论违约的形态.doc

论违约的形态内容摘要：违约形态是指根据违约行为违反义务的性质和特点而对违约行为所做的分类。我国的合同法主要分为预期违约和实际违约两大类。其中，实际违约又称根本违约，分为完全不履行和不完全履行。不同的违约行为需要承担相应的违约责任，并有与之对应的特定的救济方式。了解不同的违约形态，不仅有利于当事人在违约情况下寻求良好的补救方式，更好的去维护当事人的合法利益，而且也有利于司法裁判人员根据不同的违约情形而确定违约当事人所应负的责任，从而确定合同是否可以被解除。此外，这对我国合同规则的完善和我国合同法内在体系的和谐性也起着非常重要的作用 参见李新天：违约形态的比较研究，武汉大学出版社2005年版。关键词：违约的形态 违约责任 预期违约 实际违约 救济方式Abstract: Default situation is the nature and characteristics of the violation of obligations under default default The classification of 。 Contract law in China is mainly divided into anticipatory breach of contract and the actual breach of two broad categories. Where actual defaults also known as the default, divided into not exercising and not completely performed. Need different default bear corresponding liability and the corresponding specific remedies. Learn about the different default forms, not only in favour of the party in default seeking good remedy, better to protect the legitimate interests of the parties, but also to the administration of Justice under different circumstances determine defaults of default the responsibility of the parties, to determine whether the contract can be cancelled. In addition, the contract rules of perfect harmony of inner system and Chinas contract law also played an important role . Key words: Default forms liability anticipatory actual defaults remedies目录摘要1一、违约形态的概念及其分类2（一）违约形态的概念2（二）违约形态的分类3二、预期违约4（一）预期违约的概念4（二）预期违约的构成要件5（三）预期违约的法律救济手段5三、实际违约7（一）实际违约的构成要件及界定标准7（二）实际违约的后果7四、违约行为的救济方式10参考文献11一、违约形态的概念及其分类（一）违约形态的概念违约形态，又称违约行为形态，是指根据违约行为违反的合同义务的性质和特点而对违约行为所作的分类。（二）违约形态的分类违约形态的分类有很多种，不同的国家有不同的分类方法。最早将违约形态分类的是罗马法。罗马法将违约形态分为完全不履行和迟延履行行两种，其中完全不履行又包括拒绝履行和不能履行两种情况。 张梅枝：论违约形态的类型化，载漯河职业技术学院学报2008年第6期。法国民法典将违约形态分为不履行和迟延履行两类，不适当履行只是作为不履行的一种情况来对待。 参见赵旭东主编：合同法学，中央广播电视大学2002年版。德国民法典将违约形态分为履行不能和履行迟延两种，后来德国学者史韬伯认为这一分类有缺陷，在实际中，有很多情况是当事人做出了履行行为，但其履行行为不符合合同规定。为了弥补这一分类的缺陷，史韬伯提出了所谓“积极违约”的概念 参见崔建远主编：合同法，法律出版社2000年版。“积极违约”是指债务人虽提出其应为的给付，但给付不符合合同的规定。日本民法典将违约形态分为不履行、迟延履行和不完全履行三种，将积极违约规定为不完全履行的一种。 与大陆法系国家关于违约形态的分类不同。英国合同法把违约形态首先区分为预期违约和实际违约。其中，实际违约又可以分为违反条件与违反担保两类 李新天：违约形态的比较研究，武汉大学出版社2005年版。所谓违反条件是指违反合同的重要条款。所谓违反担保是指违反合同的次要条款和附随条款。