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2011年注册税务师考试辅导 税收相关法律 第一章行政法基本理论第一篇行政法律制度考情分析：行政法部分2011年教材与2010年相比体系进行了调整，将行政诉讼法律制度放在第四篇程序法律制度部分讲解。行政法部分包括行政法基本理论、行政许可法律制度、行政处罚法律制度、行政复议法律制度共四章。2010年行政法考察33分，预计2011年行政法考察30左右分。 第一章行政法基本理论本章重点掌握行政法的原则、渊源、行政主体及行政行为的内容。2006年本章考查6分，2007年考查4分，2008年考查6分；2009年考查8分；2010年考查7分。 第一节行政法与行政法律关系一、行政法的概念和特征（一）行政法的概念行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其消极后果予以补救的法律规范的总称。有以下四层含义：1.行政法是设定行政权力的法（事前控权）；如，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、行政监察法和行政处罚法等。2.行政法是规范行政权力如何行使和运用的法（事中控权）；如，税收征收管理法、治安管理处罚法和行政处罚法等。3.行政法是监督行政权力的法（全程控权）；如，在行政诉讼法、刑法中某些条款中有关于司法机关对行政权力监督的规定，在宪法中规定国家权力机关对行政权力的监督。4.行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法（事后控权）。如，行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。（二）行政法的特征1.行政法在形式上的特征：（1）行政法没有统一、完整的法典；（2）行政法数量多。2.行政法在内容上的特征：（1）行政法内容广泛；（2）行政法易于变动；（3）行政法中往往包含实体与程序两种规范。【例题多选题】在我国目前的法律体系中，（）是规范行政权行使和运行的特别行政法。 A.行政监察法 B.行政处罚法 C.税收征收管理法D.治安管理处罚法答疑编号1743010101正确答案CD答案解析税收征收管理法、治安管理处罚法是特别法，而行政处罚法是统一规范行政权力的运用及行使的普遍适用的规则。二、行政法的基本原则行政法的基本原则即行政法治原则：具体可分解为行政合法性原则、行政合理性原则、行政应急性原则。（一）行政合法性原则行政合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，简称合法性原则。提示：合法性原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等，既要符合实体法，又要符合程序法。合法性原则主要包括两个方面的内容：（1）行政权力的存在有法律依据；（2）行政权力必须按照法定程序行使。解释：合法行政原则讲的是无法律无行政的问题，即法无授权即禁止。与此相比，公民权则法无禁止即自由。（二）行政合理性原则行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。合理性原则包括以下内容：1.行政行为应符合立法目的；2.行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；3.平等地适用法律规范，符合公正法则；4.符合自然规律和社会道德。【例题单选题】根据行政法规定，行政机关做出行政行为，有（）情形的，属于违反实质合法性原则。（2010年）A.违反法定程序 B.超越行政职权C.明显考虑不相关因素 D.适用法律依据错误答疑编号1743010102正确答案C答案解析行政合理性原则相对于传统理论中的形式合法性原则来说，这实际上是一种实质合法性原则。 （三）行政应急性原则应急性原则，是指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下的法律规定相抵触的措施。它是现代行政法治原则的重要内容，是合法性原则的例外。但应急性原则并非排斥任何法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。提示：行政应急权力的行使应符合四个条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；（3）行政机关作出应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；（4）应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。【例题单选题】根据行政应急性原则，行政机关在一定条件下可以采取（）的措施。A.与通常状态下法律规定相抵触B.拒绝接受国家机关监督C.无需考虑负面损害大小D.