试析行政处理与行政处罚.doc

试析行政处理与行政处罚黄仙，福清出入境检验检疫局，350300近日，福清检验检疫局查处了一起行政处罚案件，企业申报进口的是全新的自动压铸机等设备，而实际进口的部分为旧设备，且其中包含禁止入境和限制入境的旧设备。该企业涉嫌进口旧机电申报不实，福清检验检疫局依法对其实施了行政处罚。目前，此案已尘埃落定，但其中涉及对行政处理与行政处罚的诸多争议不得不引起笔者的思考。行政处理与行政处罚是检验检疫行政执法的两项重要内容，原则上讲二者在各自不同范围内独立运行，但是实践中，由于各种因素的影响，也存在行政处理与行政处罚混淆不清的情形。因此，严格区分行政处理与行政处罚行为，规范行政处理程序尤其是缺陷贸易行为的行政处理程序是保证检验检疫流程的顺畅性，维护贸易主体正当合法权益的一项重要工作。一、正确理解行政处理与行政处罚的内涵和外延内涵和外延是对任何事物实质特征的高度概括和深刻诠释。要严格区分行政处理与行政处罚行为，离不开对行政处理与行政处罚内涵和外延的正确界定。长期以来，理论界对行政法的探讨较为薄弱，行政法体系正处于不断整合和完善阶段，因此行政处理和行政处罚的概念仍有待进一步探讨。一般认为，行政处理指的是行政主体依法针对特定的相对人所作的具体的、单方的、能对相对人实体权利义务产生直接影响的具体行政行为。在实际中这种行为大量存在，没有一个定型的模式和表现形式。而行政处罚指的是行政主体依法对行政相对人违反行政法律法规的行为所给予的一种行政制裁。根据行政处罚法的规定，行政处罚的形式主要包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销执照、暂扣或吊销许可证、行政拘留以及法律行政法规规定的其他行政处罚等。以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚等类别。这是行政法学上通常采取的分类方式，具体分为：（一）人身自由罚：指的是在一定期限内对违法行为人的人身自由权进行限制或剥夺的行政处罚措施。它只能适用于自然人，主要形式有行政拘留。（二）财产罚：指的是强迫违法行为人缴纳一定数额的金钱和物品，以使其财产上的权益受到损害的行政处罚措施。它一般适用于以营利为目的或者给公共利益造成所损害等种类的行政违法活动，主要形式有罚款、没收违法所得、没收非法财物等。（三）行为罚：又称能力罚，指的是限制和剥夺违法行为人某种行为能力，使其不能从事某种活动的行政处罚措施。它主要形式有责令停产停业、暂扣或吊销执照、暂扣或吊销许可证。（四）声誉罚：指的是对违法行为人予以谴责和告诫，使其名誉、荣誉、信誉或其他精神上的利益受到损害的行政处罚措施。它属于较轻微的行政处罚，一般适用于情节轻微或者实际危害程度不大的违法行为，既可以单处，也可以与其他行政处罚形式并处，主要形式有警告等。二、严格区分行政处理与行政处罚行为从概念来看，行政处理与行政处罚同属行政主体实施的具体行政行为，但是由于其具有不同的性质特征，二者又分属不同的执法活动。具体而言，行政处理与行政处罚的关系主要表现为：一是行政处理具有广泛性、日常性、灵活性等特征，是行政处罚广开案源的重要手段。行政处理的目的主要是为保障日常行政管理的顺利进行，是最基本的行政执法活动，其广泛性和日常性等特征决定了实践中许多行政处罚案件均来源于行政处理。举福清检验检疫局为例，2006年查处的行政处罚案件中71%都是执法人员在行政处理过程中发现并提交法制稽查部门的。二是行政处罚具有惩戒性、程序性、规范性等特征，是行政处理的有力保障和重要依据。目前，进出口企业的诚信度仍有待提高，企业违反检验检疫法律法规的行为时有发生，行政处罚凭借其强有力的惩戒措施为检验检疫行政监管的有效施行提供了后续保障。而且，行政处罚确定的行政事实也常常作为行政处理的依据。如进出口货物申报不实案件，因企业所申报的情况与实际不符，行政处理既不能单纯的依照企业申报的内容施行，又不能简单的凭借主观臆断来确定实际情况。因此，行政处罚依照法定程序深入调查取证所确定的事实则成为行政处理的有效凭证。三是具体实施的主体和依据不同。虽然行政处理与行政处罚同属行政主体实施的行政执法行为，但执行期间二者分别由行政机关中不同的执法部门依照不同的执法依据具体施行。行政处理一般是由检验检疫机构各业务部门根据检验检疫规程以及技术性规范等实施，而行政处罚主要是由检验检疫机构法制部门依照检验检疫法律法规以及行政处罚的程序规定施行。严格区分行政处理行为与行政处罚行为对于明确划分执法职责权限，提高行政执法效率，防止不作为、乱作为的现象发生具有举足轻重的作用。但实际中，检验检疫行政处罚与业务紧密相连，行政处罚案件常常会涉及一些与业务相关的处理行为其性质无法予以准确界定。