涉外民事关系中“直接适用的法”初探-终稿.doc

深圳大学硕士学位论文 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 王云龙 学 位 类 别法律硕士专业学位 专 业 名 称法律硕士 非法学 学院 系 所 法学院 指 导 教 师黄亚英 分类号学校代码10590 U U D D C C 密 级 深圳大学学位论文原创性声明和使用授权说明深圳大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 涉外民事关系中 直接适用的法 初 探 是本人在导师的指导下 独立进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引 用的内容外 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声 明的法律结果由本人承担 论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解深圳大学关于收集 保存 使用学位论文的规定 即 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属深圳大学 学校有权 保留学位论文并向国家主管部门或其他机构送交论文的电子版和纸质版 允许 论文被查阅和借阅 本人授权深圳大学可以将学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位 论文 涉密学位论文在解密后适用本授权书 论文作者签名 导师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 I 摘摘 要要 1958 年佛朗西斯卡斯基首次提出 直接适用的法 这一理论观点 随后 该理论 就引起了众多国际私法学者的研究兴趣 我国对 直接适用的法 研究虽然起步较晚 但无论是在理论研究层面还是在司法实践层面都取得了显著成就 特别是 中华人 民共和国涉外民事关系法律适用法 颁布实施以来 有关该问题的研究和司法案例与 日俱增 随着我国对外民商事交往的日益增多 如何更好地深入研究 直接适用的法 理论 对于丰富和完善我国涉外民事关系立法和司法实践具有非常重要的意义 本文 正是在这样的背景下 结合 直接适用的法 的基本理论 对我国国际私法中的 直 接适用的法 的应用及完善措施进行了初步研究和论述 全文按照如下思路展开 绪论部分 简要介绍了 直接适用的法 的选题背景 意义 国内外研究现状以 及研究方法与创新点 第一章 重点论述了 直接适用的法 存在的理论争议 深入分析了 直接适用 的法 的性质 适用范围 基本内容 判定标准以及 直接适用的法 与法律规避的 关系 直接适用的法 与公共秩序保留的关系 第二章 以我国的立法实践和司法实践为出发点 对 直接适用的法 在我国的 应用与发展展开论述 特别是以 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 关于 直接适用的法 的规定为重点 通过前后对比的方式 详细分析了 直接适用的法 在我国的立法现状和司法实践 第三章 对 直接适用的法 在我国理论研究层面 立法和司法实践中存在的问 题进行了简要分析和论述 第四章 论述了 直接适用的法 的相关完善措施 本章主要结合在前三章对 直接适用的法 论述的基础之上 从理论层面 立法实践层面和司法实践层面三个 角度 就如何完善我国涉外民事关系中 直接适用的法 的提出了自己的相关建议 关键词关键词 直接适用的法 强制性规则 法律规避 公共秩序 冲突规范 A Preliminary Study on Foreign Related Civil Relation II AbstractAbstract In1958 Francesca Chomsky coined the phrase Loid application immediate the theoretical point of view From then on this theory attracted the interest of many research scholars of international private law In our country scholars research of Loi d application immediate was later than other countries but we still have made remarkable achievements in theory research and judicial practice especially the Act of People s Republic of China on the Application of Laws over Foreign Related Civil Relations enacted since the implementation Research and judicial cases on this issue kept growing With China s foreign civil and commercial exchanges increasing how to better depth study Loi d application immediate theory