如何做好施工企业分包合同管理.doc

目 录FIDIC合同与中国大陆建设监管法律环境的冲突与适用1论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范2如何做好施工企业分包合同管理20工程建设项目在施工阶段的质量控制27敲响合同管理的警钟论新时期如何加强施工企业的合同管理31加强建设工程合同管理防范工程承包法律风险34我国建筑企业合同管理存在的问题与对策分析37FIDIC合同条件下工程投标的不平衡报价的规划模型42建设工程中拖欠工程款的探讨49FIDIC合同与中国大陆建设监管法律环境的冲突与适用周显峰 叶万和（德恒律师事务所）内容摘要：中国大陆的建设监管法律环境具有“多级立法、条块分割”的特点，这导致“行政部门立法”色彩较浓，行政机关通过各种形式对建设工程交易活动进行“过度干预”的现象比较突出。FIDIC合同更多强调当事人“意思自治”，因此与大陆建设监管法律环境之间在“法律定义”、“招标程序”、“指定分包”、“竣工验收”、“缺陷通知期”等方面存在着冲突和适用的问题。关 键 词：FIDIC；建设监管；中国大陆法律环境；法律冲突0 前言FIDIC合同条件作为享誉国际工程界的工程承包合同范本，在我国大陆地区得到日益广泛的应用。以北京建筑市场为例，占主导地位的合同范本主要有两类：一是原建设部和国家工商行政管理局联合发布的建设工程施工合同（示范文本）GF-1999-0201，一是FIDIC合同条件（目前以1999年第1版施工合同条件为主，以下简称99版“红皮书”）。而建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）又是在借鉴FIDIC第4版“红皮书”基础上编制的。2007年11月1日国家发展与改革委员会与财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民航总局和广播电影电视总局，联合发布了标准施工招标文件，并于2008年5月1日起在政府投资项目中试行。其中通用合同条款部分，则充分借鉴和吸收了99版“红皮书”的形式和内容。FIDIC合同条件起源于英国的ICE合同条件，成长于以英联邦国家和地区为代表的市场经济国家。而我国大陆地区尽管自上世纪90年代开始已逐步进入市场经济时代，但由于长期受计划经济体制的影响，仍存在着政府干预色彩较浓的特点。具体到工程建设领域，这种政府干预对FIDIC在中国大陆的应用所产生的影响是绝不能忽视的。尽管FIDIC合同条件通过各种形式和途径，对中国大陆的建筑市场规则影响日深，但FIDIC合同条件作为一件“舶来品”，不可避免的面临着如何实现“本土化”的问题，面临着如何更好的适应中国大陆相对特殊的建设监管法律环境的问题。1 中国大陆建设监管法律环境的特点1.1 “多级立法、条块分割”的法律体系中国大陆建设领域的法律体系，可以用“多级立法”和“条块分割”两大基本特征进行总体概括：1.1.1 多级立法所谓“多级立法”，是指根据中华人民共和国立法法（以下简称立法法）的规定，有权制定“法”的机构，不仅包括国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会，还包括国务院、地方人民代表大会及其常委会、国务院各部委、地方人民政府等。与此相适应，依据法律效力等级划分，立法法规定“法”的主要表现形式包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章等。中国大陆建设领域的“多级立法”体系如下图1所示：法律行政法规地方性法规地方政府规章部门规章全国人大及其常委会国务院省、自治区、直辖市及较大市的人民政府北京市城市房地产转让管理办法建筑法招标投标法合同法建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例工程建设项目施工招标投标办法（国家发改委等七部委30号令）建筑工程施工发包和承包计价管理办法（建设部107号令）国务院各部委公路工程竣（交）工验收办法（交通部2004年第3号令）水利工程建设项目验收管理规定（水利部第30号令）铁路建设管理办法（铁道部第11号令）省、自治区、直辖市及较大市的人大及常委会北京市招标投标条例图1 大陆工程建设领域基本法律体系1.1.2 条块分割所谓“条块分割”，主要指建设工程各行业主管部门、各地方建设行政主管部门之间各自为政，建设监管法律制度往往并不统一。以竣工验收为例。国务院令建设工程质量管理条例（以下简称条例）规定“建设工程”的竣工验收是以建设单位（Employer）为主组织实施的这与FIDIC规定的竣工验收组织程序相近，但并不相同（详见本文2.4.1）。但是，各部委关于“竣工验收”的规定实际差别很大，例如：（1）建设部规定房屋建筑和市政基础设施工程的验收，由建设单位组织实施并报主管部门备案，这与条例规定的“竣工验收”程序相同；（2）交通部规定公路工程的验收分为“交工验收”和“竣工验收”。