刑事审判前的合作模式——以污点证人作证豁免制度为讨.doc

刑事审判前的合作模式以污点证人作证豁免制度为讨论范例 关键词: 审前程序/污点证人/合作模式作者简介：马明亮，中国人民公安大学法律系刑事案件被正式起诉到法院之前的侦查与控诉过程中，侦控方与犯罪嫌疑人之间基本处于一种对立关系：侦控方旨在成功的追诉犯罪，犯罪嫌疑人则致力于有效的对抗侦查与控诉。以两者处于对立关系为假设，诞生了现代刑事侦查、起诉制度以及与之抗衡的辩护制度，并衍生出各种各样的犯罪侦查技术措施、越来越广泛的犯罪嫌疑人权利的保障制度。这种侦查与控诉的模式可以称之为对立模式，该模式从刑事诉讼制度独立以来一直占有统治地位。但19世纪以来，面对居高不下的犯罪率、日益隐蔽并且多元化的犯罪形态，审前的对立模式捉襟见肘。为了摆脱困境，侦查与控诉机关的首选策略是，提高侦查技术、增加侦查措施，但该策略在以保障人权为主流思潮的今天显然已无多少施展的余地。于是，侦控方不得不寻求其他策略。如果能以法律上的“恩惠”换得犯罪嫌疑人自愿的合作，这不仅将大大改观控诉效果，而且不会在名分上戴上侵犯人权的帽子。构建审前合作模式的思想也就应运而生了，辩诉交易与污点证人豁免制度就是其中的完整表达。该合作模式与传统的对立模式存在广泛的差异，并对后者产生了强有力的冲击，其影响不亚于一场悄悄的革命。由于这种新范式在我国立法与司法实践中都已现实的存在，即使并不显眼也不成体系。因此，我们必须思考：审前的合作模式对我国刑事司法制度将带来怎样的影响?侦控方与犯罪嫌疑人的合作是否会变卖国家利益与公共利益?应采取什么样的态度才算理性?本文就以污点证人作证豁免制度为讨论的范例与起点，试图对上述问题作出回答。一、污点证人作证豁免制度的发展史：从强制取证到“一纸契约”在刑事案件的侦查与控诉阶段，犯罪嫌疑人可能会向侦控机关提供一些自己参与的犯罪行为或犯罪计划的信息，或者一般的犯罪情报，以此换来他在本案中更轻的指控或者不起诉。控辩之间的这种司法交易在学理上称为污点证人作证豁免制度，在美国称为刑事免责。 1(P145) 布莱克法律词典称之为“豁免权”。污点证人作证豁免最早可以追溯到英国的“提供保证取代起诉”的制度。 2(P728) 虽然起始的具体时间不可考，但笔者根据现有的资料发现，该制度与政府强制取证的特权以及被告人反对自我归罪的特权紧密相关。可以说，它是两者相互妥协的产物。政府强制取证的权力以1562年的英格兰为始祖。培根公爵在1612年观察到，所有主体都对国王负有“信息披露”义务。虽然并不清楚什么时候陪审团第一次诉诸强制程序以确保证人到场并提供证言，但不可否认的是，1742年普通法已确立了如下法律原则：国家有权获得每个人的证据。强制取证的权力与相应的作证义务，在美国第六修正案中得以确认：被告人有权与不利于他的证人对质，还有权通过强制程序获得有利于他的证人。怀特法官在1964年的Murphy v.Waterfront Commn 案中解释了政府强制取证权的重要性。他认为，在一个有秩序的社会，州与联邦政府在确保有效的管理方面必需而且最重要的权力是，强制居民到法庭或陪审团面前作证。该证据是政府信息的主要来源之一。 3(P202)不可否认，政府的强制取证权隐藏着许多可能的危害，比如，控诉机关为了侦控的需要强迫被告人自证其罪，被告人的权利因之受到侵害。鉴于此，美国宪法第五修正案确立了被告人反对自我归罪的特权，该特权并在世界范围内得到了广泛的传播。这在增强被告人防御能力的同时，也大大增加了侦控机关控制犯罪的难度。以美国为例，自1835年确立米兰达规则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权以来，警官、检察官倍感获取犯罪嫌疑人供述及有关证据之难，由此造成许多案件特别是重大案件和共犯案件无法侦破的情况。检警机关面临无法维持社会治安的责难，因此，他们强烈呼吁国会和联邦法院采取有效的措施改变此种状况。但国会无法绕开宪法第五修正案的规定从而再次赋予侦控机关强制取证的权力，它们只得寻求两者之间的平衡：既有利打击犯罪又不会侵害被告人反对自我归罪的特权。