甘肃非物质文化遗产(管纪尧).doc

非物质文化遗产“花儿”的法律保护模式探析作者 管纪尧作者简介：管纪尧（1982 ），河北邢台人，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向为国际经济法、知识产权法 （兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）摘 要： 本文以甘肃非物质文化遗产“花儿”为切入点，立足于“花儿”保护实践中存在的问题，依托现有的法律，探索花儿的最佳的保护途径，主张建立以权利为核心的“花儿”法律保护体系，在此基础上对非物质文化遗产法律保护的整体予以关注。关键词： 花儿 非物质文化遗产 法律保护 “花儿”又名少年，是发源于甘肃省临夏市并流行于甘、宁、青、新等地区的一种山歌，是中华民族艺术宝库中的一支奇葩，同时对于传承传统文化，加强西北少数民族的文化认同，表明中华民族的文化身份和确立文化主权有着深远的意义，被誉为“西北之魂”。然而中华民族的这一瑰宝一方面在传承和弘扬上遭遇困境，另一方面像端午节被韩国抢先注册，花木兰被美国拍为动画，变脸绝技被海外泄密一样，屡遭侵权。正是基于此，2006年5月20日国务院批准文化部确定的第一批国家级非物质文化遗产名录，其中甘肃省莲花山花儿会、松鸣岩花儿会、二郎山花儿会等被收入其中，确定为非物质文化遗产重点保护对象，甘肃省政府也出台了关于进一步加强文化遗产保护工作的意见，计划在十年之内形成完整的文化遗产保护体系，非物质文化遗产正在按照“保护为主、抢救第一，合理利用、传承发展”的方针全面展开。 然而，在非物质文化遗产保护，特别是“花儿”的保护越来越受到人们的重视，保护措施日趋丰富的前提下，完善“花儿”的法律保护体系显得越来越重要，因为一方面“花儿”的保护只有在一整套的保障体系之下，才能高效和持续的开展，防止权责不明，互相推诿；另一方面现有的法律体系，对于“花儿”这一特殊的课题，在保护的范围、深度、机制上存在一定程度的不周延性，在基本原则、权利的主体，权利的内容，权力的配置上都存在这样和那样的不足，以上问题不解决，就难以从根本上保护或者说有效的保护“花儿”这一民间艺术形式。针对以上问题，笔者进行了专门的走访和调研，发现在“花儿”保护的过程之中，法律依据仅仅是国务院的相关通知和地方规章和条例，而且上述的法律性文件仅仅是局限在政府行为的指导上，宗旨是挽救性的，目的是消极性的，即仅使其不灭亡为限，除立法层次低之外，对于私法范围内的权利主体、内容，与已有法律的衔接均无相关的规定，造成“花儿”的保护随政策而起伏，缺乏相应得稳定性，仅仅以政府为主体，缺乏全民的参与，最终是力度不深，效果不佳。一、花儿法律保护理念的理顺-保护与弘扬的矛盾统一 在“花儿”保护的实践中，人们认识到挽救和开发的重要性，均主张要对“花儿”这一民间艺术形式加以保护，然而在保护的内涵上存在分歧，一种观点认为，保护的实质是不使“花儿”灭亡，因而越多人来利用越好，越有利于“花儿”的发扬光大，这种利用是自由的，不受任何权利的制约，所以不应该对“花儿”的所有者（群体或者个人）赋予种种权利，而使“花儿”的保护活动受到种种的限制，束手束脚，最终不利于“花儿”的传承和弘扬。该观点固然认识到了“花儿”作为民间艺术和非物质文化遗产，在法律保护，特别是著作权法律保护中的特殊性，即“花儿”权利主体的群体性和个人创作的交叉，保护的重点在于更广泛的传播，所以应该对“花儿”的保护实施特殊的权利制度，如改编的自由等，然而这并不意味着对“花儿”的利用是完全无限制的，不需要支付任何的对价，否则就会从根本上挫伤“花儿”开发和传承的积极性。这是因为在全球化的背景下，商业性文化给传统文化带来了巨大的冲击，当迎合大众口味的商业性文化铺天盖地袭来时，传统文化的生存空间大大缩小，而包括“花儿”在内的传统文化不应当作为珍稀品种被保护到温室之中，“花儿”或者说其他浩繁的民间文艺有着它自身独特的魅力，有着广泛的群众基础，深厚的民族底蕴，问题的关键在于如何对“花儿”加以改造，去适应文化生态的变化，而不是人为地改变传统文化的环境，勉强维持，因为长此以往，被特殊保护的传统文艺因为脱离实际，成为无源之水。