to enrich and improve our foreign related civil relations legislation and judicial practice became more and more important This article is in this context the combination of Loi d application immediate the basic theory of private international law in our country Loi d application immediate the application and the improvement measures were studied and discussed The full text follows the idea to start The introduction part briefly introduced the Loi d application immediate in the back ground significance The domestic and foreign research status and research methods and innovation points The first Chapter focuses on the Loi d application immediate theory of the exi stence of the dispute in depth analysis of the nature of the Loi d application immed iate the scope of the basic content criteria and the relationship between Loi d app lication immediate and circumvention of the law Loi d application immediate and public order to retain relationships The second Chapter which based on our country s legislative practice and judicial practice and treated it as a starting point to discuss the Loi d application immediate s application and development in our country especially the People s Republic of China foreign related civil relations law applicable to the About Loi d application immediate is for a dividing point by way of contrast before and after a detailed analysis of the Loi d A Preliminary Study on Foreign Related Civil Relation III application immediate status quo legislation and judicial practice in our country and Loi d application immediate in our legislation and judicial practice Problems Analysis carried out The third chapter the existence of Loi d application immediate in the aspect of theore tical research legislation and judicial practice in China and the problems are analyzed and discussed The fourth Chapter discusses the Loi d application immediate related improvement measures This chapter focuses on the combined basis of the first three chapters Loi d application immediate discussed above as for how to improve our foreign related civil relations Loi d application immediate some related suggestions were put forward from the theoretical level legislative and judicial practice level practical the level three perspectives Key Words Loi d application immediate Mandatory Rules Evasion of Law Public