排斥法律控制答疑编号1743010103正确答案A答案解析行政应急权力的行使应符合以下条件：存在明确无误的紧急危险；非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认；行政机关作出应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；应急性权力的行使应该适当，应将负面损害控制在最小的范围内。 三、行政法的渊源（一）行政法的渊源1.宪法是国家根本大法，具有最高法律效力。2.法律法律包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的一般法律。在行政法律规范中：行政诉讼法、行政处罚法属于基本法律；税收征收管理法、治安管理处罚法、行政复议法等属于一般法律。3.行政法规国务院制定的规范性文件。4.行政规章行政规章分为部门规章和地方规章。 部门规章是由国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。 地方规章由各省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府规制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。解释：立法结构是“1+3的结构”。“1”是省一级的政府能够制定省规章；“3”个较大的市（市规章）有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。5.地方性法规地方性法规由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民代表大会及其常务委员会制定。解释：地方性法规的立法主体也是“13”的结构，“1”是指省一级的人大、人大常委会（省法规），“3”个较大的市（市法规）有：省会市（包括省、自治区的首府）、特区市（经济特区所在地的市四个：深圳、珠海、汕头、厦门）、国批市（国务院批准的较大的市18个）。6.民族自治条例、单行条例民族自治条例和单行条例；简称自治法规，它是一种特殊的地方性法规，它的立法主体是三个，自治区、自治州、自治县的人大，自治区的自治法规相当于省法规，自治州、自治县的自治法规相当于市法规。提示：自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。7.行政法的其他渊源除上述渊源外，行政法还有一些其他渊源，包括国际条约和协定中涉及国内行政管理的部分，对行政活动具有约束力的法律解释以及行政机关与执政党、社会组织联合发布的规范性文件。 【例题多选题】在我国，（）构成行政法的重要渊源。A.全国人大制定的行政基本法律B.人民法院审理行政案件作出的判决C.行政合同D.国务院部门作出的行政解释E.行政规章答疑编号1743010104正确答案ADE 【例题多选题】根据行政法的渊源理论，（）属于行政法规。（2008年）A.行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定B.税务行政处罚听证程序实施办法C.企业所得税法实施条例D.行政复议法实施条例E.海关行政处罚实施条例答疑编号1743010105正确答案ACDE答案解析行政法规是国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。选项B的制定主体是国家税务总局，属于部门规章。 （二）行政法渊源中效力冲突的解决方式（家长裁决制）1.法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。2.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。3.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。4.国务院部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。5.各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。【例题多选题】根据立法法规定，下列关于法律效力冲突的表述中，正确的是（）。A.法律之间发生法律效力冲突由全国人民代表大会裁决B.行政法规之间发生法律效力冲突由国务院裁决C.部门规章与部门规章之间发生法律效力冲突由国务院裁决D.部门规章和地方规章之间发生法律效力冲突由全国人大常委会裁决E.根据授权制定的法规与法律之间发生法律效力冲突由全国人大常委会裁决答疑编号1743010106正确答案BCE答案解析法律之间的效力冲突由全国人大常委会裁决，A错误；行政法规之间的效力冲突由国务院裁决；各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间的法律冲突由国务院裁决，选项B、C正确，D错误。根据授权制定的法规与法律之间发生法律效力冲突由全国人大常委会裁决，选项E正确的。 四、行政法律关系（一）行政法律关系1.行政法律关系的概念及特征行政法律关系，是指由行政法调整的在行政主体行使职权时与相对方形成的一种行政法上的权利与义务关系。行政法律关系的特征：（1）行政法律关系当事人一方必须是行政主体。