合同法讲稿——李永军.docx

合同法李永军主讲目录第四章3一、违约与违约责任3二、预期违约与不安抗辩3三、合同法第一百一十三条的解释4四、赔偿损失：5五、定金、违约金和损害赔偿的关系6六、不可抗力和情势变更7七、因第三人的原因导致的违约8八、加害履行第一百二十二条革命性的创造8第五章 买卖合同9一、买卖合同的两个义务9二、无权处分9三、交付单证、资料的义务9四、所有权转移及风险转移9第六章 其他合同10一、赠与合同10二、借款合同10三、融资租赁合同11四、承揽合同11五、委托合同11六、行纪合同12第七章 最高人民法院的司法解释（未颁布）13一、预约合同的效力13二、以增值税发票证明履行合同义务的举证责任13第四章 一、违约与违约责任二、预期违约与不安抗辩合同法第一百零八条、第九十四条、第六十八条的适用。1.预期违约：合同法第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。合同法第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2.不安抗辩权：合同法第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。问题：合同法第六十八条的情形是否属于合同法第九十四条、第一百零八条规定的当事人以自己的行为不履行合同的情形？1.法律的不衔接造成司法实践中的困难在实践中，合同法第六十八条与第一百零八条的适用存在冲突。合同法第一百零八条规定的预期违约的情形，预期违约的救济方式是依据合同法第九十四条，承担违约责任、赔偿损失。根据合同法第九十六条的规定，行使不安抗辩权时，应当及时通知对方；对方提供履行担保时，应当恢复合同的履行；只有在中止履行合同后，对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。值得注意的是，合同法第六十九条规定的“解除合同”与第九十四条规定的“解除合同”的条件是完全不一样的。在法律适用的方面要特别的注意。2.预期违约的救济方式。由于债务没有到期，所以不能采取实际违约的救济方式，实际违约的责任方式为解除合同、赔偿损失、继续履行。由于合同没有到期，在预期违约的救济中不能采取继续履行的救济方式，除非当事人另有约定。三、合同法第一百一十三条的解释1.合同法第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。2.含义：（1）违约的损失赔偿责任应当包括合同履行后的可得利益（完全赔偿的原则），但是应当对该可得利益进行限定：违反合同一方在订立合同时，预见或者应当预见的因违反合同可能给对方造成的损失。（2）关于预见或者应当预见到的损失。要求预见到损害的种类即可，还是应当预见到损害的具体范围？通常认为只要能够预见到损害的种类即可。四、赔偿损失：1.合同法的赔偿损失不包括精神损失赔偿。2.合同法的赔偿损失的种类（1）合同法第一百一十条、第一百一十二条第一百一十三条适用的区别：合同法第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十条（实际履行）：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。合同法第一百一十二条规定的赔偿损失应当不包括可得利益。因为可得利益是通过合同的实际履行来实现的，如果没有可得利益应当解除合同。但是迟延履行可能会对可得利益造成损失，这时赔偿应当是实际履行与迟延履行造成的差额的赔偿。例如：原来的房价为每平米三万，由于对方的迟延履行，市场的房价为每平米2.8万元，第一百一十二条的赔偿损失，是在履行合同的情况下赔偿每平米0.2万元的损失。非违约方的要求赔偿的时候，如果因为违约方的违约行为导致非违约方获利的，根据最高人民法院的司法解释，应当适用损益相抵的原则。（2）合同法第九十四条、第九十七条与一百一十三条的区别：问题：先提出解除合同，再要求赔偿损失，是否适用合同法第一百一十三条的规定？合同当事人按照第九十四条、第九十七条规定，先提出解除合同，再要求赔偿损失的，不适用第一百一十三条规定的可得利益的赔偿。