Policy Conflicts Rule 目目 录录 摘 要 I Abstract II 绪 论 1 一 选题背景与选题意义 1 二 国内外研究现状 2 三 研究方法 4 四 创新点与不足 4 第一章 直接适用的法 的属性 5 第一节 直接适用的法 的性质和范围 5 一 公法与私法之争 5 二 冲突规范与实体规范之争 5 三 直接规范与间接规范之争 6 四 直接适用的法 的范围 7 第二节 直接适用的法 的判定标准 9 一 直接适用的法 与强制性规范的关系 9 二 直接适用的法 的判定 10 第三节 直接适用的法 与法律规避的关系 11 第四节 直接适用的法 与公共秩序保留的关系 12 一 直接适用的法 与 公共秩序保留 制度的联系 12 二 直接适用的法 与 公共秩序保留 制度的区别 13 第二章 直接适用的法 在我国的应用及评析 14 第一节 直接适用的法 的立法实践 14 一 法律适用法 出台之前的相关实践 14 二 法律适用法 出台之后的相关立法实践 15 第二节 直接适用的法 的司法实践 17 一 该适用 直接适用的法 的未适用 17 二 不该适用 直接适用的法 的乱适用 18 第三章 涉外民事关系中 直接适用的法 存在的突出问题 20 第一节 理论研究层面 20 第二节 立法实践层面 20 第三节 司法实践层面 21 第四章 我国 直接适用的法 制度的完善 22 第一节 我国 直接适用的法 制度完善的理论建议 22 第二节 我国 直接适用的法 制度完善的立法建议 22 一 应明确界定 直接适用的法 的判定标准 22 二 应进一步明晰 直接适用的法 的适用范围 24 三 可以适当吸收外国法中的 直接适用的法 规定 24 第三节 直接适用的法 的司法适用建议 25 一 规范 直接适用的法 的适用 25 二 确保 直接适用的法 的优先适用 26 三 正确认识 直接适用的法 与冲突规范的关系 27 四 应重视 直接适用的法 的司法适用 27 结语 29 参考文献 30 致谢 33 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 1 绪 论 一 选题背景与选题意义一 选题背景与选题意义 一 选题背景 一 选题背景 通说认为 直接使用的法 的理论是由希腊裔法国学者佛朗西斯卡斯基通过对 法国的实践经验总结基础上首次提出的 1 随后 该理论不仅在国际私法实践中广泛得 到了应用 而且也逐步为内国法及国际立法所采纳 直接适用的法 经历了从提出 到逐步成熟发展的过程 但是在理论上其是否是一项完整的国际私法制度 目前还存 在不小的争议 甚至连国际私法中的 直接适用的法 的定义也是众说不一 本文比 较认可的观点 直接适用的法 是指为实现国家重大社会经济社会利益制定的直接 适用于涉外民事法律关系的具有强制力的特殊法律规范 2 直接适用的法 的研究和应用在我国起步较晚 经历了改革开放后的立法探索 及实践发展过程 特别是 2011 年 4 月 1 日开始施行的 中华人民共和国涉外民事关系 法律适用法 以下简称为 法律适用法 首次确定了我国的 直接适用的法 制度 随后 法律适用法司法解释 第 10 条又采纳了不完全列举的方法规定了我国涉 外民事关系中何为 强制性规定 作出了解释和说明 法律适用法 及其司法解释 顺应我国涉外民商事及国际私法发展的趋势 首次对 直接适用的法 进行规定必然 会进一步推动我国涉外民商事审判业务的发展 但仍存在对 直接适用的法 理论研 究不充分 立法实践上不够完善 司法适用中标准不统一 说理不充分甚至适用错误 等问题亟待解决 因此 加强对该理论的研究 不仅有助于丰富和完善我国国际私法 理论 对立法和司法实践都有重要的推动作用 二 选题意义 二 选题意义 该选题的意义在于 从理论层面上 直接适用的法 作为我国冲突法规范的重 要组成部分 对于涉外纠纷的解决与维护国家利益具有重要意义 研究我国涉外民事 关系中 直接适用的法 的意义之一在于促进我国国际私法理论的发展 进一步丰富 我国的冲突法理论 意义之二在进一步区分 直接适用的法 与强制性规范 公共秩 序保留 单边冲突规范等问题 明确其与相关国际私法制度和学说的区别与联系 从 1 刘仁山 直接适用的法 及其在中国大陆之实践 J 法学研究 东海大学法律系出版 2013 04 39 263 2 本文中的 涉外民事法律关系 是广义性的 既包括涉外民事法律关系 也包括涉外商事法律关系 刘仁山 国际 私法 M 中国法制出版社 2012 01 3 6 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 2 实践层面上 其一 通过明确 直接适用的法 与其他制度的区别和联系 让法院在 涉外司法审判中更加准确的适用相关规范 从更好地解决涉外民商事纠纷 有利于构 建和谐的涉外民商事审判秩序 其二 确认目前我国 直接适用的法 的局限性 并 在此基础上深入分析其适用范围和完善我国相关制度的建议 为司法实务提供理论指 导 减少资源浪费 平等地对待涉外审判中的当事人 二 国内外研究现状二 国内外研究现状 国际私法中 直接适用的法 是指在解决涉外民商事案件中 不需要冲突规范的 指引 而直接适用于特定涉外民商事案件的强制性规范 这个概念是法国学者弗朗西 斯卡基斯研究法国的司法判例后 并基于前人的理论研究 于 20 世纪 50 年代末正式 提出的 自此之后 对 直接适用的法 的研究才逐渐发展成为一种较为系统的理论 即 直接适用的法 理论 在我国 韩德培教授最早对 