20世纪应运而生的污点证人作证豁免制度就两种价值目标相互妥协的产物。所以，污点证人作证豁免制度不仅是确立沉默权制度的一个反弹，为打击犯罪提供一个窗口，正如波兰检察官塞玛斯克所说的，“如果没有作证豁免制度，对付有组织犯罪是不可能的”。 4(P16) 同时也是保护作证被告人权利的法宝。 因为被告人作证难免损害自己的权利，所以，控诉方必须以放弃或降低对他的刑事指控来换取其作证的合作。司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权，换取发现和指控其他犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减;污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助，换得豁免刑罚的特权，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑事处罚的对待。由此可见，污点证人作证豁免在实质上是国家与犯罪嫌疑人之间的一纸双赢契约。其运作有着丰厚的现实基础，因为每个犯罪嫌疑人都是一个潜在的信息提供者。一位英国警官说到，犯罪嫌疑人一般乐于这样公开的合作，他们非常愿意与警方进行协商。当他们被逮捕时就立即进入如何降低损害的游戏之中。 5(P248249)二、侦控主体寻求合作的原因从宏观上说，包括污点证人作证豁免制度在内的审前合作模式中，侦控方与犯罪嫌疑人放弃一味的对立、抗争转而寻求合作，细究起来，这是应对犯罪压力的需要，而犯罪观与刑罚观在现代社会的变迁则是其不可缺少的背景原因。现代社会对刑事侦查制度带来了“前后夹击”式的挑战：前有“高智能、高科技、反侦查能力强、隐蔽性强的犯罪”咄咄逼人，后有现代法治观念支配下的对侦查权进行法律控制的呼吁。以至于侦查机关对层出不穷的“新兴犯罪”在侦查技术、装备方面还没来得及作出及时调整，司法控制机关就开始对稍有出格、有点“原创性”的侦查手段、方法严加看管。面对公众“两头截”的谴责控制犯罪不利却经常侵犯犯罪嫌疑人与被告人的人权，侦查人员被迫采取尽可能掩人耳目、有利于尽快破获犯罪的侦查手段作为实践对策，这也是“不同的犯罪适用不同的程序”的本能需求，毕竟从某种意义上讲，刑事程序是社会对犯罪有组织的反应，犯罪的类型与行为模式也因此成为选择侦查程序与法庭证明程序的前提。 6(P3) 合作的侦控模式就成为其中的重要选择。有警察局长认识到，秘密的协商与合作在处理日常生活问题中扮演着重要的角色，尤其是在对付毒品犯罪以及与毒品有关的暴力犯罪中，要想获得成功，必须具备良好的协商技巧。 7(P44)虽然解决犯罪问题的功利目的是审前合作模式形成的直接动因，但仅此还不足以形成一种制度潮流，司法制度的宏观变迁则是其幕后的主要推动力。进入现代社会，刑事司法制度经历了普遍性的变迁：从单纯的报应性司法到恢复性司法与之并存;从单纯的冲突模式、压制性治理到允许同意模式、合意式治理的生成。其中，主要有两方面因素支配着上述变迁过程：一是对犯罪必要的宽容，二是刑罚理论的变迁以及对刑事制裁局限的反思，它们共同奠定了审前合作模式在刑事司法体系中不可或缺的地位。随着市场经济的发展，犯罪与民事侵权行为的关系越来越纠缠不清，把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪，很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此，国家对犯罪的认识与态度也必须作出调整，不可能也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。刑事司法制度对犯罪抱有必要的宽容，这不仅成为当代社会治理犯罪的需要，更是国家走向成熟的必要步骤。其制度目的在于，在法律原则允许的前提下，敦促控辩双方(有时裁判者也参与其中)在合作与互惠的基础上对案件的处理达成共识。由此，诉讼就演变成一种寻求共识的活动，审前合作模式也因之成为审前程序的重要组成部分。对刑事制裁功能局限的反思也为合作模式提供了难得的发展契机。