（2）行政法律关系具有非对等性，即行政法律关系当事人双方的权利义务不对等。（3）行政法律关系的内容一般是法定的，即行政法律关系当事人之间通常（行政合同关系例外）不能相互约定权利义务，不能自由选择权利和义务，必须依据法律享有权利承担义务。（4）行政主体实体上的权利义务是重合的。（5）行政法律关系争议通过行政程序或准司法程序以及司法程序解决。2.行政法律关系的要素行政法律关系的要素由主体、客体、内容三要素构成。（1）行政法律关系的主体，亦称行政法律关系当事人，指在行政法律关系中权利与义务的享有者和承担者，包括行政主体和行政相对人。例如：税务行政法律关系中，税务机关是行政主体，纳税人是行政相对人。（2）行政法律关系的客体，是指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象。包括物质利益和精神利益。（3）行政法律关系的内容，是指行政法律关系主体在行政法律关系中所享有的权利和所承担的义务。提示：行政主体的权利即它的职权，主要有行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等；行政相对人的权利有三方面：参与权；受益权；请求权。【例题多选题】根据行政法理论，行政相对人的权利包括（）。（2009年）A.受益权B.参与权C.强制权D.请求权E.决定权答疑编号1743010201正确答案ABD答案解析本题考核行政相对人的权利。行政相对人的权利有三方面：（1）参与权。（2）受益权。（3）请求权。选项CE属于行政主体的职权内容。 【例题多选题】对行政法律关系特征表述正确的是（）。A.行政法律关系当事人双方的权利义务对等B.行政法律关系当事人一方必须是行政主体C.行政法律关系具有非对等性D.行政法律关系的内容一律是法定的E.行政主体实体上的权利义务是重合的答疑编号1743010202正确答案BCE （二）监督行政法律关系1.监督行政法律关系的概念及特征行政法律关系是行政主体和行政相对人之间的法律关系，而监督行政法律关系是行政主体和监督主体之间的法律关系。监督行政法律关系的基本特征有：（1）监督行政法律关系是一种多重复杂的法律关系。在我国，依法对行政有监督权的主体很多，如权力机关、司法机关、上级行政机关等，这些监督主体在监督行政过程中，分别与行政主体形成不同的监督行政法律关系。（2）监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系。行政诉讼法律关系是以审判机关为监督主体的重要的监督行政法律关系，也是一种依申请的外部监督行政法律关系。（3）监督行政法律关系当事人之间的权利多具有非对等性，一般来说，监督主体居于主导地位，与被监督主体相比，享有较多的权利。（4）监督行政法律关系的客体只能是行政行为。2.监督行政法律关系与行政法律关系的区别（1）行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位；（2）行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监督行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是监督主体；（3）行政法律关系的客体包括物质财富、精神财富等，而监督行政法律关系的客体是行政主体的行政行为。【例题多选题】在行政法律关系中，（）。A.行政主体始终处于主导地位B.当事人一方必须是国家行政机关C.客体只能是行政行为D.当事人之间一律不能相互约定和自由选择权利和义务E.当事人双方的权利义务不对等答疑编号1743010203正确答案AE答案解析本题考核行政法律关系特征以及与监督行政法律关系的区别。行政法律关系的特征之一就是行政法律关系当事人一方必须是行政主体。而国家行政机关不等于行政主体，国家行政机关是最主要的行政主体。行政主体还包括法律、法规授权组织、而且并非所有的行政机关都能成为行政主体，行政机关只有在以自己的名义行使行政职权的时候才是行政主体，所以B错误。在行政法律关系中，行政法律关系的当事人之间通常不能相互约定权利和义务。但是在行政合同法律关系中，当事人双方通常是可以相互约定权利和义务的，D错误。行政法律关系具有非对等性指的就是行政法律当事人双方的权利义务不对等，E正确。行政法律关系和行政监督法律关系的区别在于：在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，在监督行政法律关系中，行政主体处于受监督地位；行政法律关系的客体包括物质财富、精神财富等，而监督行政法律关系的客体主要是行政主体的行政行为，A正确；C错误。 第二节行政主体一、行政主体的概念、特征、及行政职权（一）行政主体的概念及特征行政主体，是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。主要特征如下：1.行政主体是社会组织；任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体。2.行政主体是享有行政权力的组织。（立法机关、司法机关、党务机关等除外）3.