直接适用的法 有所论述 此后 肖永平教授较为系 统地论述了 直接适用的法 至今 已有不少学者对 直接适用的法 进行了研究 陈卫佐在 瑞士国际私法法典研究 第二章 总则 第二节 确定应适用的法律的一 般规则 中讨论了法院地的直接适用规则和外国法的强制性规定 他详细论述了瑞士 关于国际私法的联邦法 的第 13 18 19 条 袁泉在其著作 荷兰国际私法研究 中讨论了强制规则对合同准据法的影响 此处的强制规则也就是 直接适用的法 她主要讨论了以下问题 强制规则的种类 适用强制规则的三种情况 韩德培主编的 国际私法问题专论 也涉及到 直接适用的法 杜涛 陈力在 国际私法 第六 章 冲突法的一般问题 中涉及了强行规范的适用问题 还论述了我国的相关立法与 实践 宋晓在其专著 当代国际私法的实体取向 中对 直接适用的法 与公共秩序 是什么关系 直接适用的法 是包括一国法律体系中的全部强制性规则还是仅仅包 括部分强制性规则 如果是后者 该如何区分这两部分强制性规则进行了分析 肖永 平 龙威狄对国际司法中法院地国的强制性规范及外国的强制性规范进行了论述 他 们认为 直接适用的法 应突出关涉重大公共利益为基本标准 3 尽管如此 对于 直接适用的法 的研究 与国外相比 我国不仅与之相关的论非常之少 对此理论 的系统研究更是十分的匮乏 3 肖永平 龙威狄 论国际私法中的强制性规范 J 中国社会科学 2012 10 110 111 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 3 国外学者对 直接适用的法 的研究 主要集中如下几个方面 第一 直接适用 的法 的概念 直接适用的法 自佛朗西斯卡斯基提出之后 单单是称谓就五花八 门 如 警察法 lois de police 必须适用的法 normes application necessaire 强制性规则 mandatory rules or peremptory nomns 空间 受调节的规范 spatially conditioned rules 专属规范 Exclusivnormen 立法定位法 Legislative Localized Laws 自我限定的规范 Self limiting rules 特殊法律选择条款 Paticular Choice of Law Clauses 等 等 4 直接适用的法 的称谓各不相同 也恰恰反映出国际私法学界高度关注 直接 适用的法 理论的研究 同时也进一步促进了 直接适用的法 内涵的丰富和发展 法国学者巴迪福指出 就 警察法 而言 其具有不确定的概念范围 一般来说 指涉的是与社会利益相关的且极其关键的某些问题 而这些问题应当由法院将其适用 于该类问题所在地的法院地国的法律规范 5 他是从规范所调整的对象的实体内容及其 反映的利益角度进行定义的 该定义的不足之处在于它未能揭示 直接适用的法 本 身的特性 学者维希尔 F Vischer 从 直接适用的法 在法律选择过程中的适用模式的角 度进行定义 他认为 直接适用的法 是指在所有法律体系中所存在的根据其特殊 性质和目的 能够不顾及正常的双边冲突规范之规定而径直对其进行适用的某些实体 法律规范 6 古德认为 直接适用的法 是指那些不需通过正常的法院地法律选择规范的择 定 而规定其本身适用的内国实体法规范 7 综上可知 国内外学者所定义的 直接适用的法 虽然提出的范畴和所站的角 度各不相同 但是基本都从不同角度揭示了 直接适用的法 的内涵 在调整涉外民 事关系时 某些强制性法律规范无需通过援引相关的冲突规范 相反 而依照该法律 规范本身之规定则能直接得以适用 此类法律规范正是本文所指的 直接适用的法 第二 直接适用的法 的性质 直接适用的法 问题由欧洲学者首先提出 按照大陆法系的传统分类方法 法律划分为公法与私法 因此 对 直接适用的法 4 Friedrich K Juenger supra note2 p 201 5 巴迪福 拉加德 国际私法总论 M 陈洪武等译 中国对外翻译出版公司 1989 350 6 转引自贺万忠 冲突法的嬗变与立法创新 M 世界知识出版社 2012 12 282 7 徐冬根 国际私法趋势论 M 北京大学出版社 2005 400 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 4 的性质一般有三种观点 公法说 私法说 私法兼公法说 从国际私法 的角度来看 直接适用的法 的性质还有几种观点 冲突规范说 实体规范 说 边缘规范说 佛朗西斯卡斯基继首次对 直接适用的法 进行系统阐释之后 他又发表了一系 列关于 直接适用的法 的论述 比如 1966 年 直接适用的法与冲突规范关系评述 1967 年 直接适用的法与冲突规范 1968 年 冲突法 一般原理 和 1974 年 劳动法中的直接适用的法 等论文 佛朗西斯为 直接适用的法 理论的发展和系 统研究做出了重要贡献 瑞士国际私法学家拉里佛 P Lalive 认为 20 世纪 70 年 代以来 直接适用的法学说几乎成为国际私法学界相当热门的研究课题 8 从上论述 可以看出 直接适用的法 制度中仍然有许多基本问题悬而未决 比 如 直接适用的法 的概念 直接适用的法 的属性 其产生原因等等很多问题都 没有形成统一的共识 特别是我国 法律适用法 及其司法解释出台后 关于 直接 适用的法 的理论研究及司法适用依然存在不少突出问题 三 研究方法三 研究方法 第一 比较研究的方法 通过分析 直接适用的法 