人营业执照的，可以申请破产；无企业法人营业执照的分支机构或其他组织，法院不受理其破产，以其开办单位承担清偿责任。9、企业法人的下属分支机构，对外签订的 合同是否有效？持有营业执照的企业法人下属分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。在诉讼中，以其经营管理的财产独立对外承担民事责任；无经营管理的财产或其经营管理的财产不能独立对外承担民事责任的，可直接将申请开办登记的法人单位追加为共同被告，并以该法人经营管理的财产对外承担民事责任。没有营业执照的企业法人下属机构，因其不具备签订合同的主体资格，以自己的名义从事的民事活动无效，即使法人事后追认也应认定无效。在诉讼中，以设立该分支机构的法人为当事人。但实践中应注意两点：一是法人知道其下属机构以自己的名义对外签订合同，并实际参与履行了该合同的，可认定该合同有效；二是法人的下属机构在依照法人内部组织章程所规定的职权范围内或依法人的明示授权，以自己的名义对外从事民事活动，应认定有效。10、企业法人的法定代表人或其工作人员的经营活动，产生的法律后果由谁承担？企业法人的经营活动是通过它的法定代表人进行的，因此企业法人对其法定代表人或其工作人员以法人的名义进行的民事活动，应当承担民事责任。法定代表人或其工作人员为企业利益实施企业章程规定之外的行为，甚至实施违法行为（比如单位行贿罪、骗取出口退税罪），所产生的债权债务关系仍由法人承担。法定代表人或企业工作人员只要在授权范围内进行的民事活动，企业法人必须承担民事责任。该代理人在授权范围以外进行的民事活动，除企业法人或其法定代表人追认外，其后果应由该代理人个人承担。企业法人已授权，但授权不明无法确定代理人权限的，该代理人以企业法人的名义对外进行经营活动，其后果由企业法人承担，该代理人承担连带责任。11、非企业单位开办的企业被撤销或歇业后， 民事 责任如何承担？非企业单位是指党、政、军机关、事业单位、工会、妇联、共青团、文联和各种协会、学会、基金会等群众性组织、社会团体，非企业单位开办的企业被撤销或者歇业后民事责任的承担应参照适用最高人民法院法发号关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复的规定。注意下列问题：（）对注册资金提供担保的，担保人应在担保注册资金范围内承担赔偿责任；（）如果非企业单位有抽逃、转移资金、隐匿财产行为的，应在此行为结果的范围内承担偿还企业所欠债务的民事责任。12、基层工会组织是否具有法人主体资格？基层工会只要依据工会法成立，并具备民法通则规定的法人条件，就依法取得社会团体法人资格，也可以经过社团法人登记。但工会组织不能以自己名义对外进行以营利为目的的经营活动，否则其民事行为无效。13、企业对其开办企业承担何种责任？主要承担以下三种责任：、当其开办的企业被撤销或者歇业后，判令其承担清理其开办企业的清理责任。 、对其投入资金不符的部分，承担有限赔偿责任。最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复规定，企业开办的企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了企业法人登记管理条例实施细则规定的开业条件或其它有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。 、如果认定其开办的企业不具备法人条件，其开办企业的民事责任由该企业承担。最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担的批复规定，企业开办的企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到企业法人登记条例实施细则规定的开业条件或其他有关法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。 