行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。（比如，内部机构一般情况下不能以自己的名义行使职权，不是行政主体）4.行政主体是能够独立承担法律责任的组织。（比如，受委托的组织行使委托行政行为，不能独立承担责任，而是由委托的行政机关承担责任，其是行政主体。）解释：行政主体的标准有三个：“名、权、责”。（二）行政主体的行政职权1.行政职权的概念和特征行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能。行政职权作为行政权的法律表现形式，除了具有权力的一般属性，如强制性、命令性、执行性等以外，还具有以下特征：（1）公益性。如治安管理权、食品卫生监督检查权等。（2）优益性。这是由行政职权的公益性决定的。为了有效地维护公共利益，法律往往要赋予行政主体有效行使行政职权的保障条件，包括职务上的优先权和物质上的受益权。为了让您更好的理解行政优益权，以下讲解请您认真查阅：行政优益权本身不属于行政职权，但它与行政职权具有密切联系，是行政职权有效行使的保障。它可以被行政主体抛弃，而任何行政职权不能被抛弃，否则属于违法失职。提示：行政优先权，如：先行处置权、获得社会协助权；先行扣留、即时强制等。行政优先权的行使要求：A.必须是行政主体在行使职权、从事公务时；B.为实现行政目的所必需；C.要有法律依据。受益权体现的是行政主体与国家之间的关系，而不是与相对人之间的关系：表现为国家向行政主体提供行政经费、办公条件、交通工具等。（3）支配性。（4）不可自由处分性。不可自由处分性主要表现为两个方面：不得随意转移。行政主体行使行政职权，未经法律许可一般不得随意转移。只有符合法定条件，行政职权才能转移；不得随意放弃或抛弃。行政职权行使过程也就是行政职责履行过程。2.行政职权的内容。（1）行政立法权；（2）行政决策权；（3）行政决定权；（4）行政许可权；（5）行政命令权；（6）行政执行权；（7）行政检查权；（8）行政强制权；（9）行政处罚权；（10）行政司法权。提示1：我国宪法和法律将行政立法权赋予特定的行政机关行使，即国务院及其所属各部委，各省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府才拥有行政立法权。此外，经权力机关特别授权，某些经济特区的市人民政府也拥有行政立法权，如汕头市、珠海市等。提示2：行政决定权，具体体现为行政确认权、行政奖励权、行政处分权、行政物质帮助权、行政指导权等。提示3：行政司法权即行政主体作为第三人，在法定范围内对一定的行政纠纷和民事纠纷进行裁判处理的权力，包括行政调解权、行政仲裁权、行政裁决权和行政复议权等。【例题多选题】行政职权除具有权力的一般属性外，还具有（）的法律特征。（2005年）A.支配性B.自治性C.优益性D.公益性E.平衡性答疑编号1743010204正确答案ACD答案解析本题考核的是行政职权的特征。行政职权作为行政权的法律表现形式，除了具有权力的一般属性，如强制性、命令性、执行性等以外，还具有以下特征：公益性、优益性、支配性、不可自由处分性。 【例题单选题】下列不属于行政决定权范围的是（）。A.行政确认权B.行政许可权C.行政奖励权D.行政物质帮助权答疑编号1743010205正确答案B 二、行政机关及其工作人员（一）中央行政机关与地方行政机关中央行政机关的管辖范围及于全国，而地方行政机关管辖范围只及于相应地方行政区域。1.中央行政机关（1）国务院国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机构的执行机关，是最高国家行政机关。（2）国务院组成部门如：财政部、人民银行、审计署等。（3）国务院直属机构如：海关总署、税务总局、工商总局等。（4）国务院部委管理的国家局如：粮食局、烟草局、文物局、外汇局等。（5）国务院办事机构如：侨办、港澳办、法制办、国研室、台办、新闻办。提示：国务院办事机构不具有行政主体资格。（6）国务院直属事业单位包括新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会。2.地方行政机关（1）地方各级人民政府地方人民政府一般分为三级：省、自治区、直辖市的人民政府；县、自治县、县级市人民政府；乡、民族乡、镇人民政府。省级地方行政机关与县级地方行政机关之间往往还设有一级人民政府，即自治州人民政府、设区的市和市管县的市级人民政府。此外，我国地方行政机关还包括特别行政区政府，如香港特别行政区政府。（2）地方各级人民政府的职能部门省级人民政府设厅、局等，市、县级人民政府设局。（3）地方人民政府的派出机关（具有行政主体资格）目前，我国的派出机关主要有三类：省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署；县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所；市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。