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三校名师司法考试 400 882 2299 法 理 学 法 理 学 考点一 法的本质与特征 马克思曾说 社会不是以法律为基础 那是法学家的幻想 相反 法律应该以社会为 基础 法律应该是社会共同的 由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现 而不是单 个人的恣意横行 根据这段话所表达的马克思主义法学原理 下列哪一选项是正确的 2007 1 1 1 A 强调法律以社会为基础 这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别 B 法律在本质上是社会共同体意志的体现 C 在任何社会 利益需要实际上都是法律内容的决定性因素 D 特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的 疑难辨析疑难辨析 关于法的特征 可以参考 2009 年卷一第 8 题和 2007 年卷一第 7 题 第 92 题进行理解 要注意法与其他社会规范的关系 领悟法的强制性 可诉性与普遍性的内在含 义 关于法的本质理论 应注意马克思主义法学与其他法学派观点的异同 重点与难点在于 对马克思主义法的本质三层含义的正确理解 另外 本题中 C 项涉及到法的利益价值 属于 对关联知识点的综合性考查 答案详解 答案详解 A 项所表述的观点不仅仅是马克思主义法学的主张 其他派别如西方的社会 法学派也有此主张 所以并非其根本区别 故 A 项错误 马克思主义法学理论认为 首先 法的本质最初表现为法的正式性 法的正式性又称法 的官方性 国家性 指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定 的行为规范 无论就形成方式 实施方式或表现形式来看 法都是正式的国家制度的组成部 分 法的正式性反映了法的现象的特征 是法的本质的表现 法的正式性体现在法总是公共 权力机关按照一定的权限和程序制定或认可 也体现在法总是依靠正式的权力机制保证实 现 还体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布 法的正式性表明法律与国家权力存在 密切联系 法律直接形成于国家权力 是国家意志的体现 其次 法的本质反映为法的阶级性 法的阶级性是指 在阶级对立的社会 法所体现的 国家意志实际上是统治阶级的意志 按照马克思主义观点 由于国家形成于阶级矛盾不可调 和的历史时期 因此 它必然反映阶级对立时期的阶级关系 法所体现的国家意志实际上只 能是统治阶级意志 国家意志就是法律化的统治阶级意志 因此 B 项错误 法的本质最终体现为法的物质制约性 法的物质制约性是指法的内容受社会存在这个因 素制约 其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的 马克思主义法律理论分析社会的特 点在于 认为法律是社会的组成部分 也是社会关系的反映 社会关系的核心是经济关系 经济关系的中心是生产关系 生产关系是由生产力决定的 而生产力则是不断发展变化的 生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化 这就提供了一个将法律置于物 质的能动的社会发展过程中加以考查的唯物史观的分析框架 按照这种观点 立法者不是在 创造法律 而只是在表述法律 是将社会生活中客观存在的包括生产关系 阶级关系 亲属 关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范 社会需要上升为国家的法律 并运用国家 权威予以保护 所以 法的本质存在于国家意志 阶级意志与社会存在 社会物质条件之间 的对立统一关系之中 因此 D 项正确 1 D 利益对法的决定作用表现在利益的分化导致法的产生 利益的发展决定法的发展 统治 阶级的根本利益决定着法的本质 法对利益的反作用表现在法可以确认并界定利益关系 法 可以协调各种利益关系 法可以保障利益的实现 法可以为新的利益的形成和发展提供法律 环境 因此 可以说利益是法的核心要素 但是利益需要不能决定法律的内容 法律的内容 最终是由一定社会的物质生活条件决定的 故 C 项错误 考点二 法的价值 我国 刑法 第二十一条规定 为了使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和 其他权利免受正在发生的危险 不得已采取的紧急避险行为 造成损害的 不负刑事责任 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的 应当负刑事责任 但是应当减轻或者免除处罚 该条文中的价值平衡 