其中“交工验收”与条例规定的“竣工验收”基本相同，即由项目法人（建设单位）组织实施；而公路工程的“竣工验收”则与条例的规定差别很大，需要由交通主管部门在通车试运营2年后组织实施参见公路工程竣（交）工验收办法（交通部2004年第3号令）。（3）水利部规定水利工程的验收分为“法人验收”和“政府验收”。前者由项目法人（建设单位）组织实施，与条例规定的“竣工验收”相同；而水利工程的“政府验收”，包括专项验收、阶段验收、竣工验收，需要由水利主管部门或地方政府组织实施，这与条例的规定也有很大差别参见水利工程建设项目验收管理规定（水利部第30号令）。（4）铁道部规定铁路工程的验收分为初验、正式验收和固定资产移交，均应由国家按规定设立的验收机构组织的，这与条例的规定差别更大参见铁路建设管理办法（铁道部第11号令）。（说明：考虑到大陆建设监管体系“条块分割”的这个基本特征，为了方便论述，本文以下内容，将主要集中于由建设部负责管理的房屋建筑工程领域。）1.2 不同效力等级的法律、行政规范对建设工程交易活动“干预过度”1.2.1 法律、行政法规我国合同法及其司法解释规定，合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在建设工程交易活动当中，有关法律、行政法规的强制性规定是业主和承包商订立合同的最低限，超出了这个限度，将不受法律保护。在图2中，Q表示业主和承包商的交易曲线。假设在意思自治最大化，即没有任何外部约束情况下，双方的利益最大化水平在M水平。由于业主和承包商的交易可能造成的外部不经济等方面的因素，法律、行政法规将为交易双方设定交易的最高限水平L1。超出L1的部分将是无效的（定义为无效域），这时符合法律、行政法规规定的意思自治域为1。O1 1111承包商业主AAOA承包商业主ABCOBC2AB承包商业主ABBA3L1L2L3BCAAMQQQ图2 不同外部制度约束水平对建设工程交易的干预其中：Q业主与承包商之间的交易曲线M交易双方利益最大化曲线L1法律、行政法规的强制性规定曲线L2地方法规、行政规章的强制性规定曲线L3行政规范性文件的强制性规定曲线自治域无效域违法域违规域1.2.2 地方性法规和行政规章但是，出于加强监管或扩大政府权力等方面的原因，在图4中L1的基础上，作为法律、行政法规下位法的地方性法规、行政规章会对建设工程交易活动进行进一步的约束，限制水平为L2，从而使意思自治域缩小为2。此时缩小的自治域虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但却违反下位法的强制性规定（可定义为违法域）。以合同备案制度为例。实践中，这项由建设部第89号令房屋建筑与市政基础设施工程施工招标投标管理办法所确立的监管制度，对建设工程合同当事人的影响是非常广泛的。目前在大陆仍大量存在的“阴阳合同”问题，即与此项制度高度相关，最高人民法院甚至专为此制定了一条司法解释。在实践中，合同备案制度的威力之源在于，如果合同未经备案，建设单位将不能拿到建筑法所规定的施工许可证，而这项许可对建设单位是非常重要的。因此，虽然未经备案的建设工程承包合同并不一定无效，但不进行合同备案的行为仍属违法，而且更实质性的影响是不能获得施工许可证。1.2.3 行政规范性文件在此基础上，政府还可能通过大量行政规范性文件对交易活动进一步限制，限制水平为L3，从而使意思自治域进一步缩小为3（如图4所示）。此时缩小的自治域虽然不违反受立法法调整的各种法律规范性文件的强制性规定，但却违反行政规范性文件的强制性规定（可定义为违规域）。例如，对于垫资承包的行为，实际大陆的法律、行政法规并未予以禁止，因此包含有垫资条款的合同并非无效。但是由于1996年原建设部、国家计委、财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知（建建1996 347号）长期为行政主管部门所严格执行 尽管该通知已被2006年1月4日起实施的建设部、国家发展委、财政部、人民银行联合发布的关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知（建市2006 6号）所取代，但其影响仍然存在。，因此垫资合同虽然本质上虽不属于无效合同，也谈不上违法，但因违反了行政规定，是不能通过合同备案程序的。又如，大陆地区的业主工程款支付担保制度，也主要是通过各级政府的行政规范性文件推行的。以北京建筑市场为例，地方建设行政主管部门规定在房地产开发项目中，应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保；而对于其他类建设工程，如果业主要求承包商提供履约担保，那么业主应当提供工程款支付担保。由此可见，在大陆地区，政府对建筑市场交易活动进行行政干预的载体，不仅有各种形式的法，还存在大量不属于立法法调整范围的行政规范性文件。尽管从法理上，我们完全有能力根据立法法分清它们各自的效力等级，但实践中，这些规范的效力等级与其对市场主体的影响力并不总是成正比，政府部门通过合同备案等手段，超越法定权限过度干预建设工程交易活动的现象普遍存在。