而传统民间艺术融入当代艺术舞台，一方面是艺术形式的更新和改革，另一方面就是利益取得、分配机制的探索。从根本上讲，传统文化保护的动力不是也不应当是来源于外部力量的驱动，不在于政府亦或是社会团体给予多少资金的支持，根本的是传统文化内在的利益分配机制的挖掘。依靠外部力量的开发和利用，固然可以保护花儿的短暂繁荣，但如果由开发而获得的商业利益不是用于进一步的保护和发掘新的、更多的民间艺术形式，那么传统的民间艺术会因为供血不足而日益萎缩，毕竟政府或社会的输血是有限的，只有包括“花儿”在内的非物质文化遗产找到自己的价值定位和利益分配机制，在满足群众精神需求的同时，形成自身的循环和传承，变成文化生态链上的一环，它才能真正成为被救活的民间文艺，其发展才是可持续的。因而问题的解决在于平衡好“限制”和“弘扬”的力度，既不能对“花儿”的利用放任自流，不加限制，又不能像保护其他作品一样，给予过多的限制，应该在“弘扬”的目标指引下，将利益取之于斯而用于斯，形成开发获利运用所获利益再开发-再获利的利益循环形式，找到两种价值内在的结合点，质言之，不是为了保护而保护，为了保护而限制，而是为了弘扬而保护，限制和弘扬统一于“花儿”的实际生存和长远发展。二、“花儿”法律保护体系的完善-原有体系利用和新机制的构建（一）“花儿”保护的原有法律体系：1、保护非物质文化遗产公约：该公约作为国际性条约，是保护包括“花儿”在内的非物质文化遗产的重要协议，它是在2003年10月由第32届联合国教科文组织大会上通过的，我国自始至终积极参与了公约制订工作的全部过程。2004年8月，经全国人大常委会批准，我国正式加入了保护非物质文化遗产公约。该公约是第一个具有约束力的保护非物质文化遗产的多边性文件，它立足于人权的角度，在全球化的背景之下，提倡对非物质文化遗产的有效保护。在该公约下，成立了保护非物质文化遗产的专门机构，确立了在国家和国际一级的保护机制，建立非物质文化遗产的国际援助制度，设立了非物质文化遗产保护基金，在国际层面对非物质文化遗产的保护构建了系统的体系。对于各国保护本国的非物质文化遗产资源提供了指导和协调。 2、著作权法：著作权法第六条规定： “民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”这一规定明确了国家对于民间文学艺术作品的态度，然而之后迟迟未见国务院的相关规定，直到2005年12月12日，国务院下发了国务院关于加强文化遗产保护的通知（国发200542号），对保护文化遗产的重要性，指导思想，工作思路提出了意见，特别是提出了积极推进非物质文化遗产的保护工作，进行遗产的普查和登记制度，建立非物质文化遗产名录体系，抢救珍贵非物质文化遗产，加强少数民族文化遗产和文化生态区的保护，通知同时提出加快立法体系得建设，提供制度保障。 以上法律保护体系仅仅是原则性的规定，没有就国内非物质文化遗产保护规定具体的保护机构，保护措施，没有涉及“花儿”或者其他民间文艺权利人的权利、义务，尽管在唤醒人们对非物质文化遗产保护的意识功不可没，但是没有为实践提供具体、有效的依据。3、地方性法规：甘肃省作为“花儿”的发源地，尚无保护非物质文化遗产保护的法规或者规章出台，在这方面，宁夏回族自治区率先一步，通过了宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例，使其保护工作有法可依，同时切合了地方的实际，为各省的非物质文化遗产的保护工作提供了借鉴。在条例之中，对非物质文化遗产的含义和种类、保护的主体、分级保护制度、传统文化生态保护区、传统文化艺术之乡的命名、认定与传承、保障措施、法律责任系统的加以规定，为包括回族花儿在内的非物质文化遗产的保护提供了依据。当然，该条例是立足于政府角度对非物质文化遗产加以保护的，其规范的仅仅是政府的行为和职权，即使在它的责任体系中，对破坏非物质文化遗产载体的行为予以重罚，然而它没有涉及关于“花儿”或其他非物质文化遗产本身的改编、复制、出版等行为的调整，从而在利益分配机制上权责依然是不明确的。