迄今为止，国家对犯罪大体有四种反应模式：惩罚的(punitive)，目的是惩罚罪犯并威慑他人;改造的(rehabilitative)，目的是鼓励犯罪人终止犯罪或者教会他们如何避免容易犯罪的情形;恢复的(restorative)， 目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社区作出有价值的赔偿或补偿;无为而治(doing nothing)， 它认为某些犯罪是一次性的，侵犯者将不会再犯，这时任何形式的介入将只会刺激而不是阻止犯罪，或者，有些犯罪十分轻微，任何官方的反应都将是过当的。 5(P17) 在人类治理犯罪的过程中，结合不同的犯罪态势对这些模式或选择适用或综合运用。历史地看，各国刑罚模式的选择体现了刑罚的轻缓趋势，比如，很多国家的刑罚十分重视如何恢复与补偿，这是对刑事制裁功能局限反思的结果。这就为侦控的合作模式的发展在司法观念上开辟了道路，因为对某些犯罪放弃指控并不影响国家的治理效果，相反，侦控机关与犯罪嫌疑人的合作还促进了司法的社会效果，进一步弥补了单纯刑罚的不足。可以说，审前合作模式的生成并非偶然，而是现代社会的一个普遍现象。因为现代以来，随着犯罪率的显著提高，以及对学究式的、冗重的后纠问式诉讼(post-inquisitorial)程序的反叛，刑事司法制度出现两方面的发展趋势是必然的：一是刑事案件大量适用合意式解决方案，二是审判程序的简化。 6(P17)三、合作模式对传统审前程序的冲击从目的、法律原则到具体制度设计，审前合作模式几乎都与传统的对立模式截然不同其目的在于获得侦控与犯罪嫌疑人的双赢，而不是单纯的控诉成功;其法律原则以摆脱意识形态的迂腐约束为前提，强调国家利益的变通实现，而不是僵硬的展开追诉，明知不可为而为之;它的制度设计围绕如何实现双方的互惠权益展开，体现了一种契约精神，而不是传统的完全以对抗为出发点。它们的差别大致表现为如下三方面：首先，审前程序的功能不同：传统意义上，刑事审判前程序只具备程序意义，即对于应予追惩的案件，只是为案件的实体处理准备判断的材料和裁判的对象。 8(P25) 而合作模式则具有了实体意义，也是程序分流的一部分。其次，适用的法律原则不同。合作模式对传统审前程序带来了深远并且是双刃剑式的影响。一方面，它毫不客气的与传统侦控模式的制度基础决裂。传统的侦查制度与控诉制度，无论是任意侦查还是强制侦查，无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义，都有一个共同前提：侦控方与犯罪嫌疑人处于对立状态。其中的侦查程序为对抗式侦查，控诉制度所遵循的原则也相应的简约为起诉对抗主义。但以污点证人作证豁免制度为代表的合作模式却打破了上述控辩对立关系，以侦控方与犯罪嫌疑人之间的合作姿态来主导审前程序，由此产生了合作式侦查与起诉协商主义。第三，程序的出发点不同。审前对立模式以无罪推定原则为基石，侦控方证明犯罪嫌疑人有罪的责任不可转移，但合作模式却出于实用主义的考虑，避开了无罪推定原则的壁垒， 侦控方以不起诉换得犯罪嫌疑人在承认有罪的基础上作控方证人。由此可见，侦控方与犯罪嫌疑人的合作甚至合而为一消解了传统审前程序“对立”的基础理念。虽然合作模式有不能替代的制度优势，但其所潜伏的危险如不能有效地避免就足以摧毁其正当性，因为在合作模式中，侦控机关享有比较大的裁量权，这可能会加剧司法腐败;出于实用主义的考虑则冲淡甚至消解了传统审前程序的保障体系，这可能会造成审前程序的混乱、价值目标的不连贯，甚至公众对侦查、控诉机关的不信任。本文就以污点证人作证豁免制度为例来阐明其中潜在的弊端，其一，由于污点证人作证豁免制度运作过程的不透明、不公开，这为侦控方与被告人之间合作的随意性埋下了伏笔，由此可能产生的首要风险在于侦控主体滥用权力。防止权力滥用非常重要，因为如果我们假定刑事司法体系的规则代表了诸多冲突利益在政治上的一种妥协，而允许官员行为背离这些规则将是对民主程序的欺骗、对自由的破坏。 9(P414) 如果侦控方滥用权力，污点证人作证豁免制度难免沦为刑讯逼供的一种高明的障眼法。而如果控诉方背信弃义的对污点证人提起指控，犯罪嫌疑人的权利很难再度豁免。