根据合同法的理论，该可得利益受到赔偿之后，合同本身相当于履行完毕。如果提出解除合同并要求赔偿损失的诉讼请求，就不应当适用第一百一十三条的可得利益的赔偿。从合同法的体系看，第一百一十三条之前的赔偿均不适用于该条规定的可得利益的赔偿。可见，当赔偿损失作为单独的救济措施，应当适用一百一十三条；当赔偿损失作为辅助的救济措施时，应当适用第九十四条、第九十七条、第一百一十条及第一百一十二条的规定。五、定金、违约金和损害赔偿的关系合同法第一百一十六条：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该条文的规定，违约金与定金并存的时候，一般情况不得同时适用。在合同当事人主张了定金或者违约金之后，如果不能弥补损失，可以适用损害赔偿。违约方不应当承担惩罚性的救济，损害赔偿的目的主要是为了弥补损失。六、不可抗力和情势变更1.情势变更原则最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该解释是对情势变更的规定。德国，情势变更又称为法律行为基础丧失理论，双方当事人在确定各自权利义务时，根据当时客观存在的情况确定的，这种客观的情况是双方当事人熟知，但是没有记载于合同内容中的，当合同存在的基础即权利义务存在的基础发生重大变化时，以至于在维持原来的权利义务为常人无法忍受时，可以请求法院对合同进行变更的。英国，情势变更称为合同受挫。例，为了观看英国的皇室的加冕典礼，甲预定临街的旅馆。但是典礼临时取消，旅馆要求客人支付房费。上诉法院认为，当一个人为了一个特定的目的订立合同，而且合同对方知晓该目的，当目的无法实现时，再依靠法律的强制力维持合同的效力，是不合理的，因此解除该合同。2.情势变更与不可抗力不可抗力能否导致合同显失公平，引起情势变更？不可抗力没有导致合同不能履行，而是导致了合同显失公平。如由于不可抗力导致某一地区的粮食价格大幅度上涨，此时之前存在的长期供应粮食的合同在履行过程中，应当认为是由于不可抗力导致的合同显失公平。最高人民法院的司法解释，将情势变更的情况界定为“当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，将不可抗力导致的重大变化排除在情势变更法律救济的大门之外。七、因第三人的原因导致的违约合同法第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。该条文坚持了合同的相对性。但是，可能产生一个问题：第三人侵害债权人的情况是否成立？根据第一百二十一条的规定，排除了第三人侵害债权人的情况。英国判例：某剧院A与演员签订三个月排他性的演出合同，另一剧院B诱使演员跳槽，剧院A直接起诉剧院B。由于债权不具有公示的方式，如果将债权作为侵权行为的对象，将会导致很多人被追究侵权责任，因此在通常情况，不会将债权作为侵权行为的对象。但是如果在明知债权的存在的情况下，仍然恶意诱使他人违反合同，应当承担侵权责任。但是合同法第一百二十一条排除了第三人对债权侵权的保护。八、加害履行第一百二十二条革命性的创造合同法第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。加害履行是否属于责任竞合？如，甲购买鲜花，送花人在插画时将甲的花瓶打碎，在通常情况下，这种行为应当是一种侵权行为。李永军教授认为，在实践中，要求用两次诉讼解决一个问题是不合理的。合同法第一百二十二条的规定不属于责任的竞合。由于违约责任不包括精神损害赔偿，为保护当事人的合法权益，第一百二十一条的规定赋予了当事人选择的违约之诉和侵权之诉的权利。对精神损害赔偿采取侵权行为的方式进行救济。第五章 买卖合同一、买卖合同的两个义务合同法第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据该条的规定，买卖合同中，出卖人应当履行以下两方面的义务：1.交付标的物。2.转移所有权。交付标的物不意味着转移所有权，如：所有权保留；不动产买卖交付但没有办理权属的变更。二、无权处分合同法第一百三十二条：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。