在国外的部分立法及司法研 究 着重研究了 直接适用的法 在我国的发展沿革 并对比其它制度 更客观的把 握国内立法的现状 更准确的总结出其特点及不足之处 以便为构建更科学的 直接 适用的法 制度 第二 案例分析法 运用 法律适用法 及其司法解释出台前后的相关司法审判 案例 通过分析 直接适用的法 在我国理论层面研究上 立法实践及司法实践发展 在总结相关案例的基础上 给出更新更切合实际的建议 四 创新点与不足四 创新点与不足 在研究内容上 本文对 直接适用的法 制度的一些争议问题 在总结前人研究 成果的基础上 并借鉴国外的相关立法和实践 笔者认为 直接适用的法 应当作 为一项独立的国际私法制度与反致 识别 外国法查明 公共秩序保留 法律规避进 行系统研究 并进一步完善我国的 直接适用的法 制度在立法和司法实践中应当确 保 直接适用的法 之优先适用 并进一步明确其与其他相关制度的区别与适用范围 8 同注 6 贺万忠 274 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 5 本文不足之处在于基于笔者能力和水平有限 选题范围相对宽大 在论述时候难以突 出重点和深入分析 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 6 第一章 直接适用的法 的属性 第一节第一节 直接适用的法直接适用的法 的性质的性质和范围和范围 一 公法与私法一 公法与私法之争之争 公私法的二分法划分最早可追溯至罗马法时代 后来大陆法系学者将其作为法律 划分的分类方法之一 本文之所以选择探讨 直接适用的法 的性质到底是公法性质 还是私法性质 是因为这一问题关系到外国 直接适用的法 的适用问题 关于 直 接适用的法 的性质 目前以下三种学说最具有代表性 其一是公法说 此说的代表 人物为法国学者巴迪福 他坚持强调这类规范应划归入公法的范畴 但是 在传统国 际私法学说看来 直接适用的法 并不涉及公法领域 这是因为公法本身具有严格 的属地性 它的适用往往不产生域外效力 所以传统国际私法不承认适用外国公法 9 其二是公私法兼备说 国际法律中直接适用的强制性规范同时存在于公法领域和私法 领域 10 法国学者兰多 Lando 就持此观点 我国许多学者认为 作为 公法私法化 的一种表现形式 直接适用的法 兼具公法和私法的性质 11 另外 还有学者主张 直接适用的法 是半公半私性质的法律规范 比如经济法法规 其里面包含了大量 的公法性质的法规 这些法规虽然不可能与外国同类性质的规则产生冲突 但是经济 法规中大量的私法性质的规范对当事人的私法活动会产生直接的影响 实际上 进入 20 世纪以来 公法与私法之间的界限已经变得越来越模糊 直接 适用的法 亦越发凸显出兼具公法和私法二重特性 二 冲突规范与实体规范二 冲突规范与实体规范之争之争 对此 主要有以下三种不同的观点 第一 冲突规范说 代表人物是弗朗西斯卡斯基和巴迪福 前者认为 直接适用 的法 是广义的冲突规范 后者则认为 直接适用的法 是具备特定目的之冲突规范 12 该观点认为 直接适用的法 立基于其本身有限规定的适用范围空间之角度 也即 它自身就能在事实上发挥着援引法律的功效 9 肖永平 冲突法专论 M 武汉 武汉大学出版社 1999 164 10 黄进 姜如娇 释义与分析 M 法律出版社 2011 02 23 11 齐湘泉 原理与精要 M 法律出版社 2011 02 73 12 同前注 9 165 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 7 第二 实体规范说 美国学者西蒙尼德斯认为 直接适用的法 并非冲突规范 而是内容具有强制性的实体规范 如 1994 年 加拿大魁北克民法 第 3076 条规定 魁北克法律可以以特殊目的为由而优先适用于本编中的冲突规范 我国有学者将 直接适用的法 划归为实体规范之范畴 直接适用的法 的构成包括了以下两类 法律规范 即自我定位的空间适用范围规范和实体性的规范 当然 实体性法律规范 是其主要的构成成分 因为如果只具备自我定位的空间适用规范 便难以使具体的涉 外民事争议得以妥当的处理 因此 这就要求不得不依赖实体法规范所提供的裁决依 据 并确保最终可以明确和实现双方或多方当事人在每一个案件中的具体权利义务关 系 可见 实体法规范无疑应该是 直接适用的法 的关键内容和主要构成部分 由 此看来 经由实体法规范和自我定位的空间适用规范而生成的 直接适用的法 也 当然具备实体法之主要特性以及能发挥实体法的作用 属于具有强制性的国内实体法 13 第三 边缘规范说 例如 我国学界有人认为 直接适用的法 兼具有冲突规 范和实体规范的双重特性 属于 边缘规范 这是因为 首先 从内容上讲 直 接适用的法 既能够为当事人解决争议寻找到相应的请求权基础 也能为法院适用法 律提供裁判根据 还有助于明晰争议当事人之间的权利义务关系 其次 在其适用方 式方面 直接适用的法 本身就能自己选择确定自己的适用 这就是其冲突规范的 功能体现 当然 直接适用的法 的这一功能并非完全与一般意义上冲突规范的功 能相同 前者的适用所援引的是其本身的规定 而后者则指向的是完全不同于其自身 的其他法律规范 直接适用的法 是在从形式和内容两个层面上把实体规范和冲突 规范统一起来 对 直接适用的法 性质的不同认定主要是由于对其范围的不同理解所造成的 目前学者的主要分歧在于 有学者坚持单边法律适用规范说 强调 直接适用的法 的范围只限于 