其二，被害人的权利有可能被出卖。虽然侦控方与犯罪嫌疑人的合作，被害人有时可以参与其中，并成为讨价还价的参考系数，有时虽然不能参与其中，但诉讼的合意处理并不影响被害人权益。但不可否认，在涉及实体权益处分的时候，被害人的利益可能被遗忘。这时，他的任何事后救济都将是不充分的。其三，控诉方利用“此犯罪人对付彼犯罪人”的做法，不仅有偷懒、渎职之嫌，而且与犯罪分子同流合污的外观也玷辱了司法的纯洁性。国家利益与公共利益如何在犯罪追诉过程中得以实现?审前合作模式难以给出令人信服的回答。其四，在现代刑事司法体系中，无论对结果的公正性还是对程序的公正性，审判程序都承担着重要的保障功能，或者凭借直接的事前令状约束或者凭借间接的事后审查约束。但在合作模式中，侦控方与犯罪嫌疑人审前阶段通过合作就可以对案件作出实体的处理，这是一种无审判的处理模式。处理结果的公正性与程序的公正性可能失去必要的保障。四、获取正当性的努力为了有效地回避或弱化来自法律与道德的双重责难，各国对污点证人作证豁免的运作设置了诸多限制条件：明确的适用前提、有限的案件范围以及严格的法律程序等等。根据有关国家的立法规定，适用污点证人作证豁免一般必须满足两方面的条件：一是对适用的案件范围都作了明确规定，一般限于危害性强、隐蔽性强的犯罪案件，比如，菲律宾限于贿赂犯罪、澳大利亚限于危害国家安全的犯罪与证券领域的犯罪，德国限于严重危害国家安全的恐怖组织犯罪。二是实施的必需性，即污点证人的证言及其提供的其他信息是成功追诉犯罪所必需的。为了保障控辩双方的利益如期兑现，很多国家对污点证人作证豁免设置了必要的适用程序。以美国为例，根据美国法典第6003条的规定，在得到首席检察官或其代表人、副首席检察官或其他任何指定的首席检察官助理、副助理的同意，任何一个检察官都可以根据一定条件向法官申请强制作证的令状：法官审查检察官的申请是否符合条件，如果符合条件即颁发令状，这时，该被告人必须作证。 1(P148149)为了进一步确保被告人权利的实现以及防止侦控方滥用权力，以契约为框架再次设置了风险控制机制。比如在美国，如果污点证人不遵守诺言，在法庭拒绝作证，那么，他将不受宪法“反对自证其罪”特权的保护，法庭可以对之判处藐视法庭罪。如果检察官不遵守承诺，没有取消或减轻控诉，该证人可以获得相应的法律救济。美国的做法是，让控诉方承担相应的证明责任，证明控告所用的证据与证人的强制证词无关。在德国，检察官违背承诺追诉的，经联邦最高检察官同意，有管辖权的州最高法院可以停止审判程序。可以说，如果法院不对侦控方与犯罪嫌疑人的合作进行实体审查，也不进行有效的程序控制，那么，污点证人作证豁免可能沦为追诉方获取证据的一场阴谋。这曾在美国引起比较广泛的争论。根据美国法典的规定，法庭不进行实体上的干预，所以，至于检察官手里的证据是否与污点证据有关，很难获得令人信服的证明。以至于有人认为，污点证人的权利基本上依赖于控诉机关的诚实与善意，所以，这种“由控诉机关的真诚来充当污点证人权利的唯一保障”的机制遭到了很多批评。由此可见，为了保证合作模式的公正性，一个普遍性的、有效的经验是围绕契约的公平精神展开努力。由于侦控方在这场“合作博弈”中处于优势地位，因此，合作模式的公正性很大程度上取决于被追诉人是否有足够的权力对抗侦查权与控诉权。和传统的“对立模式”相比，这种对抗能力显得更为重要。西方国家的经验表明，被追诉人的对抗能力来源于两方面的力量：一是间接的，即利用审判权对侦控权进行事后制约;二是直接的，即赋予被追诉人充分的抗辩权。所以，能否获得合作中的正义离不开诉讼制度的支持：审判程序已经比较发达，有能力对审前的侦查与控诉行为进行有效控制;律师辩护制度发展充分，尤其是法律援助制度比较发达，以确保控辩双方诉讼能力的基本均衡，以至于在法国，刑事司法委员会是否实施合作式司法的改革建议，要取决于在刑事司法领域能否对国家的法律援助制度进行彻底的改革。以有力的审判与辩护为后盾，被追诉人放弃接受审判的权利的自愿性与明知性才能得到保障，具有解构意义的合作模式也才不会成为传统司法制度的掘墓人，相反，两者在功能上也才能相互弥补，共同维护着刑事司法制度在现代社会中的正当性。