因此，正是在大陆这样一个仍处于发展完善阶段的建设监管法律环境下，必须要充分重视FIDIC合同所面临的一系列冲突和如何更好适用的问题。2 FIDIC合同与中国大陆建设监管法律环境的冲突与适用2.1关于“法律”的定义FIDIC1.1.6.5对“Laws”的定义外延很广，包括所有的national legislation, statues, ordinances以及任何合法设立的公共当局制定的laws, regulations, by-laws。这些法律形式虽然与我国法律形式的表述不完全一致，但应能够涵盖立法法规定的几种主要法律形式，包括法律（laws）、行政法规（administrative regulations）、地方性法规（local regulations）、部门规章（rules of departments under the State Council）、地方政府规章（rules of local governments）。由于FIDIC对适用法律的范围采取一种充分包容的态度，而大陆建设监管法律环境仍存在“规制过度”的问题，因此，在大陆应用FIDIC合同条件时，如果对“法律”定义不做适当调整，将可能对当事人双方之间的交易条件形成影响。例如，原建设部107号令建筑工程施工发包与承包计价管理办法第16条规定：发包方在收到承包方提交的竣工结算文件后的约定期限内未答复的，竣工结算文件视为已被认可；双方如未约定期限，则视为28天值得注意的是，由于107号令属于部门规章，法律效力较低，最高人民法院对107号令第16条的适用是很慎重的，规定只有在当事人有约定的条件下才予以支持，而不能直接适用该规定。作为设定合同条件的主导方，雇主显然不希望此类规定成为管辖合同的“法律”，因此会要求对FIDIC1.1.6.5“法律”的定义进行调整。例如，在某电视台新台址专用合同条件中，即将1.1.6.5“法律”重新定义为“系指中华人民共和国的法律、行政法规及项目所在地的地方性法规”。这种调整，与大陆民事诉讼和仲裁活动中关于如何适用各种形式的法的基本原则，是相适应的。2.2 招标程序在大陆，招标投标法对规定范围内的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理和重要设备、材料的采购，实行强制招标制度，但在实践中，强制招标的项目范围有过度扩大的现象。同时，政府为了减少招标投标活动中的各种违法行为，始终强调对招标投标活动实行严格的监督管理，并对招投标双方的行为进行限制。因此，雇主如果希望执行FIDIC招标程序，将不可避免的面临着与大陆招标投标法律制度的激烈冲突，集中体现在是否允许招标人在发出中标通知书前，能否与投标人或中标人就实质性内容进行谈判。在评标过程中， FIDIC招标程序5.3规定“如果评定的报价最低的投标书在澄清后仍包含有雇主/工程师不能接受的偏差，则应通知投标人，给予其书面撤回此类偏差的机会”。并且根据FIDIC招标程序6.1规定，雇主在决定发出中标通知书前，可以与投标人碰面以决定是否接受偏离内容并将其纳入合同中，或是投标人将此类偏离内容撤回。但是，FIDIC这种相对灵活的招标程序在中国大陆是被严格禁止的，因为可能会违反招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。作为招标投标法众多实施细则之一，评标委员会和评标方法暂行规定将投标偏差分为重大偏差和细微偏差。其中：重大偏差是指“未能对招标文件作出实质性响应”的偏差。含有重大偏差的投标文件应按废标处理，不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有响应性的投标。细微偏差则是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或不完整，并且补正这些遗漏或不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。大陆法律仅允许补正细微偏差，对于重大偏差，如果招投标双方对价格、工期等实质性内容进行谈判并且影响中标结果，则中标无效。2.3 指定分包商FIDIC红皮书第5条规定了“指定分包商”。但该条能否在大陆适用，将取决于在具体工程项目建设过程中，指定分包商是通过何种方式产生的，因为大陆招标投标法律禁止“雇主直接指定分包”，目前相应法律依据主要有工程建设项目施工招标投标办法第66条“招标人不得直接指定分包人”，以及原建设部124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第7条“建设单位不得直接指定分包工程承包人”。对于雇主指定分包行为，大陆招标投标监管机构主要通过“招标文件备案程序”实施监督。因此，尽管上述两项部门规章均未明确雇主实施直接指定分包行为所需承担的法律责任，但在实践中，一旦雇主实施了该行为，将有可能无法通过招标文件备案程序，而该程序正是合同备案程序的关键组成部分。