法律适用法 的明文规定 而它所指向的实体法不应包括其中 也有 学者主张实体规范说 认为 直接适用的法 是法律适用规范指向的法律 法律适用 规范自身不包括在内 还有学者持 直接适用的法 是兼具法律适用法和实体法双重 属性之观点 也就是说 法律适用规范 法律适用规范指向的实体法都应包含于其范 围之内 综上可知 本文所探讨的 直接适用的法 并不是一种单纯意义上的法 而是具 有实体法内容的一种特殊法律适用规范 13 田曼莉 再论国际私法中 直接适用的法 J 同济大学学报 2003 12 74 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 8 三 直接规范与间接规范之争三 直接规范与间接规范之争 直接适用的法 是直接规范还是间接规范 有学者主张 直接适用的法 是直 接规范 它与法律适用法分别代表了法律适用法中两种不同的法律选择方法 法律适 用规范是首先对涉外民事关系的性质进行剖析 并根据实体法上的类别和范畴来进行 识别 以确定具体国家的实体法所支配的某种特定法律关系 法律适用法采用概念论 的方法 试图建立一个自成体系的法律选择规范 各个具体法律规范的内容并非是其 首先关注之对象 但它要求需满足在这种法律规范项下的法律秩序具备相应的立法管 辖权之要件 法律适用规范作为一种间接调整的方法平等地对待内国法和外国法 直接适用的法 作为一种法律选择方法 它是从以分析法律规范本身的内容 性质作 为突破口 并以此来决定其是否适用 并运用功能主义的方法进行个案分析 其分析 的对象是个别的法律规范的内容和性质而非立法管辖权 它在调整涉外民事法律关系 方面 实际上是一种直接调整的方法 一般而言 只要具体案件与当地法律之间有某 种程度的关联 法官就应当决定选择适用属于当地的那种 直接适用的法 也即要 设法排除外国法的适用 其立法意图也就在于维护内国的利益及其法律制度统一性 14 四 四 直接适用的法直接适用的法 的范围的范围 由于 直接适用的法 地位在国际私法领域的提高 该类法的适用范围也呈现不 断扩张的趋势 从立法和司法实践来看 直接适用的法 主要包括直接适用的本国 法和直接适用的外国法两方面内容 一 直接适用的本国法 一 直接适用的本国法 瑞士学者奥贝克认为 直接适用的法 应包括文化遗产 公共卫生及某些根本 经济利益的规范 合同中弱方当事人保护的规范 外汇管制规范等 15 比利时学者兰 多进一步扩大了 直接适用的法 的范围 包括 价格法规 外汇管制法规 进出口 管制法规 禁运规则以及其他涉及到合同实质有效性的政治经济法规 16 从国外立法 实践来看 一些国家的国内立法确定了 直接适用的法 的制度 在立法中规定法院 地强制性规则具有直接适用的效力 排除本应适用的外国法 17 在国外的这些立法都 14 毛颖善 直接适用的法 之国际私法分析 J 湖北职业技术学院学报 2005 01 15 Von Overbeck The Expanatory Report p 613 16 Ole Lando The confulict of Laws of Contracts 1984 189 Recueil des cours p 394 17 参见 1988 年 瑞士关于国际私法的联邦法 2012 年修订 第 18 条规定 瑞士法律中的强制性规定 基于其 特殊目的 可以无须经该法中的冲突规范的指引而予以直接适用 韩国 2001 年通过的 韩国 2001 修正国际私法 第 7 条规定 基于立法目的 无论准据法是什么 即使在本法制定外国法为应适用的准据法的情况下 大韩民国 的强制规定也可适用于相关的法律关系 再如 2007 年 马其顿共和国关于国际私法的法律 第 14 条规定 用 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 9 规定 本应适用冲突规范所指引的准据法 因法院地有强制性规范 从而排除本应适 用的准据法 这种排除准据法的适用是以 直接适用的法 规定范围为限度的 在这 个范围内 基于法律的强制性规定 法院地 直接适用的法 相较于准据法具有优先 适用的效力 二 直接适用的外国法 二 直接适用的外国法 外国 直接适用的法 在涉外民事关系中的应用也得到了许多国家的承认 在内 国法的立法层面 如 1999 年 哈萨克斯坦共和国民法典 第 1090 条规定 2 在依照本 编规定适用任意国家法律时 法院可以适用于主要法律关系有密切联系的另一国家法 律中的强行性规范 只要根据该另一国家法律 无论法律关系的准据法为何 在此情 况下 法院必须考虑到此规范的意义和性质并考虑适用他们的后果 18 再如 2002 年 颁布实施的 俄罗斯民法典 第 1192 条规定 2 法院在根据本编规定适用任何一个 国家的法律时 如果依照与法律关系有密切联系的另一国法律 该另一国的强制性规 范不论应适用的法律为何均应调整相应的法律关系 则可考虑适用该强制性规范 此 时 法院必须考虑此类规范的目的和性质以及适用或不适用的后果 19 下面以英国一 起典型的适用外国强制性规范的涉外民事案件为例作出说明 本案基本案情为 买方 在印度买到货物 并运送到其营业地西班牙巴塞罗那 买方已经支付了部分货款 卖 方以买方未完全支付货款为由向英国法院提起诉讼 买方以西班牙的价格管制法规作 为其不支付剩余货款的抗辩 在本案中 英国法院认定该买卖合同的准据法是英国法 然而最终仍然选择了适用西班牙的价格管制法规 并依法判决免除买方对卖方支付剩 余货款的义务 其判决理由为 