14、如何制定合同条款合同条款的重要性合同条款是由双方当事人约定的，对双方当事人权利义务的规范，是当事人之间的法律。合同书是规范各方当事人如何进行交易，如何控制交易，分配和防范风险，保障权利和解决争议的纲领性文件。任何可能的细节都是必要的。当然，任何一份合同都不可能是尽善尽美的。应该做到的是多想些问题，想到的都要进行规范。 如何来制定合同条款我们在订立合同时，可以按照以下步骤来进行：（1）首先要确定交易或合作的主要内容。就是这个合同要干什么？（2）以时间发展为线索，确定双方交易或合作过程的行为。（3）分析本单位和对方在本次交易中的核心利益。（4）分析可能出现的问题与规范方法。比如：项目分包合同的特殊要求。公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者规定未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或发包行为无效。对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定，对此应当直接向承包商提出此问题并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给我方。（5）制作合同条款提纲。（6）制作正式合同文本。以买卖合同为例：1.可以确定的双方合作的内容是；卖方及时提供保质保量的货物，提供安装使用指导、售后服务、维修、配件、保修。买方支付价款，接受对方履行。2.从而列定：定质、定量、定时、预付、交付、验收、指导、售后、维修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完毕。3.本单位在合同中的核心利益：保质、保量、保时、取得付款优惠条件。4.分析可能出现的问题如：质量瑕疵、供量不足、交付迟延；考虑设置合同解除权及违约金条款、赔偿责任条款、保证条款。5.先制作合同条款提纲，后制定正式的合同文本。合同条款提纲，围绕前面已设计的合作内容、交易过程、核心利益与风险规范展开。15、合同条款的制作要求合同条款的表述的要求1、意思准确、无歧义、无矛盾。比如：我公司诉安徽星马股份有限公司欠款纠纷案，合同约定“签字盖章预付款到位后生效”而付款条款中却约定“合同生效后一周内，星马股份付总价款30预付款”，这样约定就产生了矛盾。再比如：鲁南建材公司诉我公司产品质量纠纷案，合同纠纷解决办法条款约定：任何一方均可向合同签订地法院起诉。但合同中并没有注明哪儿是合同签订地，这就属于约定的内容不明确。 2可操作、可执行。比如：我们在日常的合同审查中发现，有的合同条款或技术协议条款约定“保证达到连续生产的要求”或“生产出合格产品”，这些约定对作为设备提供商的我公司来讲是无法操作和执行的。因为达到这些要求不是仅靠我们的设备就可以完成的，还有对方的生产工艺是否合理可行？其生产工人的技术操作能力是否熟练、合格？等等 3各方权利义务、交易程序清晰明了。不要出现类似“设备全部到齐无质量问题付到40%，单机调试合格付到70%，联动运行三个月后付到90%，剩余10%在质保期一年内或到货20个月内付清”这样的约定。 4主次分明、行文简洁、条理清晰。 合同条款的条理和布局 有些人订立合同时习惯采用，甲方权利义务：乙方权利义务：；这样的方式来规定双方的权利义务关系。但是，你会发现甲方的权利与乙方的义务多是对应的，而有些交易过程是相互交错的。采用这样的方法容易造成混乱。使合同达不到明晰交易过程，明确双方权利义务的目的。 建议在拟订合同文本时，多采用以交易环节或合同履行顺序为主线，突出核心条款，加以有关条款的方式。16、法律已规定的，是否有约定的必要法律或行政法规的强制性条款是不允许当事人选择是否适用的，这是法律的强制性要求，无论在合同中是否约定，当事人均应依此执行，否则即是违法。比如合同法第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”。