大陆法系民事诉讼证据排除规则及其借鉴.doc

大陆法系民事诉讼证据排除规则主要包括关联性规则、证人资格规则、书证优先规则、非法证据排除规则、证据失权规则以及直接审理原则。我国与大陆法系国家较之与英美法系国家在注重追求实体结果公平的法律传统、立法模式、法官的权威与地位等方面有更大的同构性和兼容性。大陆法系民事诉讼证据排除规则对完善我国民事诉讼证据排除规则具有重大借鉴意义，我国应当在主要借鉴大陆法系经验的基础上完善我国的民事诉讼证据排除规则。 证据排除规则是证据制度中涉及证据能力的重要规则。所谓证据能力，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法） 以及有关的司法解释中，关于民事诉讼证据排除规则的规定较少，这种状况难以适应我国民事审判方式改革发展的需要。对比我国与大陆法系国家民事诉讼证据排除规则，可以发现二者之间存在诸多不同之处:第一，证据排除规则的立法模式不同。关于证据排除规则的立法模式，大陆法系国家采用的是法定与裁量相结合、以裁量为主法定为辅的模式。在大陆法系国家的民事诉讼中，通过立法与判例相结合的模式，明确了法官在证据排除问题上应当适用的规则和享有的自由裁量权的范围，因而不适格证据得以及时排除。民事诉讼法以及有关司法解释中虽有少量关于证据排除的规定，但是在立法上并没有明确规定法官在证据排除问题上享有自由裁量权，因此，也就谈不上明确法官享有的自由裁量权的范围。由于法律对证据排除规则规定很少，也没有肯定法官在证据排除问题上的自由裁量权，审判实践中当事人举证不适格现象较严重，而且当事人在审前收集的所有证据材料几乎都会进入法庭调查阶段，当事人质证也没有范围的明确限定，焦点模糊，法官查证范围宽，既导致了拖延诉讼，又加剧了法官甄别证据不适格现象的困难和法官无法认定案件事实造成的诉讼拖延。第二，证据排除规则的灵活性不同。大陆法系国家民事诉讼证据排除规则较好地体现了原则性与灵活性相结合。通过上述对比，可以得出以下结论:其一，我国民事诉讼证据排除规则与大陆法系国家民事诉讼证据排除规则有较大差距。其二，不少学者所认为的我国民事诉讼证据排除规则的缺失是由于受到大陆法系国家的影响的观点是不成立的。相反，我国民事诉讼证据排除规则的缺失正好说明我国没有充分吸取大陆法系国家的有益经验。 二、借鉴大陆法系国家的经验，完善我国的民事诉讼证据排除规则为了规范当事人举证、质证和法官认定证据的行为，以促使当事人提供适格的证据材料，限制当事人举证和辩论的范围，减小法官鉴别证据资格的工作强度和难度，应当进一步完善我国民事诉讼证据排除规则，因此，笔者主张主要借鉴大陆法系国家的经验以完善我国的民事诉讼证据排除规则，主要理由如下:第一，我国注重追求实体结果公平的法律文化传统与英美法系国家的证据排除规则在很大程度上存在紧张关系，从这一角度看，实行类似英美法系国家的证据排除规则在观念上容易产生激烈的冲突。从客观后果看，英美法系国家的证据排除规则的实施确实导致了大量具有证明价值的信息资源被排除在诉讼之外，这就在很大程度上增加了当事人证明其诉讼主张的难度。第二，在立法模式上我国与英美法系国家存在较大差异，不具备实施英美法系国家证据排除规则的条件；相反，我国与大陆法系国家的立法模式更具兼容性和同构性。第三，从法官的权威和地位来看，我国与英美法系国家有很大差异，因此，在我国实行英美法系国家的证据排除规则也不现实。 综上，由于受追求实体结果公平的法律文化传统、立法模式、法官的权威与地位等因素的影响，我国民事诉讼证据排除规则的构建不应以英美法制经验为主要参照物（当然并不排除适当借鉴吸收英美法系国家证据排除规则中适合我国国情的部分） .