大陆法律禁止雇主直接指定分包，一方面，是为了避免雇主以“指定分包”之名，行“肢解发包”之实，而后者是建筑法第24条所禁止的；另一方面，则是为了避免雇主通过直接指定分包形式，变相规避招标。因此，在大陆现有招投标监管法律环境下，需要对FIDIC红皮书5.1款“指定的分包商的定义”进行调整，关键是要明确指定分包商应当是由雇主和承包商通过联合招标等形式“共同”选定的，而不能由雇主/工程师单方面指定。值得一提的是，2007版标准施工招标文件的通用合同条款虽然没有直接涉及“指定分包商”问题，但15.8款“暂估价”则确认了主要通过“共选”确定指定分包商的基本原则，规定对于属于强制招标范围的材料、工程设备和专业工程，“由发包人和承包人以招标的方式选择供应商或分包人”。而对于不属于强制招标范围的材料、设备，应由承包人提供，但价格需要经过监理人确认；对于不属于强制招标范围的专业工程，按变更处理，或由发承包双方在专用合同条款中另行约定。2.4 竣工验收在竣工验收环节，FIDIC规定的程序和内容，与大陆政府对竣工验收的监督管理制度存在着较大差异，具体体现在：2.4.1竣工验收的主导者不同与大陆目前强制性要求由雇主负责竣工验收的模式不同，FIDIC红皮书下的竣工验收程序主要是由工程师主导的，具有标志性意义的接收证书（TOC）由工程师签发。在大陆地区，竣工验收始终是政府实施严格质量监督管理的重点环节，并经历了不同历史时期的监管模式的演变。2000年1月30日建设工程质量管理条例发布之前，竣工验收实际是政府评定制，工程质量由政府质量监督机构予以核定；此后，则改为雇主负责制，即由建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收，而政府对竣工验收实行备案管理。在竣工验收雇主负责制下，总监理工程师虽然仍需要在竣工报告上签署意见，但是，通常只有雇主签署认可后，才算是竣工验收合格 在这里，例外的情况主要指“视为竣工验收合格”或“视为颁发接收证书的情形”。关于这一点，GF-1999-0201、2007版通用合同条款和FIDIC红皮书有相似规定。2.4.2 进行竣工验收所需满足的前提条件不同在大陆，“竣工验收”是有特定要求的。99 版“红皮书”第9.1款和第4.1款（d）项主要强调了承包商应当具备的条件，包括按照“Specification”的要求向工程师提交竣工文件及操作维护手册，但是在大陆地区，还必须满足政府规定的一系列特定条件。例如，在房屋建筑领域，这些特定条件主要指公安消防管理机构、人防工程管理机构、劳动安全管理机构、规划主管部门和环保部门等依法分别对消防系统、人防设施、电梯和整体工程颁发的许可文件或准许使用文件。因此，在大陆增强99版“红皮书”的在竣工验收环节的适用性，还必须要充分考虑雇主和承包商与这些条件有关的权利义务关系。2.4.3 对于雇主能否接收未能通过竣工验收的工程规定不同在FIDIC合同条件第9.4款中，如果未能通过竣工验收，工程师有权根据雇主要求颁发接收证书。但是，在大陆地区，法律规定工程质量必须符合强制性标准并达到“合格”标准。对于验收不合格，雇主擅自交付使用的行为是严重的违法行为，需要根据建设工程质量管理条例第58条的规定承担罚款、赔偿损失等法律责任。因此，如果工程未能通过竣工验收且不能达到“合格”标准，那么即使雇主提出要求，也将无权颁发接收证书并使用工程。2.4.4 对于雇主未经竣工验收提前使用工程的责任不同在99版“红皮书”第10.2款中，规定如果雇主在颁发接收证书前使用了部分工程，则照管责任转由雇主承担。但是，“照管责任”的转移并不能意味着承包商的缺陷责任因此解除。在大陆地区，雇主未经竣工验收即使用工程的行为是违法的，雇主不仅面临着行政处罚，还需要承担更加严格的民事责任。最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号）第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”换言之，如果雇主未经竣工验收擅自使用工程，那么承包商不仅有权依据合同解除“照管责任”，还有权依据法律解除大部分工程的“缺陷责任”。因此，在大陆地区，雇主擅自使用工程的实际法律后果，可能要远远高于FIDIC红皮书10.2款的规定。2.4.5 对完成竣工验收后雇主的责任不同雇主组织竣工验收的目的是为了使用工程。由于政府建设行政主管部门对工程竣工验收和交付使用实行严格监督管理，因此，在大陆房屋建筑领域应用99版红皮书时，雇主在竣工验收后能否合法的使用工程，还将取决于一项关键程序竣工验收备案。根据建设工程质量管理条例的规定，负责办理竣工验收备案的责任主体是雇主。在该项制度下，政府虽然不再直接对工程质量进行核定，但如果发现雇主在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，将责令停止使用，重新组织竣工验收。而对于房地产开发项目的雇主而言，如果政府规定 例如，北京市城市房地产转让管理办法（北京市人民政府令第135号）第50条规定“取得建筑工程竣工验收备案表”是房地产开发企业交付预售商品房的必要条件。