当物权法出台之后，合同法第132条的规定是否有存在意义？合同订立，出卖无权处分的物品，合同本身依然有效。三、交付单证、资料的义务交付单证和资料，通常是合同的从义务。因此，交付单证的义务不足以与对支付货款的义务进行抗辩；但是交付单证对主物的重要性达到一定程度时，是可以与合同的主义务进行抗辩的。四、所有权转移及风险转移1.风险转移的时间与所有权转移的时间是否一致风险转移的时间与所有权转移的时间应当是不一致的，在动产买卖合同中，二者同时发生移转，只是在实践过程中偶然的重合。2.动产的所有权以交付为转移，但是对风险的转移而言，谁控制标的物，谁就有能力以最低的成本控制风险。因此，谁控制标的物，谁就承担相应的风险。如，在所有权保留的问题中，所有权虽未转移，但是风险已经转移给控制标的物的一方。又如不动产转移时，虽然没有办理过户登记，但是只要不动产已经交付，风险就已经转移。第六章 其他合同一、赠与合同1.赠与合同的性质：无偿合同，尽管有些赠与合同可以附条件，但条件不是赠与的对价。因此在受赠方不履行义务时，赠与方不产生抗辩的问题，但是赠与方可以直接撤销赠与合同。2.撤销赠与合同法第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。赠与合同在不具备第一百八十六条规定的特殊情形时，在财产转移之前随时可以撤销。二、借款合同1.借款合同的性质根据合同双方主体的不同，借款合同的性质亦有所不同：（1）如一方是商事主体：诺承合同。（2）若双方均是一般自然人：实践合同。2.利息问题三、融资租赁合同1.概念：合同法第二百三十七条：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。2.融资租赁与租赁合同相比较，融资租赁合同，名为租赁，实为融资。避免企业之间的资金拆借。3.融资租赁的特点：（1）出租人没有租赁物。（2）融资租赁期限届满之后，租赁物的所有权归属于承租人。（3）融资租赁的价款远高于一般租赁。（4）租赁合同的一般条款不适用于融资租赁。A.出租人不承担对出租物的维修义务。B.由于出租物发生的纠纷，通常出租人不参与纠纷的解决，由出卖人与承租人之间解决。四、承揽合同1.承揽人可以随时解除合同。2.承揽合同是建设工程承包合同的模板，建设工程承包合同没有规定的，适用承揽合同的规定。五、委托合同1.委托和代理合同法中的委托合同并没有提及代理的问题。但是委托合同与代理之间的关系是不可分割的。委托和代理是双重的，委托合同系代理的基础关系。委托是双方的行为，但是授权是单方的。我国的法律体的规定是：委托和代理分开规定。委托行为在合同法中规定为委托合同，其授权是在民法通则中规定的，委托合同仅仅是提出管辖而已，代理则是解决代理的授权问题。合同法只解决委托问题，授权问题由民法通则规定。合同法中是否有民法通则的影子，如合同法第四百零六条第二款：受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。表明了存在委托，应当同时存在单独的授权。2.委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。3.双方可以随时解除合同，委托关系建立在委托方与受托方之间相互高度信任的基础上，因此一旦这种信任不复存在，委托关系可以随时解除。4.对合同法第四百零二条、第四百零三条的理解上述两条在立法时，应外贸部门的要求增加的。上述条文是对间接代理的规定。外贸企业的经营方式，是代理国内出口企业进行出口，其出口所得收入除了自己的佣金外，绝大多数款项会支付给国内出口企业。因此一旦发生由于产品质量等问题产生的纠纷时，合同对方可能追究外贸企业的违约责任，外贸企业将无力承担相应的违约责任。因此订立上述条文，第四百零二条直接委托，第四百零三条披露第三人。上述条文适用主体是仅仅针对外贸企业还是针对所有的企业？合同法没有明确规定上述条文仅仅适用于外贸企业，鉴于现在外贸权已经不再垄断，同时国内的交易过程中已经出现了适用上述条文中规定的情形，因此合同法402条、403条应当适用于所有的企业。六、行纪合同1.行纪人地位的独立性。以自己的名义签订合同，合同履行的结果首先由行纪人承担，再由行纪人转给委托人