中文译本-WIPO角色商品化权报告.docx

WIPO角色商品化权报告 1994.12介绍本报告目的是为了研究角色商品化权，是现代向潜在客户提升产品和服务销售量的手段。包括：1、角色的定义。2、角色商品化的概念。3、对一个角色的合法商品化。4、对角色的有效保护方式。5、保护的范围。 角色的定义（a）定义广义的角色包括虚构的人物、虚构的非人形象和真人。角色商品化主要关于公众所熟知的人物形象。这种人物形象的构成包括姓名、形象、外形或者声音、其他代表性的元素。（b）角色的来源和使用 （i）虚构角色 虚构角色来源于文学作品、连环漫画、艺术品、影视作品（可能源于前二者）。 虚构角色的使用大多出于娱乐功能。如小说、漫画等的角色又出续集，使用由角色创造者行使，如角色有很高知名度、作者已去世，则由继承人、合同受让人、出版权所有人行使。相反有些作者不希望角色在他死后成为新故事主角。影视作品很少存在作者的使用（但也有例外）。 虚构角色的使用也有推广、广告和识别的功能。如公司企业、产品、活动赛事等的吉祥物、标志形象，是为了推广该公司、产品或活动，为职务作品，使用权不归原作者。 （ii）真人 真人的形象一般体现于电影、商业演出、体育赛事。难点在于演员的名气是个人与塑造的荧幕形象的结合，因而个人活动的体现大于个人使用。 角色商品化的概念（a）定义权利人将角色的重要人物特征在产品或服务中进行使用或开发，意图激发相应顾客的购买欲，使其因喜爱该角色而购买相关产品或服务。如米老鼠三维再现为玩具，T恤印有忍者神龟的名字或形象，香水瓶印有阿兰迪伦，埃尔顿约翰喝可口可乐的广告片。应该强调的是，角色商品化很少由作者行使，关于角色的多种财产和权利使用都可成为合同客体允许第三方行使。（b）角色商品化简史角色商品化始于1930年美国迪斯尼开发卡通形象米奇、米妮、唐老鸭，用于生产销售大量廉价的商品。对角色知名度的开发20世纪以前就存在，但并非直接出于销售目的，如代表产品或服务、宗教目的等。对文学作品角色的开发可能源于比特阿丽克丝波特或者爱丽丝梦游仙境。这种现象在20世纪发展迅速，50年代政界、影视业、商演中的角色授权服装业使用其姓名和肖像；70、80年代主要基于著名影视形象，迪斯尼、星球大战取得巨大成功。商品化的产品和服务种类也大为增加。商品化的对象还可能包括：大学、组织、体育赛事、社会活动、艺术展、自然现象、真人等。（c）角色商品化的类型商业角度也许没有、但法律上有区分的必要，因其保护范围和期限都不相同。基于商品化对象是虚拟人物还是真人可以区分为两类角色使用，介于两者之间的是形象商品化权。（i）虚构角色的商品化虚构角色的商品化是最早和最知名的商品化使用，包括在商品或服务的销售和宣传中，使用虚构角色的重要人物特征。如卡通、绘画之类的虚构角色的名称、形象、外貌进行二维、三维再产。文学作品改编为卡通、卡通电影，电影角色改编为卡通、商用卡通；以及其他影视作品中的虚构卡通角色。（ii）真人（角色）的商品化真人（角色）的商品化包括在产品或服务的销售或宣传中使用真人的重要形象特征，利用真人的知名度，使其名誉商品化，从商业角度人们购买低价产品并非因产品本身而是因为名人效应。分两种情况：1、对真人的姓名、形象（二、三维）或特征的利用。2、对某领域专长者（被顾客当成专家看待）在该商品或服务领域的利用。（iii）形象的商品化形象的商品化是最新的商品化方式，包括在商品或服务的销售和宣传中，使用真人扮演的影视角色形象。有时难以区分真人与其扮演的角色，然而有时存在明显联系真人被当做人物角色认知的情况，如R.D.安德森扮演的马盖先（百战天龙），一件印有安德森形象的T恤很有可能被认为是马盖先T恤，这样就有了二度利用马盖先形象的可能。在形象商品化中，产品和服务被标记上影视作品中角色的典型要素，如穿戴上戏中角色的服装、道具等，如007中邦德的外形和枪。 