这二者的救济途径是不同的，违反条件的债权人可以直接解除合同并请求损害赔偿，而对于违反担保的合同，债权人只能请求损害赔偿。现在，英国又形成了一种新的违约类型违反中间性条款或无名条款。英国法院通过判例形成一种新的违约类型，称为“违反中间性条款或无名条款”，即有别于“条件”与“担保”的条款。所谓的违反中间性条款，是指违反只要采用损害赔偿的办法即町使其违反得到弥补。当一方违反这类条款时，另一方是否有权解除合同，须视此种违约的性质及其后果是否严重而定。这样的规则比较符合实际的客观需要.因为按传统的两分法如果一方违反条件，但仅给另一方造成轻微的损失(甚至根本没有什么损失)，另一方仍要求解除合同，这样的处置方法显然不适当。一方违反中间性条款时，则须根据此种违约的性质及其后果是否严重来确定当事人是否有权解除合同或要求损害赔偿。（详见张梅枝：论违约形态的类型化，载漯河职业技术学院学报2008年第6期。）而在美国基本上采用了英国法的分类体系。只不过他们把违反条件和违反担保的合同称作重大违约和轻微违约两种。 在我国合同法.在主要接受大陆法系的基本体系的情况下，又吸收了一些英美法系的制度。我国合同法首先把违约形态分为预期违约和实际违约两大类。其中，预期违约分为明示违约和默示违约。实际违约分为不履行和不完全履行，不履行又分为履行不能和拒绝履行，不完全履行又分为迟延履行、不适当履行（瑕疵履行和加害给付）和其他不完全履行。为了使其分类更加直观，请见下图：违约形态预期违约明示违约默示违约实际违约不完全履行不履行其他不完全履行不适当履行履行不能拒绝履行迟延履行其中，预期违约是指在合同履行期限到来之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同的行为。根据我国合同法第108条：“当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行满期之前要求承担违约责任。”由此可以看出预期违约有明示违约和默示违约两种行为。预期违约最早来源于英国法庭的判例，即1853年奥彻斯特诉戴纳特尔案。后被英美法系国家广泛采纳，并形成一项制度参见王泽鉴主编：侵权行为法，中国政法大学出版社2001年版。不履行即完全不履行是指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。根据不履行的原因来看，既可能示当事人虽然能够履行但是拒绝履行，也可能是当事人不能履行债务。无论是那种不履行情形，债权人都可以解除合同，并追究债务人的违约责任。迟延履行即指在合同履行期满而未履行债务，包括债权人迟延履行和债务人迟延履行。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延接受履行。若债权人迟延造成债务的损害，债权人应负损害赔偿责任。债务人迟延履行是指合同履行期限届满，或者在合同未定履行期限时，在债权人指定的合理期限届满，债务人未履行债务。不适当履行即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形，包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指一般所谓的履行质量不合格的违约情形。债权人可依合同法第111条的规定，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。加害给付是指债务人因交付的标的物的缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据合同法第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其它财产的损害时，债务人应承担损害赔偿责任 赵旭东主编：合同法学，中央广播电视大学2002年版。对违约形态进行分类，不仅有利于当事人在违约情况下寻求良好的补救方式，更好的去维护当事人的合法利益，而且也有利于司法裁判人员根据不同的违约情形而确定违约当事人所应负的责任，从而确定合同是否可以被解除。此外，这对我国合同规则的完善和我国合同法内在体系的和谐性也起着非常重要的作用。 参见李新天：违约形态的比较研究，武汉大学出版社2005年版。二、预期违约 违约起源于英美法，也是英美合同法上所独有的制度。 隋彭生：买卖合同法，中国检察出版社，1997年版，第276页。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。作为违约行为的形态之一，预期违约当然要负违约责任。（一）预期违约的概念预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为 “预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。” 而杨永清认为“预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。”