但是，在大陆，并不是每个地方政府都有类似的规定。或买方要求以出具的竣工验收备案表作为物业交付的必要条件，那么雇主会更加重视获得竣工验收备案表的时间性。实践中，雇主在办理竣工验收备案手续的过程中，由于种种原因（如竣工资料等），往往对承包商仍具有较强的依赖性。因此，在FIDIC合同条件中，雇主如需要承包商在办理竣工验收备案的过程中进行配合、协助，需要作出特别约定。不过实践中也有些雇主过分强调承包商在竣工验收备案程序上的责任，甚至将竣工验收备案时间等同于竣工时间，这显然不合理的加大了承包商的风险。2.5 缺陷通知期在实践中应用FIDIC1999版合同条件时，1.1.3.7“缺陷通知期”在附录中通常被约定为1年FIDIC“银皮书”则直接明确为1年（除非专用条件有另有约定），这与大陆地区实行的法定最低保修期限制度存在显著差异。建设工程质量管理条例第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”由于上述最低保修期限属于行政法规的强制性规定，因此，低于最低保修期限的约定应当是不受法律保护的。值得注意的是，在我国已明确实行法定最低保修期制度的条件下，2005年建设部和财政部联合发布的建设工程质量保证金管理暂行办法引入“缺陷责任期”的概念，并规定缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。2007版通用合同条款也采用了缺陷责任期，并规定缺陷责任期最长不超过2年。但上述两份文件均没有解释清楚“缺陷责任期”和“法定最低保修期”两者之间的关系。事实上，“法定最低保修期”不论是否符合建设工程的实际情况，毕竟是由国务院行政法规所设立的一项强制性法律制度，目前不属于当事人双方可以进行意思自治的领域。因此，无论是FIDIC1999版的“缺陷通知期”，还是旧版FIDIC的“缺陷责任期”，在该项制度下的现实意义应是确定保留金的返还期限，而与承包商依法所需承担的质量保修责任期限，实际并没有多大关系，除非“缺陷通知期”或“缺陷责任期”长于法定最低保修期限。3 结语以上仅列举了FIDIC合同与中国大陆建设监管法律环境发生冲突的五个具体事例，并没有涵盖全部可能发生的情形。例如，关于工程师在合同当事人中的地位和责任，FIDIC和大陆就存在着实质性的区别，由于此事例已为业界所深刻认知，笔者在此未予赘述。从短期来看，FIDIC在大陆应用，需要主动适应大陆现有建设监管法律环境的需要，否则将可能给当事人带来法律风险；但从长期来看，随着大陆市场经济体制改革的深入发展和政府角色的转变，以及FIDIC合同自身对现有大陆建设监管法律环境的积极影响，两者之间的“冲突”将会逐渐被“融合”所取代，FIDIC合同在大陆地区的应用和示范价值也将更加突出。参考文献：1 国际咨询工程师联合会：FIDIC招标程序，中国计划出版社，1998年。2 何伯森：工程项目管理的国际惯例，中国建筑工业出版社，2007年。3 张水波，何伯森：FIDIC新版合同条件导读与解析，中国建筑工业出版社，2003年。4 冯志祥，唐兰：指定分包和指定供应在招标投标实践中的应用，建筑经济2004年第9期。论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范周显峰 叶万和（北京德恒律师事务所）1 引言所谓分包合同的“背靠背”条款（pay when paid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商 从广义上讲，总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中，如无特别说明，分包商均指广义概念。转移业主拖欠风险的重要手段。但是，由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而帮助广大市场主体正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。2 “背靠背”条款的基本内容及其法律关系2.1 “背靠背”条款的基本内容我国现行的建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，FIDIC土木工程施工分包合同条件（第1版 1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：（c）月报表中包含的款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。2.2 “背靠背”条款所反映的法律关系 无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人（如图1所示）。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。