适用的是下列哪一项原则 2008 1 3 2 A 价值位阶原则 B 个案平衡原则 C 比例原则 D 功利原则 疑难辨析 疑难辨析 司法考试中主要对四种价值进行考查 自由 秩序 利益 正义 深度逐渐 加大 对各种价值的内涵及相互关系的理解提出了较高要求 因此 复习时不能流于表面 要加强理解 并学会运用法的价值理论分析有关社会问题 这也是解答论述题时所要具有的 能力 对于法的价值冲突 必须掌握三种解决价值冲突的规则 注意司法考试已由单纯考查每 个原则的内容转为运用该原则对具体法律条文或案例进行分析 理解 本题即是此种考查方 式 答案详解 答案详解 法律无论其内容抑或目的 都必须符合人的需要 这是法的价值概念存在的 基础 法的价值既包括对实然法的认识 更包括对应然法的追求 法的价值主要有以下几种 1 自由 1 法的价值上所言 自由 即意味着法以确认 保障人的这种行为能力 为己任 从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态 2 就法的本质来说 它以 自 由 为最高的价值目标 3 自由在法的价值中的地位 还表现在它不仅是评价法律进步与 否的标准 更重要的是它体现了人性最深刻的需要 2 秩序 1 法学上所言秩序 主要是指社会秩序 它表明通过法律机构 法律规范 法律权威所形成的一种法律状态 2 法律总是为一定秩序服务的 也就是说 在秩序问题 上 根本就不存在法律是否服务于秩序的问题 所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序 怎样的秩序 3 秩序 之所以成为法的基本价值之一 是因为 任何社会统治的建立都 意味着一定统治秩序的形成 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值 秩序是法的 其他价值的基础 3 正义 正义作为法的基本价值之一 体现在 1 正义是法的基本标准 法律只有 合乎正义的准则时 才是真正的法律 2 正义是法的评价体系 正义担当着两方面的角色 它是法律必须着力弘扬与实现的价值 它可以成为独立于法之外的价值评判标准 用以 衡量法律是 良法 抑或 恶法 3 正义也极大地推动着法律的进化 正义形成了法 律精神上进化的观念源头 使自由 民主 平等 人权等价值观念深入人心 正义促进了 法律地位的提高 它使得依法治国作为正义所必须的制度建构而存在于现在民主政体之中 从而突出了法律在现在社会生活中的位置 正义推动了法律内部结构的完善 它使得权力 2 C 控制 权力保障等制度应运而生 正义也提高了法律的实效 4 利益 1 法对利益具有调控作用 表现在 利益表达 利益平衡 2 在法 治社会中 法对利益的调控 必须正确处理好三种利益关系 公共利益与私人利益的关系 短期利益和长远利益的关系 物质利益和精神利益的关系 法的各种价值之间有时会发生矛盾 从而导致价值之间的相互抵牾 由于立法不可能穷尽社 会生活的一切形态 在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免 因而必 须形成相关的平衡价值冲突的规则 在这个方面 可以采纳的原则主要有 第一 价值位阶原则 这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时 在先的价值优于在后 的价值 一般而言 自由代表了人的最本质的人性需要 它是法的价值的顶端 正义是自由 的价值外化 它成为自由之下制约其他价值的法律标准 而秩序则表现为实现自由 正义的 社会状态 必须接受自由 正义标准的约束 因而 在以上价值之间发生冲突时 可以按照 位阶顺序来予以确定何者应优先适用 第二 个案平衡原则 这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时 必须综合 考虑主体之间的特定情形 需求和利益 以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益 第三 比例原则 价值冲突中的 比例原则 是指 为保护某种较为优越的法价值须 侵及一种法益时 不得逾越此目的所必要的程度 换句话说 即使某种价值的实现必然会 以其他价值的损害为代价 也应当使被损害的价值减低到最小限度 本题中 刑法中关于紧急避险条款的规定 正是比例原则的体现 如果紧急避险保持在必 要限度之内 由此造成的损害较之于所要保护的利益为小 则避险人不负刑事责任 但如果 超过必要限度造成不应有的损害的 则应负刑事责任 故 C 项正确 考点三 法律解释 2004 年 全国人民代表大会常务委员会关于 中华人民共和国刑法 有关信用卡规定 的解释 规定 刑法规定的 信用卡 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费 支付 