但同时我们要认识到，合同是当事人之间明确双方权利义务的纲领性文件，尽管法律就某一问题已有相应规定，但在合同中再行明确，对于明确双方当事人的权利、义务，对于更好的、方便的履行合同是有益而无害的。因此，无论是否法律规定了强制性的规定，最好还是将其在合同条款中予以明确。 合同法及其他法律规定中的任意性条款在于补充当事人在合同约定中的意思表达不完备。法律为促成当事人公平的完备的确定各方的权利、义务，规定了为数不少的任意性条款。比如合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。但同时我们要注意到任意性条款是立法者站在抽象的双方当事人公平的立场上，进行的规范设计。任意性条款的适用，有时可能对一方当事人相对于其谈判实力而言是不利的，甚至有时可能出现任意性条款的适用对双方都是不适合的。因此，我们在订立合同时要尽量的完备，以任意性条款为指导，进行明确约定。 结论，无论是否法律已有规定，只要你认为对于交易是重要的，就应该在合同中明确约定。17、当事人条款对于合同的当事人要注意哪些问题？ 单位的名称应当准确、完整，一字不少，一字不多，一字不错。否则在对方当事人的确定方面，以及将来发生争议时责任主体等方面都可能发生问题。 取得营业执照的分公司等单位的分支机构可以作为订立合同的主体，但与单位的内设机构订立合同，应有单位明确的书面授权或直接与单位签订合同。 对方订立合同的代表不是其法定代表人或者相应单位机构的负责人的，应当要求其提供单位出具的书面的授权委托书，并要求加盖单位公章。但对方在合同书上盖章的，可视情况而定。 双方当事人的基本情况，一般包括：买方（以下简称：甲方）： *公司 法定代表人： 委托代理人： 住所地：（以其能收到信函的地址为准） 联系地址： 联系电话： 传真电话： EMAIL： 银行和账号： 当事人条款在合同中的位置有以下几种方式： 1、在合同前言处，许多涉外合同多采用如此方式，或在合同第一条特立合同双方。 2、在合同的尾部，国家工商行政管理局等部门颁布的合同示范文本有的采用此种方式； 3、在合同条款的第一条规定：合同之双方当事人； 具体的形式无关重要，但务必明确，完备。合同当事人的地址、传真、电子邮箱订立合同时当事人很容易忽视合同当事人的地址、传真、电子邮箱，事实上合同当事人的地址、传真、电子邮箱是具有重要作用的。比如：合同中双方当事人可能约定了通知义务；或者以通知作为对方某一项义务履行期届至的条件；或者当事人约定了合同的解除权，当解除权行使条件具备时，合同法规定应当以通知方式做出；当发生了不可抗力时要及时通知对方并提供证明；当发生了违约事实以后要及时通知对方以减少损失-如此等等。我们发现在合同的履行过程中通知是经常发生的，且与合同当事人的利益密切相关。 通知不仅要作到实际到达，且要作到通知的可证明。通过对多种的通知手段比较，我们发现最有效的就是快递与电子邮箱。但上述方式均以地址、传真、电子邮箱正确并得到对方认可为必要。心存侥幸的人和不幸的事情总是一同存在的。当事情尚未发生时，有一些准备并不显的重要。重要的事情大多不是可以随时补救的。如此，足见其重要性。 合同当事人的住所 当事人的地址多半与其住所是同一的。但有时也会存在特殊情况。在我国住所是一自然人的户籍所在地或经常居住地，经常与其通信地址常不相符。而对法人或其他组织而言，住所是其在登记机关登记的主营业地，因单位的变更、分立等情形均可能出现住所与通信地址不符的情况，因此有必要时应明确住所地与通信地址。 明确住所地的法律意义在于确定案件的诉讼管辖或合同履行地点。 对于当事人的住所，可以要求对方当事人提供其营业执照的复印件，并加盖公章。较为复杂的合同可以由双方指定联络人或委托代理人。18、合同引言与订立目的合同的引言 通常我们在合同中都会首先有这样的一段话： “甲、乙双方依据合同法以及相关法律规定，就甲方购买乙方XX产品事宜，经平等、自愿协商，达成合同条款如下，以供双方共同遵照执行。” 这就是合同的引言。