论公信力与交易主体的善意.doc

论公信力与交易主体的善意论公信力与交易主体的善意 从民法信赖保护角度的阐释丁 南 作者简介：丁南，男，法学博士，深圳大学法学院民商法教研室教师。（深圳大学法学院， 广东 深圳 518060）摘 要：公信力与交易主体的善意，是与民法信赖保护密切相关的两个重要范畴。其中，公信力所涉及的信赖，本文称之为“一般信赖”，其与占有、登记等的权利外观事实密切关联；善意所涉及的信赖，本文其称为“特定信赖”，只有具备民法上的善意，才构成特定信赖。特定信赖与一般信赖构成了民法上信赖的不同层次。关键词： 占有； 登记； 公信力； 善意； 一般信赖； 特定信赖中图分类号： 文献标识码： 文章编号：信赖之于民法，如同安全之于法律。诚如拉伦茨所言，“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在那一个哪怕是关系很宽松的共同体中。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家就象处于一种潜在的战争状态，这时候就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的交往也就受到了至深的干扰。” 德卡尔拉伦茨：德国民法通论（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀拭译，法律出版社2003年版，第58页。因此，作为主要调整平等主体之间财产与交易关系的民法，特别关注对信赖的保护。公信力与善意，是与民法信赖保护密切相关的两个重要范畴。其中，“公信力”关注的是可以导致社会一般人产生信赖的事实状态和法律对于该事实状态所赋予的效果或评价；而“善意”则是考察在某一特定交易关系中，具体交易主体是否真正产生了信赖的主观要件。前者所涉及的信赖，本文称之为“一般信赖”。例如，人们通常基于不动产登记而信赖记载的所有权人即为真实的所有权人。后者所涉及的信赖，本文其称为“特定信赖”，只有具备民法上的善意，才构成特定信赖。特定信赖与一般信赖构成了民法上信赖的不同层次。特定信赖与一般信赖有三种关系，其一，虽有特定信赖，但不具备一般信赖。例如，交易相对人轻信某种外观事实并臆断该外观如实地反映了某种权利、资格或意思的存在；其二，虽有一般信赖，但不具备特定信赖。例如，明知占有人为无权处分人而与之订立买卖合同；其三，有一般信赖，同时也具备特定信赖（善意），即使当所信赖的事实与权利、资格或意思的真实情况不符合时。例如，善意取得或表见代理。事实上，只有在上述最后一种情况下，民法才会保护交易主体基于信赖而生的利益。一、外观事实、公信力与一般信赖一般信赖，是抽象的、具有社会一般性的交易主体基于交易要素（交易的主体、客体或意思表示）的外观事实而产生的信赖。足以产生一般信赖的外观事实，为我们熟知的是通过物权法上的公示制度而形成的动产占有或不动产登记。但占有或登记只是针对交易客体的权利状态。此外，交易主体的意思或资格，也可能产生与真实状况不相符合的外观事实，尽管其类型不如占有或登记那样简明和法定化。例如，外国民法上通常承认的民事主体强制有效制度或表见代理制度，就存在主体资格的或主体意思的外观事实。对足以产生一般信赖的外观事实法律赋予其推定的效力，这就是公信力原则。公信力的获得，虽然是基于对于权利、意思或资格具备的一般的社会经验推断，但这种经验性的推断，必须得到法律的承认，承认的方式就是赋予外观事实以法律推定效力，此推定与信赖人的预期是一致的。如上文所述，基于交易要素外观事实的分类，一般信赖中以占有或登记所生的公信力最为典型，所以也是本文在此着重讨论的方面。1、动产“占有”与权利推定（1）占有的公信力在人类产生了权利观念并建立了财产制度以后，人们对于占有就存在这样的理解：占有是动产权利存在的表征，占有存在时，通常具有实质的或真实的权利为基础，而占有的公信力的表现权利推定，正是基于这样的权利存在的盖然性。占有权利的推定，即占有人在占有物上行使的权利，推定其适法有此权利。占有人在占有物上行使的权利，凡是以占有为内容的，均在推定范围之内。无论物权，如，动产所有权、质权，或者债权，如租赁权等均在所不问。（2）占有与“财产起源”理论当我们暂时离开在物权法背景下对于占有的理解，追溯到更远的私有财产起源的自然状态时代，占有与权利，特别是所有权，似乎就一直存在着不解之缘，而这或许才是占有的权利推定的深刻原因。