角色的合法商品化（a）角色相关的权利虚构角色的相关权利包括：财产权（经济、开发权利）；使用该角色（姓名、形象、外貌等）并从中获益、处分的权利。真人的相关权利包括：人格权、公开权；使用个人典型形象特征并从中获益的权利。（b）角色相关的权利所有者虚构角色的商品化权原则上由作者享有，已经受让或雇用创作作品除外；真人的商品化权原则上归本人所有。（c）角色的合法商品化方式（i）虚构角色权利人包括作者、合同权利人、法定权利人（如继承，受委托、雇用创作）、被许可人。作者往往将角色权利转让给他人商品化使用，转让金数额一般参考：1、新权利方与作者的联系。2、转让的限度。3、是否包括法定保护权利，如商标（转让合同是否包括法定保护形式，合同标准可能不同）。4角色知名度。实践中，虚构角色商品化权的持有者也可采取许可协议方式，直接洽谈或再许可给子公司或成立商品化部门与潜在被许可人洽谈；也可根据活动需要签订不同的许可协议，对于特定商品或地域分为独占和非独占许可；应当强调的是，许可一般包括推广的使用。许可协议的一般条款：1、独占、非独占。2、合同标的描述。3、该地域内相关的知识产权。4、在具体商品种类和生产、销售、宣传、包装等过程中的使用方式。5、期限的延续性、终止条件和后果。6、地域。7、支付结算方式。8、事先使用的允许条件。9、被许可人有义务通知许可人合同内约定权利被第三方侵犯并与许可人合作对抗该第三方的侵权。10、被许可人师傅有再许可的权利及条件。（关于许可协议能否包含知识产权的许可，各国条件不一）。（ii）真人虚构角色的合法商品化方式原则上适用于真人，真人一般不会直接开发其重要人物特征，而会授权机构或成立公司。重要的协议未许可和代言协议。其权利主要基于人格权或公开权，因而不能转让只能授权。人名注册为商标也是一样。需要特别注意的是，即使个人被合法代表，也要防止因不良影响和滥用导致合同无效的情况。 合法保护的方式各国没有专门法规，也没有国际条约，因而关于角色商品化的保护依赖不同的法律规定。其中最重要的是知识产权法，内容包括关于成立世界知识产权组织公约第2条第8款中所列的：文学艺术科学作品；表演；广播；影视作品；发明；科学发现；工业设计；商标、服务标记、商业名称和标志；反不正当竞争；以及所有其他源于工业、科学、文学或者艺术领域的智力活动。基本上，著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法（包括假冒）可能与虚构角色的形象商品化相关；较低程度上，商标法、专利法和反不正当竞争法可能与真人商品化相关。其他领域的法，如人格权、公开权也许与真人商品化有关。A 知识产权法（a）著作权（i）介绍作品的要素：思想的外在表达、独创性、可复制性。权利：开发权，经济权利、道德权利（著作财产权、著作人身权）。根据伯尔尼公约第6、7条，保护时间：一般终生，死后仍延续一段时间。如50年后进入共有领域，但经其他途径如商标注册，有些作品仍受保护。虚构角色、形象商品化与著作权最相关：文学、影视作品等；真人：照片作品。伯尔尼公约第2条第3款：对不同版本的作品，应向对原著作品的保护一样，不得有所偏见。如迪斯尼版的灰姑娘形象比原作更出名。（ii）保护虚构角色作者认为不合理使用其作品，法庭是否著作权法保护的作品。为工商业大规模生产创作的作品，如图画、玩偶等，著作权与专利权一般不重叠保护。文学作品的角色保护的主要问题在于对角色姓名（同时也是作品名）能否作为独立作品被保护，答案往往是否定的。尽管当角色可识别、具显著性、公众可从作品中单独识别该角色，著作权保护可能成立，如泰山。平面作品的角色（图画、卡通等）如果符合著作权保护的实质要件，也许能独立保护。三维作品（玩偶等）的角色符合条件将独立于作品之外受到著作权独立保护。视听作品的角色满足条件将受到著作权保护，保护可能延伸至视觉特征，如虚构角色的服装、伪装或面具等。