此外，县级以上地方各级人民政府在经济技术开发区设立的管理委员会，也属于派出机关。行政公署的职能机关也是行政主体，但区公所和街道办事处内设立的办事机构不能成为行政主体。【例题多选题】下列选项属于派出机关的是（）。A.区公所B.派出所C.行政公署D.经济技术开发区设立的管理委员会E.街道办事处答疑编号1743010301正确答案ACDE答案解析本题考核派出机关。选项B属于派出机构。 （二）行政机关中的工作人员1.行政机关中的工作人员也称公务员（1）公务员是各级国家行政机关中的工作人员；（2）公务员是在行政机关中纳入行政编制并占有行政职位的工作人员；（3）公务员是从事行政公务活动的工作人员。提示：在行政诉讼中，国家公务员既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地位。2.国家实行公务员职位分类制度（1）职位分类：综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。（2）职务级别：领导职务、非领导职务。3.根据中华人民共和国公务员法第十三条规定，公务员享有下列权利：（1）获得履行职责应当具有的工作条件；（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；（3）获得工资报酬，享受褔利、保险待遇；（4）参加培训；（5）对机关工作和领导人员提出批评和建议；（6）提出申诉和控告；（7）申请辞职。4.根据中华人民共和国公务员法第二十四条规定，下列人员不得录用为公务员：（1）曾因犯罪受过刑事处罚的；（2）曾被开除公职的；（3）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。【例题单选题】根据行政法理论，行政机关工作人员的法律地位体现在（）。（2008年）A.非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分B.对重大、复杂案件所作的处理免责C.行政诉讼中具有诉讼当事人的地位D.具有行政主体资格答疑编号1743010302正确答案A答案解析本题考核行政机关工作人员的相关规定。选项A是公务员享有的权利。没有选项B的说法。在行政诉讼中，国家公务员既不能做原告，也不能做被告，不具有诉讼当事人的地位，选项C错误。任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体，选项D错误。 三、其他行使行政职权的组织（一）法律、法规授权的组织法律、法规授权的组织具体包括：行政机构、企业组织、事业单位、社会团体、其他组织。1.行政机构（1）内部机构行政机关的某些内部机构在得到法律、法规授权情况下，可以成为行政主体。如：商标局、专利复审委员会、交通警察大队和消防机构等。（2）派出机构我国派出机构种类较多，如审计署驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所等。经过法律、法规授权的派出机构，就获得了行政主体资格，在授权范围内成为行政主体。尽管派出机构与派出机关都属于行政机关的派设性组织，但二者有严格区别：它们的设立机关不同。派出机关是由各级人民政府设置的；派出机构则由各级人民政府的职能部门设置；它们的职能范围不同。派出机关的职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；派出机构则只限于管理某项专门的行政事务；它们的主体资格不同。派出机关在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体；派出机构则只能成为授权行政主体。（3）临时机构【例题多选题】以下不属于政府职能部门设立的派出机构的是（）。A.财政所B.审计署驻各地办事处C.工商所D.区公所E.街道办事处答疑编号1743010303正确答案DE答案解析本题考核派出机构。选项D、E属于派出机关。 【例题多选题】根据行政法理论和法律规定，税务所的机构性质和法律地位体现在（）。（2007年）A.税务所是税务机关的派出机构B.税务所是税务机关的内部机构C.税务所是法律、法规授权的组织D.税务所是税务机关委托的组织E.税务所是职权行政主体答疑编号1743010304正确答案AC答案解析本题考核派出机构。税收征管法第74条规定：本法规定的行政处罚，罚款额在二千元以下的，可以由税务所决定。因此，税务所经税收征管法的授权，具有行政主体资格，在授权范围内成为授权行政主体。派出机关是职权行政主体。此处还要注意派出机构与派出机关的区别。 2.企业组织在特定情况下，法律、法规可授权企业组织其行使一定行政职能，而成为行政主体。如，国家电网公司、中国船舶总公司、电信部门。3.事业单位如，高等院校授予学位。4.社会团体如，消费者协会。5.其他组织如，居民委员会、村民委员会。（二）行政机关委托的组织行政机关委托的组织不是行政主体，不能做被告。1.委托条件及规则（1）委托必须有法律依据。没有法定依据的委托是不合法的，也是无效的。（2）委托必须在法定权限内，超越权限的委托无效。（3）必须委托符合法定条件的组织行使行政职权、实施行政行为。