多数人不会怀疑这样的一个推测，即财产制度并不是自有人类以来就有的制度。在没有财产制度的自然状态下，一切物都成为罗马法学家所称的“无主物（res nullius）”。它们是现在没有或过去从来没有过一个所有权人的物件，如野兽、鱼、野鸡、第一次被发掘出来的宝石，以及新发现或以前从未经过耕种的土地等等，这些成为罗马法学家称之为可以自然地取得的东西。在所有这些物件中，完全的所有权为第一个占有它们、意图保留它们作为已有的占有人所取得这种意图在某种情况下是必须以特殊行为来表示。 英梅因：古代法，商务印书馆1959年版，第139页。这里涉及到“先占”的概念。“先占是一个手续程序，通过这个程序，原始世界的无人物件在世界历史中即成为个人的私有财产”。先占原则，“提供了财产起源的理论，这种理论立刻受到欢迎，并通过这一种或另一种形式而成为绝大部分纯粹理论法律家所默认的理论。” 梅因，前揭，第140-142页。在谈到占有与所有权的关系时，萨维尼宣称“一切所有权都是因时效（Prescription）而成熟的他主占有（Adverse Possession）”。 梅因，前揭，第144页。这个准则被认为是萨维尼确立关于财产起源的通俗理论。康德对于所有权的认识，同样借助占有。他认为，所有权是这样的一种权利，“我享有某种外在于我的东西作为我的（财产），这种模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系；此模式与该对象在时间上和空间上的经验状态无关，却与理性占有的概念一致。” 德康德：法的形而上学原理权利的科学，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第3刷，第65页。从上面的讨论，我们可以看到，占有不仅是现行法秩序下的权利表征，其本身似乎也是权利形成与诠释权利的重要因素。（3）占有公信力的补强另外需要指出的是，动产占有的外观相对于不动产登记的外观，其与真实的权利状态相一致的盖然性要低，而特别在商业发达的现代社会，基于租赁、寄存、运输、仓储、加工承揽、质押，以及所有权保留制度等存在的广泛性，占有更加难以成为权利真实性的外观，这就需要对于占有的外观增加可以加强公信力的参数， 参孙毅：物权法公示与公信原则研究，载梁慧星，民商法论丛第7卷，第493页。以泥补占有权利外观准确率低下的不足，主要有下列形式：交易场所。在公开市场，占有具备完备的公信力，甚至可以当该动产处于占有脱离的情况。我国拍卖法第58条对于拍卖物的善意取得的规定即属于此种情况。取得性质。我们知道交易具有有偿性，所以对于无偿取得，即使存在对占有的信赖，也不能构成善意取得。不保护无偿取得，无碍于交易安全。信赖人取得占有。在善意取得中，仅仅基于行为人的占有推定其有处分权，可能过于无视占有表彰权利的盖然性。而如果行为人不仅得为占有，且其能够通过交付行为转移占有，并由信赖人取得对该物的占有，则权利推定的公信力就被强化了，“转移占有使受让人相信这样的法律表象，即出让人是真正的所有权人” 德曼弗雷德沃尔夫：物权法（2002年第18版），吴越 李大雪译，法律出版社2002年版，第289页。2、不动产登记与权利推定（1）登记推定的绝对效力与占有类似，对登记的一般信赖，是以法律赋予登记的权利推定的绝对效力为承认的方式。所谓的登记的权利推定效力，指只要有登记存在，法律就推定与登记的内容相应的实体法律关系的存在。与占有不同，登记记载的可信程度很高，为保护第三人，法律将登记事项赋予绝对真实之公信力，如果第三人因为信赖登记而取得不动产权利时，即使登记的原因无效或被撤销，真正权利人也不能以之对抗该第三人，即凡是已经完成的登记推定有绝对的效力。 王泽鉴：民法物权（1）通则所有权，中国政法大学出版社，第97页。（2）通过登记义务与查阅义务防范交易中的不测之害实践中，登记基本上可以保证登记的权利外观与权利的真实状态相一致。而作为不动产的交易相对人，就不能依靠对于不动产的占有即推定占有人享有权利。事实上，他负有查阅登记簿记载的义务。法律通过对权利人克以登记义务和对交易相对人克以查阅义务，令不动产交易中，外观与真实出现偏差的可能在很大程度上被限制了。交易安全更多地通过这样的登记义务与查阅义务预防性地获得了保障。