信用贷款 转账结算 存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡 对此 下 列哪些说法是正确的 2009 1 51 3 A 该解释是学理解释 B 该解释属于有权解释 C 该解释和刑法本身具有同等效力 D 该解释所采用的是文理解释 疑难辨析 疑难辨析 对某个法律条文进行的解释适用了哪种法律解释方法是本考点最常见的出题 方式 本题即属此种类型 因此考生不仅要掌握每种法律解释方法的含义 更要深入理解其 内涵 非如此不能从容应对司法考试 另外 法律解释与法律推理常被一并考查 对二者的 关系应予明确 注意 各种法律解释的方法有时单独使用 有时同时使用 答案详解 答案详解 法律解释的方法是法律在进行法律解释时所必须遵循的特定法律共同体所公 认的规则和原则 主要包括以下几类 1 文义解释 也称语法解释 文法解释 文理解释 是指从法律条文的字面意义来 说明法律规定的含义 文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上 而不顾及根据语言解 释出的结果是否公正 合理 题目中的法律解释用法律语言对刑法规定的 信用卡 进行了 明确清晰的界定 故属于文理解释 D 项正确 3 BCD 2 历史解释 通过研究有关立法的历史资料或新旧法的对比中了解法律的含义 进 行历史解释的目的 主要是探求某一法律概念如何被接受到法条中来 某一个条文 制度乃 至某一部法律是如何被规定进法律体系中来 立法者是基于哪些价值作出决定的 3 体系解释 也称逻辑解释 系统解释 将被解释的法律条文放在整部法律中乃至 整个法律体系中 联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律 4 客观目的解释 是指根据 理性的目的 或 在有效的法秩序的框架中客观上所 指示的 目的 即法的客观目的而不是根据过去和目前事实上存在着的任何个人的目的 对 某个法律规定进行解释 即法律从被颁布之日起 就有它自身的目的 法律解释的目标就是 探求这一个内在于法律的目标 用来决定法律目标的时间点是裁判时 5 立法者的目的解释 又称为主观目的解释 是指根据参与立法的人的意志或立法 资料揭示某个法律规定的含义 或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志 或立法资料的基础之上 这种方法是探求立法者事实上的意思 即立法者的看法 企图和价 值观 6 比较解释 是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释 即利用 另一个社会或国家的法律状况证成某个法律解释结果 对于中国这样的大规模地移植其他国 家法律制度及法学的国家的法制实践来说 比较解释的重要性是不言而喻的 法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种 所谓正 式解释 通常也叫法定解释 是指由特定的国家机关 官员或其他有解释权的人对法律作出 的具有法律上约束力的解释 正式解释有时也称有权解释 根据解释的国家机关的不同 其 又可以分为立法解释 司法解释和行政解释 非正式解释 通常也叫学理解释 一般是指由 学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释 凡是特定机关按照法定 程序做出的解释都是有权解释 而非学理解释 故 A 项错误 B 项正确 根据 立法法 第 47 条规定 全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同 等效力 故 C 项正确 考点四 法律推理 周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾 检察院以交通肇事罪起诉周 某 法院开庭 公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证 就法的适用展开辩论 法庭经 过庭审查实 交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起 宣判其无罪释放 依据法学原 理 下列判断正确的是 2009 1 92 4 A 法院审理案件目的在于获得正确的法律判决 该判决应当在形式上符合法律规定 具有可预测性 还应当在内容上符合法律的精神和价值 具有正当性 B 在本案中 检察院使用了归纳推理的方法 C 法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起 这主要解决的是 事实问题 D 法庭主持的调查和法庭辩论活动 从法律推理的角度讲 是在为演绎推理确定大小 前提 疑难辨析 疑难辨析 法律推理属历年司法考试的必考内容 