真人著作权与真人商品化的联系很有限，除非作为表演者，该国法律承认或缔结了罗马公约，保障表演者、录制者、广播者的权利。在照片作品中更复杂，当著作权人与作品中的对象不一致时，将涉及著作权以外的权利。（b）专利权（i）介绍专利要素：创造性、审美性、实用性，用于工业领域。时限：保护自注册时起。大多数国家保护5、10、15年。主要与卡通角色相关，注册后可作为有力证据。（ii）保护并非所有国家进行实质审查（新颖性、实用性），所以由审理纠纷的法院审查，增加了被许可人权利的不稳定性，因为角色赖以商品化的专利权随时可能被其他类似专利人或去啊你冲突者申请异议而终止。在大多数国家，不具有审美功能的不构成外观设计，如果符合条件还将构成实用新型和发明专利。（c）商标和服务标记（商标）（i）介绍1945年起国际贸易促进商标使用，商标正日益进入人们的生活。商标是向公众表明商品和服务的提供者的象征标记，人们通过比较商标鉴别商品，因而商标必须具有识别性、显著性。单词、句子、图形、图文均可作为商标，也可作为商品特殊部分，意味着商标可能是三维的。商标可以代表商品或服务，如饭店等。商标有几个目的：对消费者的导向目的；对商品的品质目的；对厂家的指代目的；便于权威机构进行监管目的；最后，还有对其他商品和服务而言的区别目的。即使著作权已逾期，权利人也可将角色的相关权利授予他人商业使用。就商标权和外观设计，也许有审美功能的区别。宣告权利国家：承认在先使用的权利受保护；属性权利国家：不承认在先使用，商标注册保护才生效。商标权在知识产权中的优势在于，商标权是无限期可续展的绝对权利。对商标和著作权的双重保护没有限制。符合条件的虚构角色的人物特征或真人形象特征均可注册为商标，如姓名、签名、外形（包括图画、照片形象）等。商标权不保护角色相关的权利本身，而只保护注册在特定商品服务品种上可识别的商业标记的权利。（ii）保护虚构角色的重要人物特征在特定条件下可注册为商标。真人则较为复杂，个人肖像、艺名、标志可能更易注册；另一个方式是真人通过将其知名昵称注册登记为商标。在注册登记生效的国家，最主要的阻碍是获得登记的时间，因为对商品化而言，公众对许多角色的认知是具有时效性的。另外，注册登记的条件也很重要，有些国家要考虑申请商标的权利人与相关产业的关联性，而许多角色创造者并不直接参与产品生产经营而难得到注册。商标可在多种商品和服务中注册而不考虑实际使用，但有些国家会考虑。三维商标大多数国家不承认，除非通过使用获得第二含义。现代商标注册两条件：显著性、不混淆误导公众。有的国家除显著性外还要角色商品化取得第二含义。在其他国家，第二含义可能对缺乏显著性的角色注册商标起到弥补作用。一些国家达成了共识，大多数角色的名称和形象足以达到显著性。一般姓名注册为商标后其绝对权利受限制，不能阻止他人合理使用，除非是名人的姓名且他人故意借用名人声誉。商标注册是否与在先权利冲突，注册条例一般不要求申请人检验。对在先权利的保障：1、申请阶段：登记机关检验。2、公示阶段：任何人均可提出异议。3、注册后：法院有权驳回。大多数法律要求使用，注册后不用将视为放弃权利，如5年等期限。一般要求商标持有人承担举证责任。权利人也可以不可抗力，其他被许可人等与商品化相关的人的使用对抗。（d）反不正当竞争巴黎公约第10条：不正当竞争行为是指工业、商业领域的不诚实竞争行为，尤其是：造成与竞争对手的混淆（假冒伪劣）、错误描述诋毁竞争对手的商誉（商业诋毁）、造成公众对自己商品服务相关情况的误导（虚假宣传）。工业财产权与反不正当竞争表面不同，实际上反不正当竞争不基于以上权利，而是被看做法律基本原则-有悖于诚实经营的行为当被禁止。然而也应重视两种保护间的区别，在许多国家擅自冒用未注册商标触犯的是反不正当竞争法。反不正当竞争法的范围广泛，注册专利权、商标权是一类；未注册也受保护是一类；虚假宣传、商业诋毁是另一类。