对登记义务的违反，主要体现在对于变更登记义务的违反上。在形式主义立法与意思主义立法中产生的法律效果不同。在前者，没有登记就不发生物权变动的效力，所以可称其为登记成立要件主义；在后者，虽然不影响物权变动，但不能对抗第三人，因此，其也称为登记对抗要件主义。我国法律以前者为原则（如担保法第41、42条），以后者为例外（担保法第43条）。但无论登记具有对抗效力还是具有成立效力，对于交易信赖人而言，其所受到的保护是没有实质不同的，即只要信赖登记，就可以获得法律保护，真实的权利人本人则处于不利地位。对于查阅义务的违反，不能得到占有的推定权利的有效支持，所以交易相对人自然处于不利地位。这两种义务的出现，以及违反义务后的明确不利后果，指引人们必须对登记负担足够的注意义务，使不动产交易在很大程度上避免了权利与外观不一致而生的不测之害。（3）登记的记载与事实不一致的情况但是，登记簿的记载与事实仍有可能不一致，学者概括其主要的发生原因有：登记机关的错误或疏漏，造成错误登记或涂销的；登记簿以外的法律变动；法律行为无效或被撤销，但登记尚未涂销；依据法律规定取得不动产物权，但迄未办理登记。此外，在不动产交易中，对于违章建筑，由于其不能取得初始的所有权登记，因此没有登记簿记载，其权利真实状态也可能与占有外观不一致。由于登记簿的记载与事实基于上述的原因可能有不一致的情况，所以，就有不动产善意取得制度的适用；此外，当信赖登记的交易主体事实上不能取得不动产的物权时，其信赖同样是受到保护的。一般认为，对于信赖的保护，前者以履行利益为内容，后者以信赖利益为内容。二、民法上的善意与特定信赖在具体案件中对信赖进行考察的时候，不仅应当前提性地考察一般信赖的存在，同时，应当考察特定的交易相对人的信赖，即考察具体的、个别的交易相对人是否具备特定信赖。当交易相对人于外观事实以外，尚知道真实权利的状况及其与外观不一致时，则不具备特定信赖，因此，不能再以外观的存在为由主张信赖保护。1、在登记领域对于特定信赖的要求为了说明，我们先看下面的一个案例：房地产开发商甲将房屋出售给买受人乙，甲乙履行完成房地产买卖合同中约定的支付价金和交付房屋的合同义务，但并没有办理该不动产的登记过户手续。后甲取得了该楼盘全部单元的初始登记，乙再次请求甲履行过户登记，甲以种种理由推延。期间，甲以该楼盘作为抵押物向银行丙申请贷款，丙虽然知道上述的甲与乙之间的情况，但其认为不动产转让以登记为成立要件，该登记的公信力决定可以对抗任何第三人，对社会公众均有绝对的效力，于是丙为甲办理了抵押贷款，并办理了抵押登记手续。当乙得知甲与丙就自己购买的房地产也设定了抵押权后，遂向法院起诉，请求确认甲与丙的抵押协议无效，请求涂销抵押登记，并请求法院判令甲为乙办理不动产过户登记手续。本案中，丙明知甲提供的抵押物的所有权应属于乙，甲以该房屋设定抵押权构成无权处分，丙之恶意致使其不能成为抵押权人，乙的诉讼请求应予支持。上述案例可以说明，在外观事实存在，一般信赖成立的情况下，尚不足以构成对特定交易主体（本案丙）保护的充分且必要的条件，而是还须考虑特定信赖是否成立。在各种交易要素的外观事实中，虽然登记具有最强的推定力，有登记如果尚不足以保护交易相对人，则依据举重明轻之理，在其他诸如占有、主体资格，或意思表示领域，则更不能仅仅凭借外观的一般信赖理由而迳行保护交易的相对人。各国立法例都规定了即使在登记领域仍然要求交易主体具备特定信赖。德国民法规定交易相对人只要不知，无论其有无过错，均属于受到保护之列。在瑞士民法条件更为严格，作为交易相对人不仅应不知且相信登记的外观。德国的做法称为消极善意的具备，瑞士的做法称为积极善意的具备，对应地，恶意一般使由于登记簿之外的原因，使取得人知道或应该知道登记不正当。但恶意或有过失应由主张方举证证明。2、特定信赖与交易主体的善意在民法信赖保护的制度中，特定信赖常常以交易主体的善意为其法律术语，并成为具体制度适用上的要件。最为典型的就是动产的善意取得制度，此“善意”更已直观地表现在这个制度的名字中了。（1）民法中的善意在法律规定范域中足以带动法律关系变动的设计，既有独立自成体系的设计，也有附随于不同制度而成体系的设计，民法中的善意即属于后者。 曾世雄：民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社2001年版，第227页。