尽管两人对于预期违约的定义存在些许差异，但笔者认为，其实这两者所要表达的意思基本一致。美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以美国统一商法典的规定最为完备。从该法的规定来看，明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的都是债权人的期待权。 王利民：预期违约制度的若干问题，载民商法研究（第二辑）法律出版社，第499页至528页。但二者又是有区别的，这种区别表现在：1.违约表现形式不同。明示预期违约表现为一方当事人明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务，这种表示既可以是口头的，也可以是书面的；而默示预期违约中，违约者并未以明示方式表明他将不履行合同义务，而是对方当事人预见到他将于合同履行期限到来之时不履行或不能履行合同义务，但这种预见应是有根据的。2.违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约是明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意；而默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。3.救济措施不同。明示预期违约发生后，受害者享有一种非此即彼的救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任；要么接受对方预期违约的表示，立即解除合同并可要求对方赔偿损失；而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是中止履行合同，并立即通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分担保，则默示预期违约就转化成明示预期违约了。（二）预期违约的构成要件1.明示毁约的构成需具备以下几个要件：（1）毁约是自愿地、肯定的、并不附条件地提出毁约的表示。若作出毁约表示时附有条件的，其毁约的意图并不十分确定，则不构成预期违约。（2）毁约方向另一方当事人所作的表示，必须明确包含了将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履约的困难或不愿意履行。（3）毁约方必须表示不履行合同的主要义务，即为根本违约。（4）明示毁约需无正当理由。（5）必须是在合同履行期限到来之前。2. 默示毁约的构成条件：（1）一方预见另一方在履行期限到来时，将不履行或不能履行。（2）一方的预见有确切的证据。（3）被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。（三）预期违约的法律救济手段如果明示毁约或默示毁约业已成立，则受害方有以下的救济手段：（1）请求法律救济，可以提起诉讼追究违约责任。（2）接受预期违约，立即解除合同。（3）固守合同效力，坚持对方履行。（4）采取自助措施，减少损失扩大，如中止履行合同、中止履行准备、签订代替合同等。 杨永清：预期违约规则研究法律出版社1995年版。 （四）、我国合同法中预期违约的利与弊 1.我国合同法对预期违约规定的进步之处 （1）、进一步完善了我国的违约形态体系。我国法律一直受大陆法的影响，对合同约定的履行期限届满前发生的违约行为缺少有效的制约措施。虽然在合同法中也规定了履行中的抗辩权，但抗辩权只能延缓对方的请求，不能充分、及时的保护自己的利益，而预期违约制度则较好的解决了这一问题。 （2）、预期违约制度的建立，使债权人的利益得到更好的保障，债权人既可以选择提前获得救济，也可以选择等待合同履行期满后获得救济。 2.我国合同法对预期违约规定的不足之处 其一，预期违约规定的条文过于简陋，对预期违约的适用条件规定不严格。合同法规定的预期违约的适用条件是“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的”，对于“明确表明不履行合同义务的”还好认定，但是对于“以自己的行为表明不履行合同义务的”规定，此规定偏于主观性，很难认定。 其二，对构成预期违约的救济不充分，合同法规定的预期违约的救济方法只有解除合同和要求对方承担违约责任，并没有默示毁约所特有的救济措施：受害方中止履行，要求对方提供履约担保。这种规定实际上是进一步加重了违约方的责任。因为预期违约制度本身要求债务人在合同约定的履行期限届满前履行其允诺的义务，已经加重了债务人所负有的义务。而根据我国现行合同法的规定，一旦构成预期违约，守约方就可解除合同或追究违约责任，使债务人失去了改过的机会，此规定会使债务人更加处于不利的位置。 其三，我国合同法未对债务人撤回毁约作出规定。对于毁约行为的撤回是英美法中预期违约制度的一个组成部分。英国法规定，债务人可以通过撤回其履行拒绝而消灭期前违约之状态。 