买方必须遵守其营业地国的价格法规 因为法院认为 这是与合同存在密切联系 20 从上述承认外国 直接适用的法 的立法规定和司法实践可以看出 相关国家在 适用外国 直接适用的法 的方面都规定了严格的适用条件 一般包括 第一 外国 直接适用的法 与案件有密切的联系 第二 要考虑外国 直接适用的法 本身的 性质 目的 意义以及适用可能带来的后果等 第三 不能与法院地国的观念相抵触 于确定本法第一条所指关系的准据法的各条款 并不排除马其顿共和国强制性规范的适用 不论确定准据法的规范 有何规定 这些强制性规范基于本法或者其它法律的规定均应予以适用 此外 还有 1995 年 意大利国际私法 制度改革法 第 17 条 1998 年 突尼斯国际私法典 第 38 条 2002 年 3 月 1 日生效的 俄罗斯民法典 第 1192 条关于强制性规范适用规定第一款等 18李继 试论强制性规范在涉外民事关系中的应用 M 吕伯涛 涉港澳商事审判热点问题探析 法律出版社 2006 04 179 19 同上 20 Mosconi Exceptions to the Operation of Choice Law Rules p 154 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 10 关于 直接适用的法 的适用范围问题 越来越多的研究者认为 在涉外民商事 案件中 直接适用的法 的范围不断扩张是国际私法的一个趋势 这种趋势应引起 我国立法者和司法者的重视 因为在立法和司法层面 我国涉外民事关系相关法律 目前尚未对外国的 直接适用的法 在具体适用上做出立法上的规定 在实践中也没 有出现具体的司法案例 第二节第二节 直接适用的法直接适用的法 的判定标准的判定标准 究竟如何判断什么样的法律规范才属于 直接适用的法 的范畴 这就需要首先 厘清 直接适用的法 与同一法律体系中 强制性规范 的关系 一 一 直接适用的法直接适用的法 与强制性规范的关系与强制性规范的关系 关于 直接适用的法 是否等同于国际私法意义上的强制性规范 国内外学者观 点不尽一致 有的认为等同 有的认为有差异 在国际私法和国内立法上基本都采用 了 强制性规定 的表述 但是 同一法律体系中的强制性规则是否都可以划归为国 际私法意义上的 直接适用的法 对上述疑问 我国有学者认为 在纯内国法律关系中 司法中的强制规则不仅分 布在一般意义上的合同法中 如有关合同要约 意思瑕疵 不履行的救济的规定等 同时还存在于一般意义上的私法中 如有关代理 保护弱者的规定 如果将内国法中 范围广泛的强制性规则等同于国际私法中的 直接适用的法 无疑会给国际私法案 件审理带来困难 这也与国际私法的目的不相符合 21 在处理 直接适用的法 与强 制性规范的关系时 应从广义和狭义的角度来对强制性规则进行区分 广义的强制性 规则包括狭义的强制性规则 不过 这两类前置性规则之间缺乏明确的界限 但是这 两类强制性规则之间还存在着程度上的差异的 国际私法上的强制性规则 应当是指 哪些内容和法律效力不能由当事人意思自治或其他冲突规范加以改变的规则 22 即属 于狭义的强制性规则 因此 有学者认为 在国际私法中用 直接适用的法 来替代 狭义的强制性规则 可以避免笼统适用 强制性规则 这一术语所引起的歧义 对此 1980 年欧盟 罗马公约 和 2008 年 罗马 I 对国内法上的广义的强制性规则和作为 直接适用的法 的强制性规则进行了区分 根据该公约之规定 当事人在选择外国 21 宋晓 当代国际私法的实体取向 M 武汉大学出版社 2004 265 266 22 刘继勇 直接使用法的理论与实践 D 中国政法大学硕士论文 2006 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 11 法律适用时 如果案件与该国有联系 就不能以合同来排除适用该国的法律规则 23 该公约条款规定的即是广义上的强制性规则 第 6 条第 1 款与 罗马公约 第 7 条第 2 款 第 9 条第 6 款 虽然都规定了强制性规定 但是很明显作为 直接适用的法 的 只能是后面提到的法律规定 如 罗马公约 第 7 条第 2 款规定 本公约不得限制 法院地法的强制性规则的适用 不管原因适用于合同的其它法律 此处即指的是法院 地的 直接适用的法 关于强制性规范和 直接适用的法 之间的关系问题 一直是学者们为之争论不 休的问题 为此 笔者在本文中试着厘清二者的主要区别和联系 所谓强制性规范 其英文为 mandatory rules 在德语中是 Zwingende Normen 德国法中也称其为 干预规范 法国法中被称为 警察法 就是指一国法律当中那些具有强行性质 的规范 它们在涉外案件中必须直接适用 而不必考虑外国法律 24 如果在某些特殊 领域 立法者认为本国法律中必须要适用某些强制性规范 则就可以通过地域适用规 范之规定以达其法律适用之目的 而 直接适用的法 一如前文所述 是一种新型的 特殊法律适用规范 相比较而言 直接适用的法 与强制性规范既有联系存在不同 二者之间相同之处表现在 其一 二者都具有强制适用性 不能以当事人的意思自治 合意选择法律适用 其二 二者的法源具有相似性 无论是强制性规范还是直接适用 的法 其立法缘由都是缘起于保护某种特殊的秩序和利益 其三 二者在适用效果上 具有相似性 无论是强制性规范还是直接适用的法 在法律适用方面都具有排他性 二者的适用必然无条件地排除他国法律的适用 此外 二者区别之处在于 其一 二 