业主总承包商分包商总包合同分包合同付款付款图1：“总包支付”模式下分包工程支付关系示意3 “背靠背”条款的合法性及合理性分析3.1 “背靠背”条款的合法性分析英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的住宅许可、建造和重建法明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求 新西兰司法判例认为pay if paid与pay when paid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。我国合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。但是，包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于，可以将其视为附条件的合同。对此，我国合同法第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。由此可见，设定“背靠背”条款是有法律依据的。我国的建设工程施工专业分包合同（示范文本）虽然在一定程度上体现了我国建设行政主管部门对“背靠背”条款的否定态度，但是，由于该示范文本并不具有强制性，因此，其第19.5款并不构成有关“背靠背”条款的法律禁止性规定。虽然我国目前对“背靠背”条款尚无禁止性规定，并且相应的司法实践也并不成熟，但是，总承包商并不能据此而滥用“背靠背”条款。例如，我国合同法第45规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。据此，如果总承包商实际并不存在业主拖欠的问题，但为了其自身的利益而不向业主主张权利，甚至与业主达成其他的不正当交易，从而阻止了分包合同项下支付条件的成就，那么该支付条件依法应视为已成就，总承包商将无权再援引“背靠背”条款对抗分包商的付款请求。3.2 “背靠背”条款的合理性分析在实践中，包含“背靠背”条款的分包合同大致可划分为两类：一种是由总承包商在其实际承包范围内与分包商签订的（下称“一般分包合同”）；另一种是由总承包商与业主指定分包商签订的（下称“指定分包合同”）。由于两种分包模式的性质和风险分担不同，对其各自包含的“背靠背”条款应当区别对待：3.2.1 一般分包合同的“背靠背”条款在一般分包模式下，分包商仅通过总承包商获得分包合同，通常与业主并无实质上的权利义务关系。在这种情况下，总承包商通过“背靠背”条款，把本应属于其自身承担的风险不合理的转嫁给分包商，有违公平原则和诚实信用原则。鉴此，为了强化总承包商风险责任意识，避免其不合理的、不负责任的将支付风险转嫁给分包商，建议参考英美等国家的司法实践，在法律或行政法规层面对一般分包模式下的“背靠背”条款予以明令禁止。3.2.2 指定分包合同的“背靠背”条款在建设行业的交易习惯中，指定分包合同属于比较特殊、复杂的情形，与一般分包合同相比，前者具有如下特点：（1）分包商的选择和定价主要是由业主完成的，指定分包商与业主往往有实际的权利义务关系；（2）总承包商在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于照管费；（3）总承包商虽然名义上与分包商签订分包合同，但总承包商实际更接近项目管理公司的角色。基于以上这些特点，从权利和义务对等的角度，总承包商通过规定“背靠背”条款以规避支付风险，笔者认为是可以理解和接受的。但是，在总承包商使用“背靠背”条款时，应对其设置一定的约束条件，这一方面是为了避免总承包商的滥用，另一方面也要为指定分包商的合法权益保留一定的法律救济途径。例如，可规定如果总承包商在指定分包工程完工之日起2年内，未就业主拖欠的相应工程款向业主提起诉讼或申请仲裁的，指定分包商有权起诉该总承包商或依法申请仲裁。此外，还应规定总承包商援引“背靠背”条款免责的，应赋予其较重的举证责任。4 指定分包合同“背靠背”条款在应用中的主要障碍如前所述，在指定分包合同中“背靠背”条款有其自身的合理性，对规避非应由总承包商承担的业主拖欠风险具有现实意义。但是，由于“背靠背”条款仍具有“总包支付”这一基本特征，因此，总承包商欲想利用“背靠背”条款克服自身的风险，并不是看上去那么简单，还需要克服一系列的障碍，特别是要完成几项关键性的举证责任。4.1 证明合同性质为指定分包合同总承包商所面临的第一个障碍，是要向法院或仲裁机构证明分包商是由业主指定的，而指定分包合同在业主、总承包商和指定分包商之间实际的权利义务关系上，与一般分包合同是不同的。这虽然和“背靠背”条款的合法性问题无关，但却直接关系到“背靠背”条款的合理性问题。但是，总承包商实际并不容易证明分包合同是基于业主指定分包行为而产生的。一方面，指定分包合同的当事人往往只有总承包商和指定分包商，业主并不出现，而即使业主、总承包商、分包商签订“三方合同”，业主也会在条款中尽量回避与指定分包行为有关的表述；另一方面，对于其他能够证明业主指定分包行为的证据，由于业主通常不会留下书面的指令，更重要的是总承包商很少重视对此类证据的收集和保全，因此一旦发生争议，总承包商很难举证证明存在业主指定分包行为。