合同中的引言有以下作用： （1）它表明这是一份双方当事人依法订立的合同，双方都自愿的受其拘束。 （2）它表明了双方的交易性质，交易的核心。（3）引言有时还可以表述合同订立的目的，合同订立的背景，谈判的过程，和一些当事人认为应当取得一致的程序性事实。比如：我公司生产的产品大多都是根据对方提出的技术要求和技术参数设计制造的，如果合同中没有约定发生争议后由哪个法院管辖或哪个仲裁委仲裁等内容，那么合同引言这样表述“甲、乙双方依据合同法以及相关法律规定，就甲方委托乙方设计制造XX产品事宜，经平等、自愿协商，达成合同条款如下，以供双方共同遵照执行。”就对我公司较为有利，因为这样表述阐明合同的性质是承揽合同，根据法律规定，承揽合同的加工行为地就是合同履行地，所以济南市的法院就有合同的管辖权，对保障我公司合法权益无疑是有利的。 订立目的在订立合同中应当明确特殊的订立合同目的。 合同的订立目的是具有针对性的。有时可以在合同中专设条款说明产品的使用目的。这与合同的履行要求、合同解除的合同目的的认定、对方要承担的违约责任的范围有重要意义。19、定义条款定义条款是对合同中较为复杂的，或可能发生歧义的、或有必要进行明确的用语进行定义，表述其在本合同中的涵义的条款。防止合同当事人因合同词语的涵义发生争议，导致合同履行困难。比如：“单机调试合格付到70%，联动运行三个月后付到90%，”这个条款中的“单机调试合格”和“联动运行”都不易理解，容易产生歧义，这就需要在定义条款中明确其含义。 定义条款在合同中的位置：定义条款有在合同条款的第一条；或在合同尾部；或专设合同定义附件。一般的较为简单的合同，不一定需要特别对词语进行定义。但是合同中的用语应当严格的一致，切忌出现前后不一的情况，否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。比如：我公司诉常柴集团江南运输机械有限公司和江苏大学欠款纠纷案，合同中有些设备的交货以括号注明是安装调试结束，有些设备的交货就没有任何说明，还有些设备没有约定交货时间而只写了安装调试完毕时间。从法律上讲，买卖合同的交货就是将货物运到买方，买方收到后就视为交货，合同如果对交货另有约定，按约定。在这个合同中，有些设备是以安装调试结束为交货，有些是送到买方为交货，这样就造成了混乱。特别是我们的设备体积大、分量重、件数多、装卸运输周期长、各种型号的设备组件混合装车送货，造成该交的货没有运到，还未到期的货却运到了，很难确定单台设备的具体交货时间，为案件的审理和查清事实带来了很大的麻烦。建议日后在签订合同时明确并统一相关行为的含义，如：交货，是以送到为交货？还是以安装调试合格为交货？还是以达到试生产的要求为交货？试生产的要求应明确、具体、可行，不要出现“生产出合格产品”等类似表述，因为能否生产出合格产品，与对方的人员素质、生产工艺，原材料等等很多因素有关，不是我们的设备所能解决的，所以这样的表述不可行。20、标的物条款合同的标的物是指合同当事人权利义务所指向的对象。对于合同条款的制定，首要的是要明确，尽可能的明确。 标的物条款，决定了你要买的是什么，你要租的是什么。如果约定的不明确，则可能有苦难言。 比如：一个建筑材料公司，既生产又销售，并且销售不同的品牌，不同厂家的产品。某建筑公司与其订立买卖合同但对于产品的品牌及生产厂家没有约定。在交付时，厂家向其交付了其他厂家出产的产品，建筑公司虽不同意却有苦难言。 因此，我们在制定标的物条款时一定要注意标的物是否可以表述明确。 以下条款，并非对于所有的产品均适用，但我们在制定标的物条款时，可以一一对照，进行查验。在日常的工作和合同谈判中，我们发现类似的有价值的有关标的物条款问题，应当记下来，进一步的补充、完善。在制定合同时进行查验，比较。 货物名称、别称、品种、规格、型号、商标，生产厂家、原产地、等级、使用标准、花色、特定使用要求、配套等等。 例示如下： 2.