（4）受委托组织必须在委托范围内行使行政职权，不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权。（5）必须履行书面委托手续。在书面委托中，要明确委托的范围、权限、期限及相应要求。（6）委托行政机关必须对受委托组织的行为加强监督，并对其行为的后果承担法律责任。2.行政机关委托的组织应具备的条件受委托组织必须以委托机关名义实施行政行为、必须在委托范围内实施行政行为、不得再委托其他组织或者个人实施行政行为等。（三）行政机关委托的组织与法律、法规授权的组织的区别1.所行使的行政权力来源不同。行政机关委托的组织的权力来源于行政机关的委托；法律、法规授权的组织的权力来源于法律、法规的明文授权规定。2.行使行政权的方式不同。行政机关委托的组织基于委托取得的行政权不能独立行使，必须以委托机关的名义行使；法律、法规授权的组织可以自己名义行使行政权。3.法律地位和行为的后果不同。法律、法规授权的组织可以做被告或被申请人；而行政机关委托的组织不可以。【例题多选题】下列关于行政委托和行政授权的表述中正确的是（）。A.行政授权必须以法律、法规和规章的明文规定为依据，行政委托不需要法律、法规或规章上的依据B.行政委托通常是要式的，在某些情况下可以口头委托C.法律、法规授权的组织不是行政机关而是行政主体D.行政授权的法律后果由被授权方承担，行政委托的法律后果由委托的行政机关承担答疑编号1743010305正确答案CD答案解析A项是错误的，一是行政授权不能以规章为依据，二是行政委托也必须以法律、法规和规章作为法律依据。B项也是错误的，行政委托必须履行书面的委托手续，因此，行政委托必须是要式的。C项是正确的。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。D项是正确的，法律、法规授权的组织，其行为的法律后果由被授权的组织承担。接受行政委托的组织，其行为法律后果由委托的行政机关承担。 第三节行政行为 一、行政行为基本理论 （一）行政行为的概念和特征行政行为，是指行政主体实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义并产生行政法律效果的行为。行政行为这一概念主要包含以下几个方面的内涵：（1）行政行为的主体是行政主体，即国家行政机关及授权性组织；（2）行政行为的目的是为了履行行政管理职责，实现行政管理的目标；（3）行政行为的表现形式是行使行政权力，是国家行政权的直接体现；（4）行政行为是旨在产生行政法律效力的行为。从广义上讲，行政行为包括行政法律行为和行政事实行为。所谓行政事实行为是行政行为不以实现某种特定的法律效果为目的，而以影响或者改变事实状态为目的实施的行为。行政机关公开政府信息，为依法提供资讯或者情报信息的行为，即属于典型的行政事实行为。它的特征主要有：1.从属法律性；2.自由裁量性；3.单方意志性；4.效力先定性；效力先定，是指行政行为一经作出，就事先假定其符合法律规定，在未被国家有权机关依法宣布为违法无效之前，对行政机关本身和行政相对方以及其他国家机关具有约束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。行政行为的效力先定是事先假定，并不意味着行政行为必定正确、合法、不可否定。5.强制性。【例题单选题】根据行政法理论，行政主体不以实现某种特定的法律效果为目的，而以影响或者改变事实状态为目的的实施行为是（）。（2010年）A.授益行政行为 B.行政裁量行为C.行政事实行为 D.单方行政行为答疑编号1743010401正确答案C 【例题多选题】根据我国行政法理论，税务行政行为具有（）等特征。（2010年）A.排除裁量性 B.单方意志性 C.效力未定性D.意思自治性 E.从属法律性答疑编号1743010402正确答案BE答案解析行政行为的特征主要有：从属法律性、自由裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性。 【例题单选题】行政主体实施行政行为，只要是法律、法规的授权内，即可自行决定和直接实施，无须与行政相对方协商或征得其同意，这体现了行政行为（）特性。A.从属法律性 B.效力先定性C.单方意志性 D.强制性答疑编号1743010403正确答案C （二）行政行为的内容与效力1.行政行为的内容（1）赋予权益或义务；（2）剥夺权益或免除义务；（3）变更法律地位；（4）确认法律事实与法律地位.如：医疗事故鉴定结论、土地管理部门或人民政府对土地所有权或使用权的确认等。2.行政行为的效力（1）行政行为具有确定力：有效成立的行政行为，具有不可变更性和不可争辩力，即非依法不得随意变更或撤销。（2）行政行为具有拘束力：主要表现为对行政主体和行政相对方的拘束力两方面。（3）行政行为具有公定力：行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。（4）行政行为具有执行力。【例题单选题】有效成立的行政行为非依法不得随意变更或撤销，具有不可争辩力，这在行政法上称为（）。A.行政行为的公定力B.行政行为的执行力C.行政行为的确定力D.