（二）花儿保护的权利机制的探索-从权力向权利的转移1、权利主体的定位：传统“花儿”没有明确的作者，它是人民群众在生产生活的过程之中，产生和传承的，所以它的权利的主体是属于整个群体的，这种集体性的权利往往由于主体的缺位，而被虚置，结果是对自身的权利维护缺乏，政府的保护和扶持可以在一定的程度上缓解这种利益主体的缺位，然而政府的保护终究是外在的，对“花儿”的保护就存在不彻底和不完善的问题，不能及时、有效的、长期加以保护。“花儿”的权利主体缺位，并不代表政府能够“错位”，这决不是充分必要条件。虽然“花儿”是我国的非物质文化遗产，政府有责任去保护它，但是在市场经济的条件下，政府能做的只能是宏观上通过制定相关法规完善非物质文化遗产的保护法律体系；中观上通过相关宣传唤醒民众的保护意识，搭建全社会保护“花儿”等非物质文化遗产的社会文化氛围；微观上通过行政执法，纠正侵犯“花儿”等非物质遗产权利的行为。我们以为市场经济的发展必是市民社会的发现过程和民间非政府组织（NPO）的崛起过程。在构建和谐社会的今天，培育市民社会和民间NPO的可持续自我发展能力是政府的应有之责。具体对于“花儿”的保护来说，考虑到其权利主体的群体性以及由此带来的权利主体的缺失，可以借鉴音乐著作权的保护模式，成立“花儿”保护协会。该协会的定位是民间非政府组织（NPO），由此实现“花儿”等非物质文化遗产保护从权力向权利的转移，并可以有效防止政府保护过程中的目标转移、代理风险等政府失灵所带来的负外部性问题。“花儿”保护协会的性质是“花儿”的集体保护组织，与“花儿”的表演者、权利人是信托关系关系，由国家代表“花儿”的群体创作者向其授权，协会自己的名义进行活动，向“花儿”作品的商业性使用者收取适当的费用，一部分分配给“花儿”的表演者、录制者，一部分用于“花儿”的保护和发掘，比如向 “花儿”的收集整理者，积极研究传播者给以资金支持和物质奖励。并且可以联系海外的著作权集体保护组织，进入国际识别系统，在全世界范围内对“花儿”作品的使用加以监督和保护，使利益产生于“花儿”，又应用于“花儿”之中，形成自身的利益循环机制，同时在世界范围的监管，可以有效地防止国外的采风者利用“花儿”的民族特色获取巨额的利益。这种自发的，内在的维权机制，可以充分地保护权利人的积极性，更有利于“花儿”长远的发展。2、“花儿”保护的权利体系的构建：“花儿”作为民间文学艺术，是著作权的保护客体，但是由于与其他的客体存在区别，有着不同与一般客体的特性，比如说权利的主体问题、期限问题，因而对“花儿”权利保护的最佳的保护途径是建立特有的保护体系，具体的内容上应当包括：（1）保护期限：我国著作权法所规定的公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其死亡后50年；法人或其他社会组织的作品，其发表权和著作财产权保护期为50年，但是作品自创作完成后50年内未发表的，著作权法不再提供保护；凡是作者使用假名、笔名等发表的作品或者是未署名发表的作品，其保护期也为发表之日起50年。伯尔尼公约也有类似规定。很显然，这对于“花儿”等民间文学艺术作品是不适用的。因为“花儿”等民间文学艺术属于群体性作品，自从其产生之日起，花儿就处于不断的被创作发展过程中，永无创作完成之日，这是“花儿”活的灵魂！“花儿” 自民众产生由民众传播和创造，“花儿”存在的常态就是公众性的，是被一定的群体所共知的，因此何谈发表呢？“花儿”是多重创作的作品也必将与发表权的独一性发生冲突。如果把“花儿”看成是未署名的作品，其保护期仅为短短的50年，这是远远不够的。我国著作权法规定关于民间文学艺术作品的著作权法保护办法由国务院另行规定。然而迄今为止也未见国务院出台有关民间文学艺术保护期限的规定。我们认为考虑到“花儿”等民间文学艺术的特殊性，其著作权保护期限应该是无限制的。这也符合我国将民间文学艺术纳入著作权法保护范畴的立法目的，即继承和保留各民族的民间文学艺术遗产，宏扬中华民族的优秀文化传统。