其中形式推理和辨证推理 特别是演 绎推理是命题的重点 本部分试题难度较大 需要运用相关理论对具体案例中的推理方式进 行分析判断 复习中应遵循理解至上的原则 本题 D 项对演绎推理的判断涉及到法官判案的 4 AD 过程 其一般模式为 以法律为大前提 以案件事实为小前提 由案件事实与法律规定是否 相符而得出结论 答案详解 答案详解 法律推理是一种寻求正当性证明的推理 它要受现行法律的约束 法律的正 式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理中的 理由 在缺乏明确的法律规定的情况下 法律原则 政策 法理和习惯都可能成为法律推理的大前提 法律推理是一种实践理性 1 演绎推理 演绎推理是从一般到个别的推论 其经典方法为三段论 它由大前提 小前提和结论三部分组成 关键步骤有 识别一个权威性的大前提 明确表述一个真实的小 前提 判断重要程度 当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家 制定法中各种具体规定 是人们进行法律推理的大前提 2 归纳推理 归纳法律推理的任务在于 通过整理 概括经验事实 使分立的 多样 的事实系统化 同一化 从而揭示对象的那种必然性和规律性 归纳推理的具体方法大致是 1 汇集众多个别案件及经验事实 2 对所汇集的对象进行比较 分类和概括 3 发 现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性 并形成具有普遍性的 判断 与演绎推理相反 归纳推理是从特别到一般的推论 二者都属于形成推理的推理方式 3 辩证推理 即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突 的利益间进行选择的推理 它的特点在于 1 不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思 维过程和证明模式得出结论 2 类比推理 法律解释 论辩 劝说 推定是通常进行辩证 推理的具体方法 4 类比推理 类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可 能相似的推理形式 基本形式是 一个规则适用于甲案件 如果乙案件在实质上与甲案件相 似 那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件 通常认为 遵循先例的推理形式主要以 类比推理为主 5 设证推理 设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论 设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实 即具有待解释现象所 属领域的知识 其次 为了保证设证推理的结论的可靠性 推论人必须尽可能将待解释现象 的理论上的所有可能的原因寻找出来 最后 推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象 之间的关系是一种单一的因果关系 这个推论的一般形式是 c 是被观察到或待解释的现象 待解释现象 c 如果 H 为真 那么 c 是当然结果 如果 H 则 c 因此 是 H 因此 H 设证推论是一种效力很弱的推论 但是它在法律适用的过程中是不可放弃的 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定 在法治社会 所谓合 理的法律决定就是指法律决定是具有可预测性和正当性 法律决定的可预测性是形式法治的 要求 它的正当性是实质法治的要求 故 A 项正确 本案中 检察院运用了演绎推理的方法 法律规范的具体规定是其进行推理的大前提 而案件的事实则是推理的小前提 检察院以此认定周某为交通肇事罪的犯罪嫌疑人 故 B 项错误 在法院庭审过程中 法庭所主持的调查和辩论活动是对案件事实和法律适用问题的 进一步判断的过程 即是为演绎推理确定小前提和大前提的过程 而法院最终认定交通事故 致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起 这是由推理而得出的结论 其所解决的是当事人的法 律责任问题 是一种责任认定而非事实认定 故 C 项错误 D 项正确 考点五 法与社会的一般理论 奥地利法学家埃利希在 法社会学原理 中指出 在当代以及任何其他的时代 法的 发展的重心既不在立法 也不在法学或司法判决 而在于社会本身 关于这句话涵义的阐 释 下列哪一选项是错误的 2009 1 7 5 A 法是社会的产物 也是时代的产物 B 国家的法以社会的法为基础 C 法的变迁受社会发展进程的影响 D 任何时代 法只要以社会为基础 就可以脱离立法 法学和司法判决而独立发展 疑难辨析 疑难