五、审前合作模式在我国的前景展望从我国现行刑法与刑事诉讼法的规定来看，实体法比较支持合作模式，比如，刑法第68条对立功者减免刑罚的规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第390 条对行贿罪处罚的规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条对介绍贿赂罪处罚的规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这些规定都不同程度地体现了审前阶段侦控方与被追诉人予以合作的司法理念。但刑事诉讼法对此却表现冷淡甚至持反对态度。虽然刑事诉讼法也赋予了侦查机关与控诉机关相应的裁量权，比如刑事诉讼法第130条规定，不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，侦查机关应当撤销案件;第142条赋予了检察机关不起诉的权力，但是，这种裁量权的授予并不意味着侦控机关可以与被告人合作。因为根据刑事诉讼法的规定，侦查机关撤销案件以及检察官不起诉权力的实施前提基本都是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”。结果，以“无需追究刑事责任”的实体标准大大限制了裁量权，侦控方与被告人不可能进行类似污点证人豁免的合作。这使得实践中侦查人员向检察官、法官私自求情，由于没有法律根据，再加上错案追究制的存在，法官、检察官都不同意豁免被告人的罪责。不管立法作出怎样的规定，实践自有其生命逻辑。近年来，审前阶段的合作模式在我国并不鲜见，且呈现出公众可接受的合作与不可接受的合作并存的现象。公众可以接受的、比较成功的范例，比如，綦江虹桥垮塌案中的费上利和林世元，费上利因承认自己向林世元行贿而没有受到检察院的起诉;林世元因检举揭发张开科的犯罪而受到减轻处罚。 同时，也有公众表示不满、失败的范例。比如北京晓庆文化艺术有限责任公司偷税一案的私下合作与协商。朝阳区人民检察院2003年就本案向法院提起公诉，涉嫌参与北京晓庆文化艺术有限责任公司偷税案的刘晓庆因有悔过表现和筹款补缴税款的愿望，于8月16日被取保候审。9月3日， 刘晓庆公司的律师团已经接到了检察院对北京晓庆文化艺术有限责任公司偷税公诉的公诉书。该公诉书通知被公诉的只有北京晓庆文化艺术有限责任公司和公司总经理靖军，而刘晓庆不在被起诉之列。2004年5月10日， 北京朝阳区人民检察院不起诉通知书下达给刘晓庆。由于刘晓庆与检察院有约，双方都不要披露此事，所以有记者去电北京朝阳区人民检察院求证时，答复是“无可奉告”。公众对这种缺乏公开与透明性的做法提出了批评，他们非常渴望了解检察机关作出不起诉决定的法律依据。无论是成文法国家还是判例法国家，理应都不可对立法与实践的脱节现象熟视无睹。尤其在当下我国，如何对待审前的合作模式已经不是简单的理论问题，更是一个紧迫的实践问题。在成文法传统的国度，制度范式在立法上的取舍必须回归理论上的充分论证。前述已经证明，审判程序在诉讼中不能占有主导性地位，刑事辩护制度尤其法律援助制度不发达的情况下，侦控方与犯罪嫌疑人的合作难以产生公正的结果。遗憾的是，刑事审判职能在我国审前阶段被严重抽空，侦查处于诉讼的中心地位，法官不能对审前程序进行有效的司法控制，对侦控阶段的一些违法行为缺乏监督与制约能力;同时，被追诉人缺乏与控诉方对抗的基本能力。比如律师进行刑事辩护面临着非常大的困难乃至风险，辩护意见常常遭遇法官的歧视，刑事法律援助制度也远不能满足现实需要，而如何有效地打击犯罪却仍然是审前程序的重要任务。再加上错案追究制的存在以及工作评价机制的相似，公检法机关在实践中保持着“相互配合、相互合作”的良好关系。这可能导致侦控方与犯罪嫌疑人的合作不过是强者剥夺弱者权益的一种策略，合作带来的风险将远远大于其收益。甚至，合作式司法可能成为整个司法制度的特洛伊木马(内部颠覆者)。因此，我国未来的刑事诉讼法修改，就审前的合作模式问题应持有慎重的态度。我国要发展这种功能独特的审前合作模式，两方面问题需要解决。