行政行为的拘束力答疑编号1743010404正确答案C 【例题单选题】下列选项中的哪个组合是关于行政行为确定力的正确理解？（）相对人不得任意擅自改变行政行为；行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销行政行为；相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务；行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。A. B.C. D.答疑编号1743010405正确答案A答案解析行政行为的确定力也称不可变更力，是指行政行为一经作出并发生效力后，非经法定程序，该行政行为不得被任意撤销或者变更。它包含以下两层意思：（1）已确定的行政决定，公民无权自行变更；（2）已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。本题中项是对相对人提出的要求；项是对行政主体提出的要求，都符合确定力的含义；项中，相对人负有必须遵守和履行的义务是行政行为拘束力的体现；项中，复议、诉讼不停止执行是行政行为公定力、执行力的体现。故A为应选项。 （三）行政行为的分类行政行为可以根据不同的标准进行分类。对行政行为的分类主要有：1.内部行政行为与外部行政行为，以行政行为的适用与效力作用的对象范围为标准划分。内部行政行为：如行政处分等；外部行政行为：如行政许可行为等。2.抽象行政行为与具体行政行为，以行政行为的对象是否特定为标准划分。抽象行政行为：如制定行政法规、行政规章等行政行为，它包括行政立法行为与制定不具有法源性规范性文件的行为两类。具体行政行为：包括行政许可行为、行政处罚行为等。3.羁束行政行为与自由裁量行政行为，以行政行为受法律规范拘束的程度为标准划分。羁束行政行为：如税务机关征税。4.依职权的行政行为与依申请的行政行为，以行政主体是否可以主动作出行政行为为标准划分。依职权的行政行为：如税务机关的征税行为，是典型的依职权的行政行为；依申请的行政行为：如颁发营业执照、经营许可证等行政行为。5.单方行政行为与双方行政行为，依行政行为成立时参与意思表示的当事人数目为标准划分。单方行政行为：如行政处罚行为等；双方行政行为：如行政委托行为、行政合同行为等。这种行为的基本特征在于行政行为必须征得相对方同意方能成立，即相对方的最后同意是双方行政行为有效成立的必备条件。6.要式行政行为与非要式行政行为，以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准划分。7.作为行政行为与不作为行政行为，以行政行为是否以作为方式表现为标准划分。作为行政行为：如行政奖励、行政强制行为等；不作为行政行为，是指以消极不作为的方式表现出来的行政行为。8.授益行政行为与损益行政行为，是根据行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准来进行区分的。授益行政行为，如：行政许可、行政给付、行政奖励、确认或决定减免税的行为。许可从事某种职业或者发放救济金或者颁发学位证书、毕业证书等等。损益行政行为，如：吊销营业执照、罚款、征税行为、行政收费行为等。9.行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为，以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准划分。行政司法行为，具体包括行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议等行为；行政执法行为，具体包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政监督检查等行政行为；行政立法行为，是指有权行政机关依法定职权和程序制定行政法规和行政规章的行政行为。提示：行政终局裁决行为与国家行为属于行政诉讼排除范围。1.行政终局裁决行为意味着对法院司法审查的排除，剥夺了行政相对人不服裁决的司法救济。2.国家行为：如国防和外交行为。行政相对人不得因不服国家行为而起诉。如果行政相对人因国家行为遭受损失，一般可以通过国家补偿的途径得到救济。【例题单选题】根据行政行为的分类标准，（）属于授益行政行为。（2009年）A.行政确认 B.行政强制C.行政许可 D.行政处罚答疑编号1743010406正确答案C答案解析授益行政行为是指行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行为，即行政主体实施的为相对人创立、确认权利或者法律上利益的行政行为以及行政主体为相对人免除行政法上某种义务的行政行为，都是授益行政行为。典型的授益行政行为有行政许可、行政给付、行政奖励以及确认或决定减税免税的行为等。 【例题多选题】税务机关对违反税收征管规定的相对方处以罚款的行为属于（）。A.内部行政行为B.外部行政行为C.要式行政行为D.