职务侵占罪构成要件.doc

免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/文章来源：中顾法律网职务侵占罪构成要件中华人民共和国刑法第271条规定第一款规定，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”刑法典第一次规定了一种与贪污罪类似，而又有本质区别的新的罪名职务侵占罪。标志着我国的一种新的侵犯财产罪名的诞生。刑法第271条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产;”依据对刑法的这一规定的判断，学者们对职务侵占罪的概念作了各种陈述，概括起来主要有以下几种表述。第一种将职务侵占罪概念界定为：“公司企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”4;第二种将职务侵占罪界定为：“除国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为”5;第三种表述将职务侵占罪界定为“公司、企业或者其他单位的人员，以非法的占有为目的，利用职务上的便利，侵吞、骗取、窃取或以其他手段占有本单位数额较大的财物行为”6;第四种表述将职务侵占罪的概念界定为：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”7。笔者认为，刑法中关于职务侵占罪的概念界定应该以全面揭示该罪的本质特征为出发点，作为刑法的一项具体罪名，在对其概念作界定时应该紧紧围绕刑法关于该罪的构成要件考虑，具体而言就是围绕该罪的主体、主观方面、客体、客观方面进行综合界定。比较上述四种关于职务侵占罪的概念表述，笔者认为第三种表述最为客观全面地揭示了职务侵占罪的法律概念，它全面的把握了本罪的犯罪构成要件，这一点，笔记将在本文的第三部分加以详细分析。其它三种概念在笔者看来均有明显的不足，第一种表述没有明确本罪的主观特征，虽然有学者认为该表述中“利用职务上的便利”已经能够确定将职务犯罪作为故意犯罪了，但笔者则认为，该表述并不能直接确定本罪为故意犯罪，“利用”并不一定代表主观，它只是陈述一个客观事实即“已经利用了职务之便利”，至于该种利用是故意的还是过失甚至是无意的都不得而知。第二种表述的不足是尤为明显的，它将职务侵占罪的主体首先界定为“非国有公司、企业以外的公司、企业或者其他单位的人员”，这和职务侵占罪本身的外延是截然不同的。第四种表述的不足之处就是该表述与我国刑法第271条第1款的规定不尽一致。该款并没有规定“利用工作上的便利”，而是规定利用“职务上的便利”，工作和职务是有明显一、职务侵占罪的客体与犯罪对象职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或者其他单位的财物。在法律属性上，“本单位财物”应当不仅解释为本单位“所有”并且实际占有的财物，也应该包括本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。还有学者认为“本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物也是职务侵占罪的犯罪对象”，因为单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任，故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。此观点与现行刑法的规定和刑法学界的流行理论是相一致的刑法修正案规定“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照职务侵占罪定罪处罚。”按照张明楷教授的观点，侵犯财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状(恢复应有状态)的占有;但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复圆转的行为而言该其占有不是财产犯的法益。二、职务侵占罪的主体1.概述职务侵占罪的主体为特殊主体。其主体必须是公司、企业或者其他单位中主管、管理或者经手本单位财物的人员。若行为人为一般工作人员，则只可根据行为性质定为盗窃或者诈骗罪。2.司法实践中关于主体认定的问题在司法实践中，不应将本罪的主体限制为从事管理工作的人员。“利用职务便利”中的职务应既包括管理行为也包括普通业务行为，对刑法第271条第1款中所规定的利用职务上的便利，不仅应理解为从事管理活动中主管、管理、经手单位财物的便利，也应包括从事劳务活动中管理、经手本单位财物的便利。三、职务侵占罪的主观方面职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。间接故意和过失不构成该罪。司法实践中，当有确凿的证据证明行为人挪用单位资金时确实仅出于暂时挪用的目的，而在客观上有退还能力的情况下转挪用的目的为非法占有的目的，拒不退还被挪用的本单位资金时，对行为人的行为的定性存在争议。有学者基于犯罪行为的事后不可罚理论指出，在这种情况下，行为人在案发时虽具有非法占有的目的，但其非法占有的本单位财物是通过实施挪用资金罪得来的。对于用犯罪手段得来的财物，无论是非法占有，还是非法处分，都是犯罪后的当然结果，不应再另外构成犯罪。笔者认为，事后不可罚理论用在前述情况下是不正确的。事后不可罚理论建立的基础是事后行为没有侵害新的法益或增加前行为之损害范围或程度;否则，就不能认定为是事后不可罚行为。在本案中在先的挪用行为只侵害了单位对其财产的占有与使用权，而后行为直接侵犯了单位对其财产的所有权，损害的利益增加了。因此，此种情况并不适用事后不可罚理论。上述情况按照职务侵占罪定罪处罚更符合刑法罪责刑相适应原则的要求，有助于刑法教育与保护功能的实现。四、职务侵占罪的客观方面职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。因此，构成职务侵占罪在客观方面必须具备以下条件：(一)行为人利用职务上的便利1.职务包括职权行为与普通业务行为有两点需要注意：第一，职务是一项工作，不能与职权划等号，也就是说，不能把利用职务上的便利单纯理解为利用职权的便利。这里的职务便利，应该包括利用从事具体的业务活动的便利。如果把职务与职权混同，势必会缩小职务侵占罪的范围。第二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪，一般此类行为应认定为侵占罪。2.职务行为的具体表现形式就“职务”的外延来说，一般包括主管、管理和经手单位财物几种情况。详言之,“主管”是指行为人虽不经手单位财物，但对单位财物的使用具有决定权。 “管理”是指行为人对单位财物负有具体的保管、调度的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有主管或者具体管理单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的行为，从而认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或者直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定盗窃、诈骗或者侵占罪。(二)行为人将本单位的财物非法占为己有。1.占为己有的行为的具体表现形式大多数学者认为，刑法第271条中的“将本单位财物非法占为己有”应同贪污罪的客观行为相同，职务侵占罪与贪污罪的区别，不是在于客观方面的不同，而是在于主体及客体的不同。因此，此处的“非法占为己有”的行为方式包括了侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有。所谓“侵吞”，是指侵占犯罪行为人利用职务上的便利，将自己合法管理、经手、使用的单位财物，不加任何掩饰或改变形态，直接占为己有的行为。所谓“窃取”，是指侵占犯罪行为人利用职务上的便利，将单位财物，秘密偷取据为己有的行为。这里需要注意，作为职务侵占罪中的窃取与盗窃罪中的窃取，是有所不同的。盗窃罪中的窃取泛指一切以秘密手段窃取属于他人所有或经手、管理下的公私财物的行为。职务侵占罪中的窃取，是指行为人利用自己主管、管理、经管单位财物的便利，秘密窃取属于自己所主管、管理、经管下的单位财物的行为，窃取他人管理下的单位财物不构成本罪。所谓“骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公司、企业财物的行为。本罪中的“其他手段”，是指除侵吞、窃取、骗取以外，使用其他方法占有单位财物的行为。2.职务侵占与经济纠纷的区别从以上对侵占行为的分析，不难看出