执行名义之解释(张著p65-66.doc

壹、執行名義之解釋（張著p.65-66，補充資料之頁數以p表示）：一、執行名義法定：(一)執行名義之意義與必要性（張著p.33-34）：1.執行名義法定（強）狹義執行力（p.3-8；17-18）2.反對執行名義2776(十)前段廣義執行力（p.10）3.無執行名義之執行2776(三)（p.9、18-27）(二)執行名義要件（張著35-37）：1.形式要件：(1)63台抗376（p.12）(2)18年抗241、89年台抗367（p.25）、18年抗210（p.36）2.實質要件（張著36-37）：(1)給付（民199、63台上1224、19抗580、22抗598，p.3，強131、最高法院75年1次會議、台高座談會，p.4）(2)例外（強130、49年台抗1225，p.11）(3)可能、確定、適法。二、執行名義之解釋（執行名義之審查，張著p.65-66）：(一)二則重要原則：1.63台抗376後段、88台抗237（p.12）、88台抗338（p.22）2.81台抗114（p.22，88台抗324、92台抗25、91台抗348等規定同旨趣）(二)未成立(一)（未合法成立）：1.81台抗114（同上2.）2.釋115（p.3）、釋135（p.14）、67台抗480（p.7）、26渝上247（p.13）(三)未成立(二)（未確定，故未成立）：1.22抗413、49台抗137、73台抗324、72台抗123、73台抗277（p.18）、42台上1281、51台上219（p.13）、84台抗18（p.7）、43台上524、86台抗348（p.21-22、公證法施行細則44）(四)範圍之審查：1.73台抗292（p.21）、院解3583、44台抗6（p.3）2.院1988(一)(二)、74年度第3次民事庭會議決議、51台上873、48台上1098（p.22-24）3.88台上627、88台上485（p.19）4.限定繼承（p.24-25）5.院918、74台上2369、95台抗691（p.6），29抗409、88台抗237、92台抗659（p.12）(五)失效（執行力之排除）：1.反對執行名義（2776(十)前段，張著p.66）：(1)廢棄執行名義之裁判確定（再審判決、假扣押、假處分裁定、拍賣抵押物裁定、本票強制執行裁定，均於廢棄確定時始有執行力，即排除原執行名義之執行力）(2)變更或廢棄假執行裁判（不待確定，民訴395）：70台抗316、88台289（p.53）(3)聲明異議為有理由之裁定已宣示或送達（強13、2776(一)(五)(六)(七)）(4)異議之訴為理由之判決已確定（強14、14-1、15）(5)79台抗300（p.10）(6)79台上1838（p.10）2.執行力之停止（仲裁法第37、42）：(1)83台抗527、86台抗152、88台抗3710、93台抗821（p.7-8）(2)仲裁法42與不同。乃執行名義之撤銷，則為執行力之停止。(3)仲裁法42與強執18不同。3.反對執行名義之提出（2776(十)中段，55台上3100，p.11）貳、違法執行行為（張著p.27-29）一、 違法執行行為，原則上非無效，僅得撤銷（參張著p.27），並注意下列二項：(一) 強12、13（院2776(五)(六)(七)）。(二) 無效執行行為，仍應撤銷，不適用民法無效不得撤銷之法理，蓋無效執行行為，有形式上之執行程序存在之故，例如無效查封：88台抗398、30上2203、48台上1154、56台上1828、94台上1225（p.14-16）。二、 重大瑕疵之執行行為無效（張著p.28）：(一) 無執行名義之執行（院2776(三)）包括：1. 未成立執行名義未合法成立2. 失其效力成立後失其效力3. 執行力之停止（仲裁法42，參上壹、二(五)2.(1)）4. 救濟：強12(二) 超越執行權之範圍（此與超越執行名義命債務人給付範圍不同，後者乃上(一)1.問題，參照上壹、二(三)(四)）。(三) 實際上不能達到執行行為目的之執行，例如：1. 未依強115之執行命令（扣押命令），強118：63台上1966、72台上3982、51台抗213（p.118）、22抗1167、55台上281、94台上1719、97台上5、94台抗606、94台上75、80台抗87、95台抗494（p.140-141）、90台上1438（p.42）。2. 應注意下列情形之不同：(1) 準備行為非執行命令，66台抗378（p.49）。(2) 91年台抗812（p.140）、86年台上897（p.142）。(四) 有執行障礙之執行行為：1. 執行障礙事由，規定於特別法，強制執行法並無執行障礙之規定；特別法基於特別法之立法目的，排除強制執行，以確保特別法規定程序之順利進行。因此，執行開始前，有執行障礙事由發生時，不得開始強制執行，執行開始後發生時，停止執行（請參張著p.113-135；p.27-32），例如：(1) 保險法149、。(2) 公司法：287、294、296重整程序優先於破產及強制執行，但應注意公司法第285-1、307。(3) 破產法17、99（金融機構合併法15之特別規定，p.32）(4) 消費者債務清理條例28、48、68-70（同上）(5) 公司法3352. 仍應注意者，上開因執行障礙停止執行之效果，各有不同（參張著130、p.27-32），例如：(1) 保險法149-3、149-4、149-8、149-11。(2) 上1.(2)公司法308、311、307(3) 上1.(3)： 破17，於和解程序終結後，已取得執行名義者，繼續執行（63台抗376，強14），未取得執行名義者，取得執行名義後執行；消費者債務清理條例74（債務清理法草案立法目的同）。 破99、149（當然免責），解釋上不得繼續執行。(4) 上1.(4)：消費者債務清理條例132（採裁定免責），解釋上同上(3)。(5) 上1.(5)： 公司354，解釋上適用上(3)。 公司法355，解釋上適用上(3)。3. 可見，執行障礙事由，係特別法規定，障礙事由消滅後是否繼續執行，亦依特別法規定立法目的解釋之。(五) 以無效查封為基礎所為之執行行為，例如無效查封所為之拍賣：1. 無執行名義之查封及拍賣（2776(三)）。2. 違背強2、3、47、77之查封，或無執行名義（包括未成立及成立後失效）之查封。(六) 不具開始執行要件之執行，強4。三、 違法執行行為之處置及效力（張著p.28-29）：(一) 原則上僅得撤銷(二) 無效之執行行為，仍應撤銷（參上一(二)）。(三) 不生實體上之效果（院578、559、30上2203，p.14-16）。四、 適法之執行，未必發生實體上效力（張著p.29）：(一)49台抗72、89台抗370、89台抗124、89台抗97（p.25-26）。(二)同上三(三)。五、執行名義之審查，乃執行法院之職權（81台抗114），此乃執行名義法定之基本原則（釋403，p.17），無執行名義之執行行為，為重大瑕疵之執行，不生執行效力（院2776(三)），包括未成立及成立後失效（即反對執行名義之成立（2776(十)前段），無執行名義所為執行之救濟；強12