如新商检法实施条例的罚则规定了“责令停止进出口”、“责令退货”等行政制裁措施，其性质是属于行政处罚还是属于行政处理就值得商榷。一般理解认为新商检法实施条例罚则中规定的制裁措施均为行政处罚，但是根据行政处罚法关于行政处罚种类的规定其又无法予以准确划分。（一）“责令停止进出口”的性质新商检法实施条例第五十一条规定了“责令停止出口”、第五十二条规定了“责令停止进口或出口”的制裁措施，对照行政处罚法，与其最接近的处罚种类应该为“责令停产停业”。但是根据行政处罚法第四十二条规定“责令停产停业”因涉及到企业的重大利益，行政机关在作出处罚决定前应当告知企业听证的权利，而仔细推敲“责令停止进出口”又与“责令停产停业”有部分差别，因为“责令停止进出口”的企业还可以通过产品内销维持生产经营，“责令停止进出口”并不一定都涉及进出口企业的重大利害关系。因此，对于“责令停止进出口”的性质立法应该予以明确界定，如果认定为行政处罚，那应该按照行政处罚的程序纳入听证范畴；如果认定为行政处理，则不适用行政处罚程序。（二）“责令退货”的性质近年来，进口旧机电申报不实的案件层出不穷，为防止国外垃圾流入国内，国家对进口旧设备加强了检验监管和执法监督，明确规定未如实申报的进口旧机电按照国家规定“责令退货”，情节严重的并处100万元以下的罚款。根据行政法概念，所谓“并处”指的是行政主体对行政相对人的某一项行政违法行为科处两种或两种以上形式的行政处罚。新商检法实施条例将“退货”与“罚款”纳入并处的范畴则意味着将“退货”界定为行政处罚。但是“退货”适用的范围较为广泛，如新商检法实施条例第十九条、进出境动植物检疫法实施条例第十九条、进出境动植物检疫法实施条例第四十五条等都规定了退货的适用条件。根据这些规定退货和销毁、技术处理、除害处理等都属于不合格货物的行政处理方式，将“退货”纳入行政处罚的范畴，容易造成日常行政处理的混乱。因此，对“退货”的性质应仔细推敲，明确划分其行政行为的界限。三、行政处理与行政处罚混淆局面的症结所在及对策随着市场经济和对外贸易的迅猛发展，检验检疫行政处理行为的种类和数量将随着业务的增长逐步增加，要严格区分行政处理与行政处罚行为，不能简单的对个别行政处理行为进行分析定性，最根本的是要从立法完善和体系构建角度加强制度建设。为此，笔者认为：（一）加强理论研究。由于行政法涉及到公权力的规范和制约，长期以来对行政法的理论研究一直都未得到积极响应。但是随着政府职能的不断转变，依法行政逐步被提上日程，建立行政法的理论架构，夯实日常行政立法基础已经迫在眉睫。因此，当前一大重要课题是要加强理论研究，广泛收集执法实践中的典型案例，并结合行政法的基本原理进行深入归纳分析，总结研究出各种检验检疫行政行为的本质特征，为日常行政执法提供有力的理论依据。（二）维护立法统一。立法统一是行政立法的基本原则。近年来，检验检疫部门不断加强立法，制定了一系列法律规定：如2005年8月31日公布的新商检法实施条例对商检法进行了具体补充，为日常行政执法提供了有利的实体依据；2006年1月28日公布的出入境检验检疫行政处罚程序规定进一步规范了行政处罚的程序等等。但是这期间也存在一些立法冲突的问题，如吊销卫生注册许可证书的法律效力较低、行政处罚从轻减轻情节的规定与行政处罚法冲突、新商检法实施条例的罚则与新商检法不一致、退货适用条件出现法律“反致”现象等，给日常法律适用带来了一定的困难。因此，要保持立法的一致性，严格执行下位法不得超越上位法原则，注意检验检疫法律法规与行政处罚法在立法层面上的衔接，提高检验检疫行政处罚的立法效力，对检验检疫设定的特殊行政处罚种类以法律法规的方式予以规定，防止有过不能罚现象的发生；建立有效的法律冲突解决机制以及法律备案审查制度，维护法制统一，避免立法冲突造成的思维混乱；树立程序理念，加强配套程序规定的制定，尤其是对行政处罚过程中出现的缺陷贸易行为要制定相应的行政处理恢复程序，维护企业的正当权益。（三）健全立法机制。近年来，检验检疫正处于业务改革的攻坚阶段。新商检法实施条例的颁布就是检验检疫业务改革成果的集中体现。而改革创新的一个必然结果就是检验检疫立法数量的加大，法律内容的拓展，以及法律与业务关系的日渐复杂。因此，要在立法技术上下功夫，在立法任务重、法律修改频繁的形势下，高度重视法律的质量，将法律前瞻性和稳定性有机结合，加强对法律的立、改、废的可行性论证；全面梳理日常检验监管过程中出现的各种行政处理行为，注重对其中容易与行政处罚相混淆行为规定的技术处理，充分利用立法权威解决行政处理定性混乱的局面；实行立法者、工作者和专家学者三合一的立法阵营，建立系统的专家咨询论证制度和社会公众参与制度，制定明确具体、科学规范、切合实际，可操作性强的立法依据，有效减少法律滞后性所带来的不良影响。（四）提高执法能力。检验检疫是涉外执法部门，执法能力的