而美国统一商法典对债务人撤回毁约也作了规定：即使债权人已经通知拒绝履行方他将等待其履行并且要求其撤回履行拒绝之表示，仍然可以主张期前违约下的法律救济。 因为在发生预期违约的行为时，许多债权人还是希望合同能得到继续履行，既然不宜要求毁约方承担继续履行的责任，那只有寄望于债务人撤回毁约的表示。债务人撤回毁约能最大限度的补救原交易。刘凯湘、聂孝红：论合同法预期违约制度适用范围上的缺陷，载法学杂志2000年第1期。 3.对合同法中预期违约制度的一点建议 其一，进一步明确规定默示毁约的救济途径，在出现默示毁约时，守约方可要求对方提供担保，如不能提供担保的，可解除合同。必须在法律中规定一定的催告期，由债务人在合理的催告期内作出反应，如债务人在催告期内未作出答复或所作出的答复不符合债权人要求的，债权人才可以解除合同或要求债务人承担违约责任。 其二，对预期违约的成立条件要进一步细化，以防止一些人滥用此规定，从而导致合同不稳定。由于我国合同法对默示毁约的构成条件规定较为笼统，不便于实际操作，往往容易被一些人钻了空子。建议对合同法中预期违约的成立要件作列举式的规定，这样既便于实际操作，也可以将它与合同法规定的不安抗辩权的构成条件区分开来，减少预期违约制度与不安抗辩权的适用冲突。 其三，建议对预期违约的违约责任在合同法第108条中作出专门规定，以使预期违约与实际违约相区别。三、实际违约实际违约是指在合同履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的行为。实际违约有许多不同的类型主要有拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行以及其他不完全履行的行为。总得来说，实际违约大致可分成完全不履行和不完全履行。完全不履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。不完全履行又称为“不完全给付”、“不良给付”、“积极侵害债权”，是指债务人虽然履行债务，但其履行不完全符合债务的本旨甚至给债权人造成损害的情形。债务人不完全履行所违反的债的关系上的义务，可以是主给付义务，也可以是从给付义务，还可以是附随义务，但违反附随义务的，债权人不得单独诉请执行。不完全履行与迟延履行不同。前者是债务人履行债务不符合债的本旨，而后者是债务人未按照债务履行期限履行债务。（一）实际违约的构成及界定标准根据我国合同法第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，可见我国合同法判定是否构成实际违约的标准是“不能实现合同目的”，显然也是从违约后果的严重性来判定是否构成实际违约的，这完全顺应结果主义判断标准的主流理论。事实上，不管大陆法系还是英美法系 ，都一致要求构成实际违约的违约行为，其违约后果必须达到一定的严重程度。邱玉梅、胡圣诞：论根本违约的判定标准，载时代法学2007年第5卷第4期。（二）实际违约的后果1.完全不履行在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。完全不履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。 无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，不应据此解除合同。 2.不完全履行因为从不完全履行所造成的损害的角度，可以把不完全履行分为瑕疵给付和加害给付两大类。所以不完全履行的法律后果，因瑕疵履行和加害给付的不同而有所不同。(1)瑕疵履行的法律后果在债务人瑕疵履行时，由于债务人不完全履行债务的表现多种多样，有些瑕疵是无法补正的，而有些瑕疵则可以通过债务人的补正行为变为适当履行。比如，当标的物为种类物时，就可以通过更换的方法补正。由于存在的瑕疵能否补正的不同，导致瑕疵履行的法律后果也有所不同。当债务人履行上的瑕疵能够补正时，其法律后果为：债权人有权拒绝接受有瑕疵的履行，并要求债务人补正。此时，债权人不负受领迟延的责任。因补正标的物导致债务人迟延履行的，债务人应负迟延履行的责任。如果因债务人补正给债权人造成损失的，债务人应负责赔偿。当债务人交付的标的物质量或提供的劳务不符合约定时，债权人有权依据情况要求债务人减少价款或者报酬。标的物虽能补正，但补正对债权人已无利益的，债权人有权解除合同，并请求损害赔偿。因标的物的主物不符合合同约定解除合同时，解除合同的效力及于从物。但因标的物的从物不符合合同约定而被解除的，解除的效力不及于主物。债务人能补正而不补正时，债权人有权要求人民法院强制债务人补正。但依债务的性质不得强制执行的除外。另外，当债务人履行上的瑕疵不能补正时，债权人有权拒绝受领标的物，并可以解除合同，要求损害赔偿。当然，债权人也可以在受领后，要求债务人降低价格或者酬金。(2)加害给付的法律后果在加害给付时，无论债务人给债权人或是与债权人有特殊关系的第三人造成财产上或是人身上的损害的，债务人均应予以赔偿。