我国民事诉讼证据排除规则的完善与大陆法系有更大的同构性和兼容性，应当主要借鉴大陆法系国家的经验，在综合考虑保障当事人使用证据的权利、规范和引导当事人诉讼行为与法官审判行为的基础上，完善我国的民事诉讼证据排除规则。 第一，关于我国民事诉讼证据排除规则的立法模式，应当采用法定主义与裁量主义相结合的模式。具体地说，需要注意以下三个方面的问题:其一，由于我国法官的整体素质相对偏低、法官制度和程序制度欠完备、各种监督和制约机制有待建立和健全，在这种背景下，我国采用的法定与裁量相结合的模式不是大陆法系国家经验的简单照搬，它同时也需要适度借鉴英美法系国家的经验，以指导、规范当事人的举证、质证和法官认定证据的行为。其二，受立法模式、法官角色定位以及追求实质真实的法律传统等方面因素的影响，我国民事诉讼证据排除规则的范围不宜太广，诸如违法收集证据的排除、证据失权等规则应当保持必要的弹性。其三，我国民事诉讼证据排除规则的完善，不能忽视法官在证据排除中的自由裁量权这一非常重要的组成部分。 第二，我国民事诉讼证据排除规则除了已经受到学界关注的违背直接审理原则的证据应当排除以外，大体上还包括以下内容:1. 限制辩论范围的非关联性排除。对此可以借鉴大陆法系国家和地区的立法经验，在今后修改民事诉讼法时，明确规定法官在诉讼中应当依职权排除一切与争执点无关的证据。在实践中，法官在审理前阶段，要结合实体法的规定和当事人提出的诉讼请求，指导当事人提供对证明争议事实具有证明价值的、符合关联性要求的证据。如果当事人提交的证据与待证事实间欠缺关联性及证明的必要性，法官应将其排除在诉讼程序之外。2. 不具备证人资格的人所作证言的排除。应继续保留民事诉讼法关于不能正确表达意志的人不具备证人资格的规定以及证据规定第53 条第2 款关于待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力的人和限制民事行为能力人可以作为证人的规定。需要注意的是，对于“不能正确表达意志的人”的理解不宜简单地、机械地以年龄段为依据，而应当由法官根据个案中待证事实的复杂程度、待证事实对证人认识能力的要求以及未成年人的辨识能力和表达能力等因素综合考虑并作出判断。有人以中华人民共和国民法通则规定不满10 周岁的未成年人是无民事行为能力的人，因其无民事行为能力而导致无民事诉讼行为能力，进而推导出无民事行为能力的人无作证能力的结论。笔者认为这种推理缺乏必要的立法根据和司法经验，是难以让人信服的。3. 违法收集证据的排除。鉴于实践中采用违法方式收集证据的情节和程度千差万别，因此，不宜通过立法方式一律排除，而应当保持一定的灵活性。对于利用违法手段收集的证据，最好是通过判例明确肯定其证据能力和否定其证据能力的各自的要件，以达到在保证诉讼的公正性与保障人格尊严和隐私权等诸价值间的平衡。一般来说，法官对于采用违法手段收集的证据，应当在综合权衡收集证据的行为是否侵犯宪法赋予的基本自由、是否严重侵害人格权、当事人有无正当理由、对双方当事人利益的权衡等基础上作出判断。4. 损害公共利益的证据的排除。即根据公共利益的需要，排除某些证据的使用。如果某些证据的出示、采纳会导致损害公共利益，法官对使用该证据而获得的司法利益与造成损害的公共利益进行权衡，认为在该案中公共利益大于司法利益的，可以排除该证据的使用。5. 导致诉讼迟延的证据的排除。借鉴大陆法系国家的经验，在修改后的民事诉讼法中采用原则性和灵活性相结合的方式，明确法官对于可能导致诉讼迟延的证据不予以调查和使用的职权。依据证据规定第34 条第1 - 2 款的规定，当事人在举证期限内不向人民法院提交证据材料的，视为放弃举证权利；对于当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。这一规定在实质上排除了当事人逾期提交的证据。同大陆法系国家的民事诉讼法