产品 2.1名称： 2.2品种： 2.3规格： 2.4型号： 2.5花色： （对颜色有较高要求的，最好保留双方签封的样品） 2.6商标： 2.7生产厂家： 2.8原产地： 2.9配套； 2.10其他指定要求： （对方提供的有关产品的说明、保证，应将其作为合同附件）21、质量要求条款在标的物确定的情况下，最重要的便是质量条款了。对于质量条款而言其最核心的是-明确、可操作。 对于采用国家标准、行业标准、企业标准的，应在合同中直接引用完整的、规范的标准号。 国家标准及其他标准并非只得原本照用，对于特殊的使用要求可以提出特殊的更高的质量要求。但正如前所述，一定要在合同中明确约定。对于国家的强制性标准，依据国家标准化法是不允许予以降低的，否则合同的有关质量条款将依法无效。 对于没有国家标准、行业标准、企业标准或其标准与买方的使用要求有差异的。应明确约定质量要求，并提出特殊质量要求的理由。此目的在于表明对方当事人对此特殊要求的必要性是明知的。根本的原因在于我国审判中有种根深蒂固的过错责任观念。 有时可能出现这样的情况，双方当事人在合同中约定了一定的质量要求，对方在生产中执行的一定的质量标准或要求，在对方当事人提供的有关质量材料里也出现了一些质量标准或要求。这时就有可能出现三种质量要求或标准。有时，如果谈判能力允许的话，完全可以将所有可能的质量要求全部作为其质量保证的内容。这样无疑可以主动一些，甚至可以说对自己的工作要求也会降低些。 但对于质量要求非常简单的产品，也不需要如此过于谨慎。明确具体，可以想到的质量问题予以预防即可。 例示如下：第一种 对较为简单的质量要求，直接表述。 3.1质量要求： （1） （2） 第二种 选用特定的质量标准 3.1乙方向甲方交付的产品应当符合 GB 质量要求：第三种 质量要求较为复杂3.1乙方向甲方交付的产品应当符合下列质量要求： 3.1.1合同及附件约定或引用的质量要求。 3.1.2乙方向甲方提供的产品质量说明中注明的质量要求。 3.1.3法律规定的质量标准。22、质量责任条款合同法第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理的选择要求对方修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。”这就是一条任意性条款。当事人有约定的依约定。 合同法第148条规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。” 可见，合同法中对“拒收”的条件要求是严格的：需是“质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的”。如果，对方的产品出现了质量上的较小的瑕疵，不至于不能实现合同的，依法不能拒收。但如果我们在合同中约定了，只要不符合合同约定的质量要求就有权拒收，那就不同了。 质量责任条款务必约定合同解除权。交付的产品发现质量瑕疵，如在合同中未约定合同解除权，那么当事人只能向对方提出质量瑕疵异议要求解决，并只有在对方交付产品的质量瑕疵足以导致合同目的无法实现时才能解除合同。一般情况下都会使收货方陷入被动。如果，收货方在合同中约定了合同的解除权，当对方交付的产品具有一定程度的质量瑕疵时就可直接解除合同，而不是足以致不能实现合同目的时方才可解除合同。另一方面，即使你无意解除合同，该合同中约定的合同解除权，你会在质量问题谈判中占有明显优势。 质量责任条款要注意与质量要求的衔接，切勿在质量责任部分再出现不同的质量要求，直接引用即可。 例示如下： 4.质量责任： 4.2乙方向甲方交付的租赁物不符合 条规定的质量要求，甲方享有以下权利： 4.2.1拒收。 4.2.2要求减少价款 4.2.3要求乙方予以退换，因退换而发生的费用由乙方承担。 4.2.4部分或全部解除合同，同时有权要求对方承担产品瑕疵造成的损失。23、交付条款交付条款主要确定的是双方当事人如何实现标的物的交付，双方在交付过程中的权利义务。 交付时间 如果可以明确的约定交付时间，就直接约定具体的时间点。如果在要求在某一时间以前，或者在某一期间内，就应当明确约定交付期间。