中国合同法第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。四、违约行为的救济方法 一方违约致使一方的合法权益受侵害时法律所给予的补偿办法。各国法律对于不同的违约行为，都规定了相应的救济办法。各国有关违约的救济办法一般有以下几种雷鑫：论期前违约制度履约期待权的救济措施，载中南林学院学报2004年第3期。：(一)实际履行。实际履行有两重意思：一是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同；二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人按照合同的规定履行合同。（二）损害赔偿。各国法律都认为，损害赔偿是对违约的一种必不可少的救济办法。但对损害赔偿责任的成立、损害赔偿的方法及损害赔偿的计算，也各有不同的规定和要求。1.关于损害赔偿责任的成立，大陆法认为，必须具备3个条件：（1）必须要有损害的事实；（2）必须有归责于债务人的原因；（3）损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。2.英美法不同于大陆法。根据英美法的解释，只要一方当事人违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。3.关于损害赔偿的方法，德国法对损害赔偿是以回复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。4.法国法与德国法不同，法国法以金钱赔偿为原则，而以回复原状为例外。至于损害赔偿的范围，德国民法典认为，应包括违约所造成的实际损失和所得利息两个方面。法国法也有类似的规定。英美法认为，计算损害的基本原则，是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。（三）解除合同。罗马法原则上不承认债权人在债务人不履行合同或不完全履行合同时，有权解除合同。但在买卖法中，则允许卖方在买方未于一定期限内支付价金时，可以解除合同。这项原则后来被法国法所接受。法国民法典第1184条规定，双务合同当事人一方不履行其所订立的债务时，应视为有解除条件的约定。德国法也认为，在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。英美法同大陆法有所不同。英国法把违约分为违反条件和违反担保2种情况；美国则把违约区别为重大违约与轻微违约。按英美法的规定，只有在违反条件或重大违约时，才发生解除合同的问题。如果一方仅仅是违反担保或轻微违约，对方只能请求损害赔偿，不能解除合同。在中国，违约致使合同履行成为不必要时，才成为解除合同的理由。（四）禁令。这是英美法采取的一种特殊的救济方法。是指由法院作出禁止，强制执行合同所规定的某项消极义务。即由法院判令被告不能做某种行为。禁令是衡平法上的一种救济方法，英美法院仅在2种情况下才会给予这种救济，一是采取一般损害赔偿的救济方法不足补偿债权人所受的损失；二是禁令必须符合公平合理的原则。（五）违约金。这是违约补救的最常用办法之一。但各国规定有所不同。大陆法认为违约金具有两重性，即惩罚性和赔偿性，英美法认为，对于违约只能赔偿，而不能予以惩罚。在数额上，法国及日本等国认为，法院对于当事人约定的违约金的金额原则上不得予以增减。德国及瑞士等国法律却规定，违约金过高者，法院得斟酌予以减少。（六）赔偿金。赔偿金指合同各方在合同中约定的，一方因违约给对方造成实际损害的，按实际损害数额给予赔偿的责任承担方式。当事人在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。结语违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。科学的划分违约形态的类型，不仅利于当事人在对方违约的情况下寻求良好的补救方式以维护自己的利益，而且也利于法官、仲裁员根据不同的违约情形而确定违约当事人所应负的责任，并准确认定合同是否可以被解除，此外对于我国合同规则的完善和我国合同法内在体系的和谐性也起着非常重要的作用。参考文献一、著作类1.王利明：违约责任论，中国政法大学出版社2000版。2.李新天：违约形态的比较研究，武汉大学出版社2005年版。3.葛云松：期前违约规则研究：兼论不安抗辩权，中国政法大学出版社2003年版。4.严晓慧：论预期违约，华东政法大学出版社2007年版。5.黄家镇：预期违约制度研究，西南政法大学出版社2004年版。6.刘卫滨：预期违约制度研究，西南政法大学出版社2004年版。7.邓小云：预期违约法律制度研究，郑州大学大学出版社2004年版。8.裴桂华：预期违约制度研究，对外经济贸易大学出版社2004年版。9. 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