即使总承包商完成了证明业主指定分包行为的举证工作，但要进一步说服法官或仲裁员在业主和指定分包商之间存在着实际的权利义务关系，并不是一件容易的工作。如前所述，与一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特点。而如果审理争议的法官或仲裁员对指定分包合同的特点没有深入的了解和把握，是很难理解和接受总承包商的主张的。因为按照法律的一般逻辑思维范式，他们会更重视指定分包合同所直接反映的法律关系（尽管这种反映可能只是表面上的），把总承包商认定为支付义务人；而业主即使实施了指定行为，也会将其定性为指定分包合同的第三人，从而排除在审理范围之外。4.2 证明业主就指定分包工程的已付款项总承包商所面临的第二个障碍，是向法院或仲裁机构证明就诉争的指定分包工程，业主尚未支付其相应款项，这是“背靠背”条款得以成就的关键事实。这项举证工作看似简单，但实际操作起来却并不容易。实现“背靠背”条款的一个重要的但却易被忽视的前提条件，是要求业主和总承包商就某一指定分包工程的支付情况，各自建立独立的账目明细，因为总承包商要充分证明业主就该指定分包工程已付款项，才能进一步得出应付指定分包商款项。但是，实际的情况往往是，总承包商的付款申请是由各种一般分包工程、指定分包工程、管理费、税金等子项明细组成的，但经过业主人员的审核后，业主向总承包商签发的付款证书很可能只有一个概括的金额，而不详细划分支付子项这样一来，总承包商将难以证明业主就某一指定分包工程已付金额。还有一种情况，业主就某一笔付款特别指示总承包商付给了某指定分包商，但是这种特别指示很可能只是口头上的；即使可从业主处索要相应证明文件，但由于不属于规定保留的财务凭证，财务管理人员通常很少对其留意。因此，在这种情况下，总承包商仍将无法证明业主就该指定分包工程的已付金额。4.3 证明已积极向业主主张权利总承包商所可能面临的第三个障碍，是要向法院或仲裁机构证明其已经积极就指定分包工程的未付款项向业主提出权利主张，从而尽到了协助指定分包商的义务。在司法实践中，即便法院或仲裁机构认可了“背靠背”条款的合法性，但从公平和诚实信用原则出发，他们仍可能会综合考虑拖欠期间的长短以及总承包商在此期间是否积极作为，并以此作为是否支持“背靠背”条款的事实依据。当然，这里面还会存在一个如何认定“积极”的标准问题。是不是总承包商已在诉讼时效内向业主书面催告了，甚至是多次催告，就可以认定为已“积极”了呢？笔者认为这种观点是很难获得支持的。特别是当拖欠期间已经较长（如已超过2年），法官或仲裁员很可能会将“积极”限定为总承包商已向业主提起诉讼或申请仲裁。这虽然和最高人民法院关于代位权制度中“怠于”的解释并非一回事，但法官或仲裁员完全可根据合同法中有关当事人应当履行协助义务的法律规定，对总承包商提出比“催告”更严格的要求。但是，现实情况往往是，总承包商需要面对来自市场的压力等诸多因素，因此不到万不得已，一般很难下决心与业主诉诸公堂；即使决定进入司法程序，在时间上，往往也晚于指定分包商的动作。通过以上三方面的分析，我们不难看到，总承包商如想通过“总包支付”模式下的“背靠背”条款来规避支付风险，需要克服一系列举证方面的障碍。这不仅需要总承包商针对指定分包工程建立一整套细致完善、行之有效的合同管理制度和财务管理制度，更需要有一个完善的建筑市场法律环境。这些条件在目前仍是难以实现的，因此，必须建立更合理和有效的管理模式。5 规避指定分包“背靠背”条款缺陷的措施建议由于“总包支付”模式下“背靠背”条款所固有的法律风险，因此，总承包商如想有效规避指定分包合同项下的支付风险，不能简单依赖于“背靠背”条款，而应从根本上改变指定分包合同的结构形式，彻底脱离“总包支付”模式。在这里，笔者建议建立一种“三方合同”下“业主支付”的模式（如图2所示）。5.1 “业主支付”模式的法律关系图2：“业主支付”模式下法律关系及“过账”安排业主总承包商指定分包商工程款照管费税金工程款发票（含税）完税凭证工程款发票（含税）税金照管费支付委托管理监督、配合在图2中，就指定分包工程而言，业主与总承包商的实际关系，应是一种委托管理关系，而不再是一般意义上的发承包关系。相应的，总承包商与指定分包商之间，也不应是一般意义上的总分包关系和名义上的支付关系，而是前者在委托范围内，对后者实施的监督管理和配合关系。而业主和指定分包商之间，则不再仅仅是一种事实上（但无合同依据）的权利义务关系，而是通过合同确立的以工程款支付为核心内容的发承包关系，即业主成为指定分包商的真实付款义务人。通常情况下，业主不愿出现在指定分包合同中的一个主要原因，是其希望通过总承包商为指定分包工程提供照管服务，减少自身的管理负担。在图2中，业主虽然作为一方当事人加入到了指定分包合同中，但除支付责任外，其他方面的管理工作仍由总承包商完成，并没有增加业主的管理责任，但却还原了指定分包的真实权利义务关系。因此，这种“业主支付”模式在不损害业主利益的基础上，能够更合理的兼顾总承包商和指定分包商各自的利益，从而在经济学上达到一种“帕累托最优”的共赢效果。