者的适用范围不完全相同 虽然某些 直接适用的法 也是强制性规范 但总体上看 强制性规范的适用范围较 直接适用的法 而言更广泛 其二 二者的法律性质不尽 相同 强制性规范多是一种实体法规范 但 直接适用的法 兼具冲突规范和实体法 规范的双重法律属性 其三 二者的功效也存在差异 强制性规范除了维护本国国家 法人 公民利益以及国内公共秩序外 还有维持国际公共秩序之功效 而 直接适用 的法 一般旨在保护一国国内之各种利益和秩序 二 二 直接适用的法直接适用的法 的判定的判定 关于 直接适用的法 的认定 佛朗西斯卡斯基采用了法则区别说或单边主义方 23 参见 罗马公约 第 3 条第 3 款之规定 当事人各方选择适用外国法这一事实 不论其是否同时选择了外国法 庭 如果在选择时一切与当时情况有关的其它因素都仅仅与一个国家有联系 不应影响不得由合同排除的该国法律 规则的适用 该法律规则以下称之为 强制性规则 24 杜涛 涉外民事法律关系法律适用法释评 M 中国法制出版社 2011 18 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 12 法 空间 或属人 适用范围被认为是此类规则所固有的 认定这些规则要求绝对适 用 直接适用的法 在判定上除了上述客观标准外 还往往与立法者的主观意图及 其法律背后的政策有关系 从主观标准判断来看 依据主观方面衡量法律规范本身的 目的和政策从而辨识法律规范的性质 这是 直接适用的法 判定中的重要标准 争 议点在于规定主观标准时是否要把 直接适用的法 的目的限定在维护社会公共利益 的范围内 我国学者基本认同这种观点 法律适用法司法解释 第 10 条的规定表明 了此点 此外 我国最高人民法院发布的 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合 同纠纷案件法律适用的若干问题规定 第 8 条 25以列举的方式规定在中国境内履行的 合同 必须适用中国法律 这就是典型的 直接适用的法 第三节第三节 直接适用的法直接适用的法 与法律规避的关系与法律规避的关系 国际私法上的法律规避 又称法律欺诈或欺诈设立连接点 是指涉外民商事法 律关系的当事人为了达到利己的目的 故意制造 改变构成法院地国的冲突规范系属 中连接点的事实 以避开本应适用的对其不利的法律 从而使对自己有利的法律得以 适用的一种逃避法律或脱离法的行为 26 从立法实践上看 我国禁止法律规避 1988 年 关于贯彻执行若干问题 的意见 试行 中第一次规定的 27 法律关系适用法 中并没有规定法律规避的相 关条款 但是在 法律适用法司法解释 第 11 条明确规定了禁止法律规避 一方当事 人故意制造涉外民事关系的连结点 规避中华人民共和国法律 行政法规的强制性规 定的 人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力 从立法实践可以看出 我国 关于禁止法律规避的规定基本是借助最高人民法院的司法解释来确立的 由法律规避的概念及其相关法律规定可以看出 构成法律规避需要符合下列几个 要件 第一 主体要件 法律规避必须是当事人自己造成的 第二 主观要件 当事 人有规避法律的目的 第三 形式要件 当事人是故意改变法院地国冲突规范系属中 连接点的具体事实来实现 第四 客体要件 被规避的法律一般是依法院地国法律冲 突规范本应适用的强制性或禁止性的法律 第五 结果要件 法律规避必须是既遂的 25 参见 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的若干问题规定 第 8 条 在中华人民共 和国领域内履行的下列合同 适用中华人民共和国法律 如 一 中外合资经营企业合同 二 中外合作经营企 业合同 三 中外合作勘探 开发自然资源合同 26 黄亚英 国际私法 M 厦门大学出版社 2011 112 27 参见 1988 年最高人民法院 关于贯彻执行若干间题的意见 试行 第 194 条 当事人规避我国强制 性或者禁止性法律规范的行为 不发生适用外国法律的效力 涉外民事关系中 直接适用的法 初探 13 直接适用的法 与禁止法律规避之间的关系问题一直是国际私法领域学者比较 感兴趣的话题 特别是 法律适用法司法解释 把禁止法律规避确立以来 关于二者 之间的关系问题 更是成为学界和司法界关注的热点问题 笔者认为 直接适用的法 和禁止法律规避都是国际私法上的两项重要制度 二者之间既有联系又有显著区别 厘清二者之间的关系 对在司法实践中更好地适用 直接适用的法 审理涉外民商事案件有重要的参考价值 直接适用的法 与禁止法律规避的联系主要体现在以下两点 一是两者都能限 制外国法律的适用 二是都在一定程度上产生了对传统的冲突规范之冲击 直接适用的法 与法律规避的区别 第一 二者的起因不同 前者是由于当事 人的行为违反了一国关于法律直接适用的强制性规定而引起的 后者则是当事人故意 造成的 第二 直接适用的法 与法律规避保护对象不同 前者对于内国法和外国 法都具有保护作用 后者通常只保护内国法 对外国法保护涉及较少 第三 直接 适用的法 与法律规避性质不同 直接适用的法 通常是国家行为 而法律规避通 常是一种个人行为 总之 在司法实践中 需要正确认识 直接适用的法 与禁止法律规避的关系 特别是在具体案件的审理中 如果存在二者都可以适用之情形 则应当优先适用 直 接适用的法 来审理案件 第四节第四节 直接适用的法直接适用的法 与公共秩序保留的关系与公共