大陆法系国家将反不正当竞争法归入侵权法，英美法系国家注重发展假冒，以保护竞争者。为保护顾客，一些国家专门立法规制误导性销售，如误导广告，独立于民法或普通法规则原则。有几个国家的保护更广泛，包括刑法、民法措施，救济广泛的不诚实商业行为（扩大解释巴黎公约第10条第2款）。许多国家也通过了附加条款对特定商品（药品、食品等），媒体（电视等）或市场行为（礼物等）。经常广泛到侵犯其他法律也可以作为不正当竞争行为，更有甚者，一些国家同时规范竞争行为和竞争的公平性。B 其他保护方法许多国家保护真人与表演角色的形象权，作为广义上知识产权保护的补充，可通过诽谤、隐私、人格权或者公开权实现。 保护的范围A 相关权利 （a）著作权著作权始于作品创作完成，由主张权利者证明，思想必须以有形形式充分表达，著作权保护的角色对抗所有非授权使用，无论何种产品、服务。权利也将扩展到任何媒介、平面立体或推广目的。即使经济、开发权利已转移，作者的著作人身权也是不可转移的，对此各国的保护期限长短不一（作者死后，与经济权利一致，无期限）。对著作权的侵权往往不是针对作品本身，而是将作品或部分作品再生产、改编和以任何方式向公众传播（广播、表演等）。一项重要的著作人身权是保护作品完整权，法庭会考虑作者的荣誉和名誉是否受损。改编作品须使作者能够识别其原创作品或角色，但无授权的戏仿或讽刺作品也许除外。（b）专利权专利权保护一般始于注册登记，期限一般为15年，逾期进入共有领域，除非权利人能是自己享有其他形式的保护，如著作权、商标权等。如果一个产品的设计与已注册的设计类似或相同则构成侵权，法庭将以普通公众的标准识别，并整体比对是否类似。（c）商标权商标权禁止第三方非授权使用注册商标（针对特定注册商品）。有些国家扩大到未注册但在使用的商标的保护。相同或类似商标法庭将判定侵权，不论是否造成混淆、尤其是对知名商标可延伸至淡化。商标相似包括形似、声似、意似等，显著性也将被考虑；产品相似，包括平等原则、公众能否识别产品来源等。许多国家承认注册商品之外的相关产品也受保护，禁止在产品包装上使用相同或近似的商标，提供、出售、投向市场或储存、提供服务，进口或出口商品、商业文件中使用。但也有限制：1、使用自己的姓名或其他必要说明。2、穷尽了商标权。3、宽容事由。有时也扩展到巴黎公约第6条以外的不相似商品上，主要是侵权者借用声誉，涉案商标达到显著性且具有较高知名度的情况。B 权利的实行：措施和救济（a）介绍对角色和真人的商品化的利用，如果保障不力，将会损害权利人和被授权和被许可人的权利。角色商品化发展迅速与之密不可分。大多数国家根据保护方式和法律传统，民事措施有禁止令等，刑事措施如证据保全等。（b）民事制裁（i）禁止令事前禁止这种救济适用于被害人在发现侵权或不正当行为立即要求停止，尽管当时可能并不易举证实际损害。通常事前禁止要求侵权人立即执行，而不考虑各方对错，应谨慎适用。事前禁止的优点在于不需要证据、动机、主观恶意即可阻止正在或可能发生的侵权行为。然后再根据案件是非决定是否继续事前禁止与适当的赔偿数额。在商品化权中，事前禁止能有效决定一个案件的最终赔偿，因为侵权人未必有兴趣重新启用他必须中断数月的商业活动。最终禁止法庭有权决定是否颁布最终禁止，通常一旦侵权得到证实，最终禁止会一直持续到做出罚金判决。另外，如果侵权人能向法庭证明不会再发生侵权行为，则法庭有可能不做出。（ii）附随措施同时适用于有无禁止令的国家。如停止申请注册、排除误导性宣传、销毁没收停止侵权商品或服务、禁止泄露客户名单等。在一些国家还可以销毁侵权生产工具。所有这些措施均由法庭基于个案考虑是否采取。（iii）损害赔偿赔偿一般用于财产损害与人身伤害，包括角色商品化权的损害。通常最主要的赔偿基于损失的利润和对原告市场造成的混乱。就知识产权相关权利的侵犯和假冒的条件，应参考本次侵权销售直接、本质的结果，可能要求侵权人支付合法被许可人应支付的许可费用。