5.2 与“业主支付”模式相适应的管理制度“业主支付”模式得以有效运行的重要基础，是必须建立与该模式相适应的合同管理和财务管理制度，并且要求合同管理部门和财务管理部门之间能够紧密配合。这些制度的具体要求包括：5.2.1 合同管理制度（1）三方必须在指定分包合同中，就三方的权利义务关系作出详细约定，特别是要明确就指定分包工程而言，总承包商仅为业主的委托管理人，业主为指定分包商的付款义务人，“过账”安排（详见5.2.2）并不意味着总承包商对指定分包商有支付义务；（2）三方还应就总承包商依约有权收取的“照管费”的计价方式，以及该费用是否包括在指定分包合同价款中等，作出明确约定；（3）为实现对指定分包商的有效管理，对于指定分包商完成的工程量，应当经过总承包商的审核后，方可报业主确认；未经总承包商的审核，业主不得向指定分包商支付工程款。5.2.2 “过账”安排（如图2所示）（1）指定分包商应按经总承包商审核和业主确认的工程量金额，向总承包商开具工程款发票（含税），总承包商则应向业主单独开具等额的并标明指定分包工程名称的工程款发票（含税）；（2）业主按总承包商向其开具的发票金额，在扣减税金和照管费（如约定由指定分包商支付）后，将剩余款项（即税后工程款）直接支付给指定分包商；（3）业主将扣减的税金和照管费（如有）支付给总承包商，由总承包商代缴指定分包工程相应税金；（4）总承包商在代缴税金后，将完税凭证提供给指定分包商，完成整个“过账”安排。当然，如果总承包商不需要“指定分包工程”的营业额，则最好说服业主将“指定分包工程”转化为“独立发包工程”，即将指定分包商转化为独立承包商。在这种模式下，总承包商仅从业主处收取总包照管费，与独立承包商无任何实质或名义上的支付关系，总承包商的法律风险降至最低。6 结语 无论是在工程领域，还是司法领域，“背靠背”条款都是应当予以关注的重要问题。但是，我国与此有关的立法和司法工作仍十分薄弱。为此，笔者呼吁权威立法机构能够重视对“背靠背”条款的调查研究工作，并尽快出台相应的法律规定，从而为正确处理因“背靠背”条款引发的工程款纠纷提供统一的司法依据。如何做好施工企业分包合同管理摘要: 分包工程的合同管理是一项系统工程，分析分包工程管理中出现的各种问题，往往与未能规范合同签订和执行的程序有关。因为一项分包工程管理是否到位，效果好坏，很大程度上取决于分包工程合同管理的水平。关键词:施工企业分包管理合同管理随着我国经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的建立,工程项目管理正向现代项目管理方式转型,即大型企业为增强核心竞争力,降低成本,提高效率不断分离管理层和劳务层,甩掉低端生产资源,专注于项目管理。专业化分包、劳务分包将是工程施工的必然趋势。如何做好施工企业分包合同管理是主承包商能否顺利履约的关键。一、违法分包合同的形式及风险我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合我国目前的法律规定大致包括:1、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同;分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。2、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业;具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从建筑业企业资质管理规定的出台背景及其相关规定的精神、实施意见推知其违法;尽管从民事行为角度不能确认该情形无效，但确认其行政违法是足够的。3、转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包、转让出去的行为;肢解分包，在法律上视为转包。4、挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程;工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员;建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、其他组织、企业)承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。违法分包、转包中蕴涵着巨大的风险，一些施工企业由于忽视法律对工程分包的强制性规定，只注重经济指标，疏于分包合同管理，致使企业面临巨大的法律风险，对此应引起高度重视。1、分包人主体资格不合法的风险。根据我国现行的建设工程法律法规的规定，分包方主体资格不合法导致所签合同无效包括如下情形: 一种是未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(包括无营业执照的组织或个人);另一种是没有资