非要式行政行为答疑编号1743010407正确答案BC （四）行政行为的合法要件；行政行为合法有效必须具备四个基本要件：（1）行政行为的主体应当合法（2）行政行为应当在行政主体的权限范围内实施（3）行政行为的内容应当合法、适当行政行为的内容合法，是指行政行为所涉及的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和行政法的基本原则。行政行为的内容适当，是指行政行为的内容要明确，而且应当公正、合理，符合法律的目的和公共利益。（4）行政行为应当符合法定程序行政机关违反法定程序，其行为将会导致无效而成为予以撤销的根据之一。（五）行政行为的无效、撤销和废止1.行政行为的无效无效是某项行政行为重大且明显违法，无效行为给相对人造成了损害，应当予以赔偿。下列情况属于无效行政行为：（1）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形；（2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为；（3）行政主体受胁迫作出的行政行为；（4）行政行为的实施将导致犯罪；（5）行政行为严重违反法定程序。2.行政行为的撤销行政行为的撤销，是指在具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定后使其失去法律效力。它不同于行政行为的无效，无效行政行为自始无效，而可撤销的行政行为只有在被撤销后才失去效力。行政行为撤销的条件（1）行政行为合法要件有瑕疵。（2）行政行为不适当。不适当的行政行为也是可撤销的行政行为。所谓“不适当”，是指相应行政行为不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不符合有关善良风俗等情形。提示：行政行为撤销的法律后果（1）行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。（2）行政行为的撤销是因行政主体过错而引起的，并且依社会公益的需要又必须使撤销效力追溯到行为作出之日，那么，由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。（3）行政行为的撤销是因相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的，撤销的效力通常应追溯到行为作出之日，过错方各依自己的过错程度承担相应法律责任（赔偿责任）。【例题单选题】行政行为被撤销的法律后果是（）。A.被撤销的行政行为自行为作出之日起就无效B.被撤销的行政行为自行为被撤销之日起无效C.被撤销的行政行为被认为自始不存在D.根据社会公共利益的需要，被撤销的行为可以继续发生法律效力答疑编号1743010408正确答案B 3.行政行为的废止；行政行为废止的条件（1）行政行为所依据的法律、法规、规章等经有权机关依法修改、废止或撤销，依此作出的相应行政行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，或因失去其作出依据而废止（法律发生变化）。（2）行政行为所依据的客观情况发生重大变化，原行政行为的继续存在将有损公共利益，同时可能会给公民、法人或者其他组织造成财产损失（事实发生变化）。（3）行政行为已完成原定的目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续存在的必要（结果已经实现）。提示：行政行为废止的法律后果（1）行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效。（2）因行政行为的废止给相对人利益造成损失的，行政主体应当依法给予补偿。二、抽象行政行为（一）抽象行政行为的概念与特征1.概念：抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定出来的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章，具有普遍约束力的决定、命令等。2.特征：（1）对象的普遍性；（2）效力的普遍性和持续性；（3）准立法性；（4）不可诉性。【例题多选题】省级人民政府制定的具有普遍约束力的税收规章的行为，在行政法理论上属于（）。A.行政立法 B.不可诉 C.行政执法D.双方行政行为 E.抽象行政行为答疑编号1743010501正确答案ABE （二）行政立法1.行政立法的主体我国法律规定，行政立法主体包括国务院， 国务院各部、各委员会，国务院直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府，经济特区所在地的市的人民政府。2.行政立法的分类（1）依行政立法权的来源不同，可分为一般授权立法与特别授权立法。（2）依行政立法的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。（3）依行政立法的内容、目的不同，可分为执行性、补充性、试验性立法。【例题多选题】根据我国有关法律规定，行政立法主体包括（）。A.全国人大及其常委会B.国务院及其部委、直属机构C.省、自治区、直