如果订立合同当时，交付的时间尚不能确定的，可约定由一当事人之通知确定交付时间，但一般应明确提前通知的时间，以给对方必要的准备时间。 交付地点 当事人应当明确约定交付的地点，明确程度以达到可确定、可执行为原则。有时双方当事人在合同中约定甲方处，或约定某市某区，则难以实现规范目的。如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。 验收 产品运至交货地点后，供货人依约定交付货物，则收货人应按约定接收。而在接收时必不可少的应当进行验收。法律无意特别保护粗心人的疏忽大意。 验收注重的是产品的数量、及表面质量。除产品质量一目了然外，验收条款与质量检验条款应当明确区分。验收仅是对于产品依合同约定的验收和查数方法得出的表面数量及质量的确认。不代表对于产品数量或质量的无条件的承认，或对质量瑕疵请求权的放弃。 卖方追求的是交付、验收后对产品质量概不负责，而买方则追求但有瑕疵不受其制。 收货确认 收货确认是指作为卖方向买方依合同的约定交付了符合合同约定的产品。买方依合同约定、交易习惯或诚信原则应当向对方出具凭据，确认收到货物的具体事实。卖方持收货单据证明其已依合同约定履行了合同约定的交付义务。 迟延交付责任 对于合同的主权利义务一定要与责任相结合。无责任的约定是没有意义的。对于收货人而言，交付的时间是非常重要的，迟延交付可能给生产经营带来重大麻烦。甚至有时迟延交付是合同完全不履行的前兆。所以对于迟延交付责任一方面要约定迟延交付时供方所应当承担的责任，另一方面又要约定合同解除权。否则依合同法第94条之法定解除权则需证明合同之目的不能实现，或需进行催告履行，必将陷于被动。不如在合同中直接约定合同解除权，一旦对方迟延交付，如可能对自己造成不利，并另有交易对象，可当即通知解除合同。 例示如下： 5.产品的交付： 5.1交付时间： 年 月 日 （或）按照甲方向乙方发出交付通知确定的交付时间确定，甲方应提前 日通知乙方。 5.2交付地点：为本合同第2条约定的工程地点，或甲方指定的材料存放地。 5.3验收：产品按照甲方要求送至本合同约定的交付地点后，由甲方进行清点和验收。 5.4应当配套交付，但未能配套交付的，视为未交付。 5.5收货确认：实际交付的产品的品种、规格、数量等，依据甲方向乙方出具的验收单确认。 5.6验收、确认仅是对于产品依合同约定的验收和查数方法可以并应当明知的表面数量及质量的确认，不代表对于产品数量或质量的完全认可，或对质量瑕疵请求权的放弃。 5.7迟延交付责任：乙方未能按照甲方的要求数量及时交付标的物的。甲方有权解除合同，造成甲方工期及其它损失的，应当予以赔偿。24、检验条款质量检验条款是当事人约定的对交付产品检验期间，检验方法，检验结果的告知，进一步检验权利的保留，或质量异议权的保留的约定。 检验期间 是当事人约定的或者法律规定的进行检验并提出数量与质量异议的期限。其主要是限制买方的质量瑕疵请求权，是对供货方的保护，是合同效率原则的要求。 合同法第157条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。 第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。” 我们应当这样理解： （1）约定检验期间的就应当在检验期间内进行检验、通知。 （2）如未约定检验期间的，则应当在当事人应该发现数量或质量问题的合理期限内通知出卖人。 （3）如果产品有质量保证期的关于产品的质量瑕疵适用该质量保证期。 （4）如果出卖人对产品数量不足或质量瑕疵是明知的，则不受检验期间的限制。法律不保护恶意的人。 检验期间我们应当注意： （1）对于质量一目了然的产品，在验收后就可以保证产品无误的，则无需约定检验期间。 （2）产品需经使用才能发现的质量瑕疵，买方可争取在合同中明确约定不受检验期间限制。 （3）约定检验期间的，买方则应努力将其延至使用之时。否则，不如不约定。我们如何防止买方恶意拖延检验时间呢？