首先，必须改变审判权对审前程序缺乏有效控制的现状，改变辩护方在审前阶段“失语”的局面;其次，加强辩护方的对抗能力，不仅在于让更多的犯罪嫌疑人在审前阶段获得律师的帮助，更在于律师的帮助本身具有实质意义。比如，让辩护律师介入公诉案件的时间进一步提前，而不是限于审查起诉阶段;又比如，赋予律师在审前阶段有意义的调查取证与查阅卷宗的权利;还比如，法官必须认真听取辩护意见，判决书中必须阐明采纳尤其是不采纳辩护意见的理由。唯有如此，体现自主与公平精神的合作模式才能发挥良性的制度功能。本文原载于当代法学2006年第3期注释:注释： 刑法领域的豁免权特指，政府以不起诉为代价换得某人提供证据。虽然有宪法第五条修正案“反对自我归罪”特权的存在，但通过赋予豁免权，政府可以强迫获得证据，因为这些证据将不再指控该证人。Blacks Law Dictionary, seventh edition, St. PAUL, MINN. 1999. p754. 按照无罪推定原则的要求，“任何人均无义务在针对其进行的查找证据的活动中予以合作，因为，提出控告就应当确认已经实行了某种犯罪。法卡斯东斯特法尼、乔治勒瓦索、贝尔纳布洛克著，罗结珍译：法国刑事诉讼法精义，中国政法大学出版社1998年版，第35页。 详细讨论参见Cases And Comments on Criminal Procedure, by James B. Haddad.et al. 4th edition, The Foundation Press, Inc. 1992. p208209. 参见Francoise Tulkens, Negotiated Justice, in European Criminal Procedures, edited by Mireille Delmas-Marty and J. R. Spencer, 2002 by Cambridge University Press, p678679. 参见梁玉霞：“论污点证人作证的交易豁免”，中国刑事法杂志2000年第6期，第66页。 详尽的讨论，参见蔡方华. 不起诉刘晓庆的司法决定应该由谁来公布EB/OL. http:/news. tom. com, 20040522.【参考文献】1 王云海.美国的贿赂罪实体法与程序法M.北京：中国政法大学出版社，2002.2 Modern criminal procedure: cases, comments, and questions, by Yale Kamisaret al. 9thed. St. Paul, Minn.: West Group, 1999.3 Cases And Comments on Criminal Procedure, by James B. Haddadet al. 4th edition, The Foundation Press, Inc. 1992.4 徐静村，潘金贵.“污点证人”作证豁免制度研究J,人民检察，2004,(4).5 Andrew Sanders & Richard Young, Criminal Justice, second edition, Butterworths, 2000.6 Stephen C. Thaman, Comparative Crime Procedure: A Casebook Approach, Carolina Academic Press, 2002.7 Undercover Negotiating: Dealing Your Life, Moriarty, Mortimer D. The Police Chief. Alexandria: Now 1990. Vol. 57, Iss. 11.8 宋英辉，吴宏耀.刑事审判前程序研究M.北京：中国政法大学出版社，2002.9 A. J. Ashworth, Concepts of Criminal Justice, The Criminal Law Review, 1979.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、