（2）人身权方面：由于“花儿”的权利的主体是全体性的，并且是通过世代相传的方式流传的，所以“花儿”就不存在发表权的问题，因为“花儿”在流传当中就被发表、传播了；同时为了更好的弘扬“花儿”这一艺术形式，对“花儿”的修改权应当是自由的，正如柯杨教授所说：“为了更长远的发展，原汁原味和开发利用两者可以并存不悖。如一些用方言演唱的民歌， 在当地群众娱乐、办歌会时可以用方言， 但在对外宣传或进行一些旅游性质的大型节会上就可以改用普通话演唱， 这样可以让更多的人接受民歌， 帮助他们了解民歌及其蕴涵的丰富文化。”如果赋予了“花儿”修改权，则柯扬教授设想的灵活利用方式就不可能实现，最终的结果就是不利于花儿的保护，而且“花儿”本身有时是现场改编的，现场演唱的，改编权的限制没有任何的意义。在人身权方面，最重要的就是署名权，这种署名是标示作品来源和出处，如在“花儿”表演、“花儿”的录音录像制品，“花儿”词曲的出版物上标示“改编自花儿”等，这样既有利于“花儿”知名度的提高，更有利于保持“花儿”的生命力，保证自身的权益。在这方面，于“花儿”的保护领域还没有检索到相关的纠纷报告，但是黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂和胡小石、汪云才乌苏里船歌案很有启示意义，在本案中，郭颂和胡小石、汪云才在赫哲族民间曲调想情郎的基础上，进行了艺术再创作、改编而完成乌苏里船歌，赫哲族人士认为该行为构成侵权，遂向北京市中级人民法院起诉，北京市第二中级人民法院最后判决，郭颂以及经常使用该作品的中央电视台以任何方式再使用歌曲作品乌苏里船歌时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，在法制日报上发表“乌苏里船歌系根据赫哲族民间曲调改编”的声明，并向黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府支付因案件诉讼支出的合理费用元。可见在司法实践中也是支持民间文学艺术作品的署名权的。（3）财产权方面：在著作财产权方面，“花儿”保护的权利授予方面同其他作品相比既有共性也有个性。对于“花儿”，根据著作权法可以赋予同其他作品一样的财产权利内容，但在不同权利的具体行使上是有很大区别的。这关键在于“花儿”等民间文学艺术所独有的特殊性以及特定的立法目的使然。法律对权利、义务的配置都有其内在的追求，依据法律保护的客体不同，立法者所寄希的对社会关系调整的结果是不同的，权义配置必须符合特定的立法目的。正如我们在上文中所论述的，“花儿”等非物质文化遗产的保护关键在于保护和弘扬中寻找恰当的均衡点。这个均衡点的确定一方面要求立法对“花儿”等非物质文化遗产授予广泛的权利内容，另一方面又要求对这些权利的行使为必要限制。这其实是现代社会立法的普遍做法。具体来说，我国著作权法所赋予的一般作品的十三项财产权利都可以配置给“花儿”等非物质文化遗产，然而考虑到其主体的群体性以及保护协会的具体权利行使方式，有些财产权利的行使是要受到较大制约的，比如展览权，“花儿”保护协会如何行使呢？如何区分权利人和非权利人呢？又如何向非权利人对“花儿”财产权利的行使进行收费呢？这些都值得我们进一步研究。 另外在改编权、汇编权、注释和整理权上，由于其本身有利于“花儿”的挽救和保护，所以应当赋予一定的自由，但是这种自由不是没有任何限制的，比如在几年前，“西部歌王”王洛宾将其辛苦整理出版的11首民歌转让给一海外的出版商，但是由于著作权并不是归于王洛宾的，他对“记谱”作品的转让构成无权处分，应该认定为无效的法律行为。 结语各级政府、职能部门对包括“花儿”在内的非物质文化遗产给予了高度的重视和保护，力度不可谓不大，范围不可谓不广，对于保护非物质文化遗产的重要性和意义也有深刻的认识，问题的关键在于各方的保护均是站在第三者的立场上看待问题，而不是去培植非物质文化遗产自身的造血功能和机制，不是让其自己去把握利益的立足点和获得方式，其结果是以输血维持生命，这终究不是治本之道，根本的应当是用权力去保障权利，以权利为核心，构建“花儿”保护的法律体系。 参考文献：管纪尧1 贺学君韩国非物质文化遗产保护的启示 以江陵端午祭为例J民间文化论坛，2006年第2期2 张磊论中国非物质文化遗产的国际法保护