正是由于散在于各种制度中，法学论述偏向于在其所附随的制度中对其进行讨论。但存在于民法诸多制度中的善意，彼此共通，俨然自成体系。我国民法对于善意及其相应范畴恶意的规定并不少见，例如，我国合同法第42条、47条、48条、52条、59条，民法通则司法解释第89条，担保法司法解释第98条、69条，票据法第12条、57条、93条、103条第7项等等。在外国立法例中，法国民法第549条、1134条、2279条等有使用善意（bonne foi）的规定；德国民法第936条第2、第3项，第037条第2项，第955条等有使用善意（in gutem Glauben , Gutglubig）等的规定。善意具有两方面的含义：其一，做为道德评价的范畴，具有伦理学上的“善”的含义；其二，作为事实判断的范畴，指主体不知的客观事实。民法学界一般认为，民法中的“善意”，是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律依据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观状态。善意只是指称“不知”，至于此不知是否有过失，在所不问。 郑玉波:物权法论，第389页。所以，善意是一种不知的客观状态，其对应的恶意则是指明知。“当事人或第三人内在意识状态，本既为知或不知之单纯问题。民法一方面受罗马法之影响使用善意恶意之标准；它方面回归法理使用知或不知之标准，以两种辞句、两种标准规范同一内容之事项，无端添加解释民法之难度，立法技术上非无可议，”“善意恶意恐为罗马法借体还魂所致。善意恶意本属道德领域之事项，不适于充当法律规定之内容。如内在之意识状态有足以影响法律关系变动结果之必要者，仅可回归法理，以已知、应知或不知之标准规范之。” 曾世雄，前揭，第229页。但也有学者对于“善意”的理解则完全朝罗马法的方向发展了，并试图在民法一般原则的层面阐释“善意”。这种观点认为，善意的本质仍是诚实信用，只是与我们习惯理解的诚信概念不同，善意是一种被称为“主观诚信”，而我们习惯中认识的诚信则属于“客观诚信”。 徐国栋：客观诚信与主观诚信的对立统一问题，载中国社会科学，2001（6）。客观诚信与主观诚信的区别表现在：首先，前者是非个人性的关于行为之正当性的规则，因此，客观诚信的标准不论对于何人，都是统一的。后者具有个人性，换言之，在特定情境中行为人是否达到了主观诚信，要依个案为断；其次，前者以义务的课加为特征，法律以诚信的名义要求当事人这样做或那样做，如果作了没有任何奖励性的安排，因此，其主要适用于债法特别是合同法领域。但后者通常都转化为权利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得到一定的优惠待遇，并因此，后者主要适用于物权法领域。 Vase Manual Dela Puente y Laballe, op.cit., p . 33 转引自徐国栋：诚实信用原则，中国人民大学出版社2002年版，第46页。 （2）善意与过失的关系“善意”的对反概念是“恶意”。如果将“恶意”界定为“明知”，明知某行为缺乏法律依据，主体欠缺合法资格，或权利的不具备而仍然为之，就构成了“故意”。善意是一种事实判断，而过失则是合法性判断。所以，直接的基于“恶意”本来不能得出违法的评价，但在法律被视为公知的法治原则下，则事实判断与合法性判断就被紧密地关联起来了。故意是程度最重的过错。过错是一个主观与客观要素结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失的状态。民法上的过错，可依据其程度分为故意与过失。作为过失，又可依据不同的过错程度而进一步地分为重大过失和轻过失。对于重大过失，对当事人所要求的注意程度很低，而其标准是客观的，即须显然欠缺一般人的注意时，才能认为有过失。否则稍加注意，就不致有过失，所以称为重大过失。对于轻过失，又分为抽象的轻过失和具体的轻过失。前者“乃不问当事人本身之注意能力如何，而以一想象的善良管理人之注意程度为标准（即想象一诚实勤勉而且有相当经验之人，而以其注意力为标准。罗马法称为“良家父之注意”），以定过失之有无，故此标准亦系客观的，但较重大过失所要求的注意程度为高，当事人非特别注意则有过失，故属于