在司法实践中，我们曾遇到买方出于种种原因，以各种借口就是不签署终验收报告的情况。导致终验收后的应付款项很难追回。针对这种情况我们建议，在合同验收条款中约定设备终验收合格前，买方不能用于产品的生产，否则视为设备终验收合格或设备交付买方后超过多长时间不进行验收的，视为合格。若合同约定设备以达到试生产的某种指标为终验收合格的，建议先对试生产所应具备的条件予以明确，特别是对方的生产工艺水平，员工的业务操作能力以及生产材料的成分、规格、要求等。检验方法 可引用有关国家标准，行业标准或其他标准的检验方法。也可以在合同中约定具体的检验方法。 约定检验机构 尽管双方当事人约定了检验方法、检验期间，但有时仍不能杜绝双方对于产品质量状况的争执。因此，有必要在合同中约定质量检验机构。依据该机构的抽样、检验方法做出的检验结果对双方当事人具有约束力。 例示如下： 3.2检验方法： 3.3检验期限：交付后三个月以内。 甲方应在检验期间内依本合同约定的检验方法进行检验，检验结果不符合合同约定的质量要求的，甲方应当在检验期限内及时通知乙方。乙方依本合同关于质量责任的规定承担责任。 依本合同约定的检验方法不能确定的，只有在实际使用中才能确定的质量瑕疵，不受本条检验期限的限制。3.4质量争议的约定质检机构： 双方对产品的质量发生争议，无法协商解决，应共同交由上述约定的质检机构，对产品质量进行检验。依据该机构的抽样、检验方法做出的检验结果对双方当事人具有约束力。25、数量条款数量条款同标的物、质量条款一样是合同的要素。对于合同的重要性是不言而喻的。对于数量条款的核心同样在于：明确可执行。 对于数量条款，重要的还有计量的单位，计量的方法，计量依据。26、运输条款关于运输条款主要包括运输负责，运输费用，运输风险等。 运输负责是指由合同的哪一方来承担标的物的运输义务。合同应当明确约定。一般运输方式有供方送货、需方提货和供方代办运输三种。 运输费用是由合同的哪一方来承担标的物的运输费用。一般来讲供方送货，运费由供方承担；需方提货，运费由需方承担；供方代办运输，运费由需方承担，因为供方代办运输是代理需方办理运输事宜，代理人的行为产生的后果应由被代理人需方承担。 运输风险是指运输过程中出现了自然灾害、人为损坏、偷盗、短损，灭失时由合同的哪一方来承担这些风险发生而造成的损失。特殊的可预见的风险可具体列明，无法预测的可直接表述为运输风险由某方承担。或可表述为：“运输风险由双方共同平均分担，但本合同约定的运输负责方应对运输风险的发生及造成的损害承担证明责任。” 合同中约定的运输风险，并不包括在运输过程中因发生交通事故而造成的第三人的财产或人身的损害。其对第三人的交通事故是其对于第三人的侵权责任，与合同当事人之间的合同关系无关。合同中是否明确约定，均当无疑问。 例示如下： 产品的交付运输由乙方负责，运输费用及运输风险由其承担。或 7.产品的运输： 7.1运输义务：产品的运输由乙方负责。 7.2运输费用：产品的运输费用由乙方承担。（双方约定亦可由双方共同承担，或在货款中包含，不予另计。） 7.3运输风险：运输中的产品灭失、毁损、事故等风险由乙方承担。27、装卸条款装卸条款一般包括装卸责任，装卸费用的承担，以及装卸风险的承担。 装卸责任是指标的物的装卸由谁来承担。一般合同中可表述为，标的物由运输人运至本合同指定地点后，由哪方负责装卸。 装卸费用是指装卸费用由谁来承担。一般在合同中可表述为，装卸费用由哪方承担。 装卸风险是指装卸过程中发生的因装卸行为造成的标的物的损坏，灭失风险，应由谁来承担。一般在合同中可表述为，装卸风险由哪一方承担。 例示如下： 产品装卸由乙方负责，装卸费用及装卸风险由乙方承担。28、包装条款有些合同的标的物是需要包装的，这时就要在合同明确约定包装条款。包装对于我公司的业务而言可能不显重要，因此只是提及。对于包装条款：要明确包装材质、包装费用、包装物的退还、包装破损等，如果有包装标准还可以约定按包装标准包装。 例示如下： 5.包装 5.1包装材料：产品包装采用 材料包装。 5.2包装物的回收：产品价格中已包含包装