在其他案件，如反不正当竞争、侵犯人格权，赔偿也许包括精神损害、名誉伤害。反不正当竞争的损害要求主观过错的证据，如故意、至少也是过失、疏忽大意的主观要素。至于赔偿的数额，法庭要考虑以下要素：1、涉案角色商品化对象的知名度。2、主观恶意。3、销售数量。如果数量庞大，法庭会考虑事先调查。在一些国家法院开始判处大量罚金使得救济变得尤为有效。（iv）法庭判决的公开与发布这些民事救济在大多数国家由侵权者承担都是可行的。（比如在报纸杂志上发布更正广告或法庭判决）。它们也许在禁止令外被要求附加发布，但在大多数国家独立于赔偿。（c）起诉的权利（i）知识产权通常由权利持有人提起法律程序（无论作者、受让、授权等方式取得权利者）。许可协议中除非有专门禁止条款，被许可人也可以参加诉讼程序使自身基于反不正当竞争的权利得到救济。但有些国家允许被许可人以自己名义提起诉讼（比如虽经被许可人要求，但权利人没有提起诉讼）。有些国家专有许可的被许可人只有在合同被权威机构注册登记，使第三方知道其存在的情况下，才能参加诉讼程序。换句话说，登记在案的合同较能确保效力。（ii）不正当竞争（假冒）不正当竞争对于其他形式的法律保护也应时常被考虑到，不仅保障竞争者，也保障顾客和公众的利益。不仅竞争者有权起诉，尽管他们是最主要的权利人，当然并非所有市场参与者都需要独立的提起民事诉讼的个人权利。因为任何竞争行为都对市场有直接的影响，所以市场主体不能被剥夺诉权。然而在许多国家，不一定只有直接的竞争关系才能起诉，如果不正当竞争的间接结果严重影响了其他市场参与者的利益，如衍生市场或二级市场，也可起诉。因此大多数国家只要存在潜在的竞争关系即足够。另外，不正当竞争法基于侵权法的国家，所有人都可能成为受害者，因而个人顾客也许能主张权利，即使潜在的竞争关系也不需要。最近的立法也给予了个人顾客以诉权。然而，费用的风险仍然阻止他们行使这项权利。大多数个人顾客的行为通过自律程序调整，现行的法律法规的效力有限。随着近年来的发展，最新立法已经赋予消费者阻止独立的停止不当行为的权利，比如巴黎公约第10条要求成员国必须立法提供代表利益相关的生产者、经营者的组织针对反不正当竞争向法院维权。相应地，消费者组织也应同样。权利也有相关的限制，比如阻止滥用权利，一些国家规定组织必须基于立法目的或官方授权成立消费者阻止保护成员进行反不正当竞争之诉。尽管通常个人消费者的实际损害不是必备条件，但大多数国家限定消费者组织的诉讼只能针对误导性广告要求禁止令或责令改正。只有在特别的个案中组织可能代表成员主张损害的发生。其他组织比如经营者的组织，则统一性低于消费者组织，一些国家的部分组织也许有诉权因为它们的立法目的就是防止对抗不正当竞争，在其他国家一些成员受实际损害将诉权转移给组织也是允许的，但其他情况则不允许。这种所谓的公益之诉在许多国家是禁止的。最终，民事法律行为可以被管理竞争行为的权威机构行使，无论是半官方还是官方或自治机构。（d）证据保全的方式（调查取证）（i）描述性证据与物质证据的没收这些措施在许多大陆法系国家适用，尤其当事人主张针对知识产权的单方面的没收时。在人格权方面，法官可能会明令没收即将出版的侵犯隐私权的印刷品。这些措施在以下实践中与商品化权最相关，如没收以下证据：非法印有迪斯尼卡通的T恤会常出现在零售店，零售商经常能提供总经销商的信息，加入侵权人参加诉讼。在大多数案件至少商标案中，侵权商品的样本将被提取。物证没收也会发生在侵权物是即将出版的报纸、杂志等的情况下，它们的标题与涉案商标在相同产品上非常近似。（ii）安东皮勒搜查令在大多数英联邦国家对发现并保留证据的合理救济是非常重要的，尤其体现在安东皮勒搜查令中。这种命令是单方面的，不需要通知侵权人并且很有可能是秘密进行地，这有效保障了原告能在被告销毁证据之前取证。也可采取调查取证的方式，无论是否与安东皮勒搜查令结合使用，使正持有侵权物的