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第六章 证券发行制度 关键术语 证券募集 公开发行 非公开发行 直接发行 间接发行 招股说明书 招股说明书概要 核准制 登记制 信息披露 新股发行 增发股份 配售股份 转增股本 分离交易的可转换公司债券 第一节 证券发行的概念和性质 一、证券发行的概念证券发行是发行人制作并向投资者交付证券的行为，包括制作证券和交付证券两方面。从主体构成看，证券发行主体包括：发行人、中介人、认购人。从发行过程看，证券发行包括：销售、申购、认购、缴款、交付。 二、募集行为的法律性质 1.公布招股说明书是发行人向投资者招募股份的单方意思表示 2.投资者填写认股书并进行申购，属于合同法上的要约 3.发行人核定投资者认购数额，属于合同法上的承诺 三、证券发行的法律性质 （一）三种学说 1.契约说 2.单独行为说 3.折中说 （二）单独行为之发行说1.投资者与发行人达成股份授受协议，不能当然产生证券权利2.投资者持有证券或者证券记载于投资者名下，即构成投资者享有证券权利的外观证明3.阻断证券权利与证券授受协议的效力联系，是实现证券和证券权利流通性的法律基础4.单独行为说分为“发行说”和“创造说”，“发行说”较好地解释了证券发行的法律性质（三）证券发行的法律特征：1、直接融资性。其最大的功能是连接起资金的需求人与供给人之间的关系。2、商业性。是一种商业行为。3、规范性。对证券的发行有严格之要求。第二节 证券公开发行的概念与分类 一、公开发行和私募发行（发行对象不同） （一）公开发行和非公开发行的概念 公开发行（公募发行），是指发行人向社会公众要约出售、出售或者销售证券的行为。 私募发行（非公开发行、内部发行、定向发行或私下发行），是发行人向社会公众以外的投资者要约出售、出售或者销售证券的行为。 （二）区分公开发行和非公开发行的意义 1.在信息披露方面 2.在发行条件方面 3.在发行监管方面 4.在法律适用方面 （三）定向募集 1.原有规定 2.当前做法 二、公开发行的认定标准公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：(1)向不特定对象发行证券的；(2)向特定对象发行证券累计超过200人的；(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。 （一）不特定对象 （二）特定对象 1.特定对象与不特定对象的划分 2.间接的特定对象 （三）其他公开发行 （四）公开发行的推定（五）非公开发行准用公开发行规则的特例三、公开发行的分类 （一）证券种类与公开发行 1.股票公开发行 2.公司债券的公开发行 3.政府债券和证券投资基金凭证的公开发行 （二）发行价格与公开发行 1.面值发行。 2.折扣发行。 3.溢价发行。 4.中间价发行。依证券发行价格与证券票面金额或贴现金额的关系可分为平价发行、溢价发行和折价发行。平价发行是指证券的市场发行价格等于证券的票面金额。溢价发行是指证券的市场发行价格高于证券的票面金额。溢价发行高于证券票面金额的部分进入公司的资本公积金。折价发行是指证券的市场发行价格低于证券的票面金额。（三）依据发行条件确定方式分类。议价发行。招标发行。依证券发行是否协商议价可分为招标发行和非招标发行。招标发行是指证券发行人通过招标来确定证券的投资者（或承销商）和证券的发行条件的方式。非招标发行又称协商议价发行，是指发行人与承销商直接协商发行条件，以便确定适合发行人需要和现行市场状况的方式。 （四）依据证券发行方式分类。直接发行。间接发行。依证券发行是否通过证券承销机构可分为直接发行和间接发行。直接发行又称自办发行，它是指证券发行人不委托专门的证券发行中介机构，而是由自己组织发行工作、办理发行事宜，向投资者直接推销并交付证券的方式。间接发行是指证券发行人通过证券发行中介机构具体办理证券发行事宜并发售证券的方式。证券承销与公开发行 1.向不特定对象发行证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当与证券公司签订承销协议 2.发行境外上市的外资股是否必须采用间接发行方式，我国法律未作明确规定 3.发行可转换公司债券的，应当由证券公司承销发行（五）根据证券发行时间，可以分为公募设立发行和新股发行。依证券发行目的可分为初次发行和增资发行。初次发行又称首次发行、设立发行，一般是指股份有限公司在公司设立时向发起人和社会公众发行股份的方式。增资发行是指已成立的股份有限公司为追加注册资本而发行股份的方式。 （六）发行方式与公开发行 1.上网定价发行方式 2.上网询价发行方式 3.向二级市场投资者定价配售发行 4.网上、网下累计投标询价发行 第三节 股票公开发行的条件 一、证券公开发行条件的特点 股票发行是指符合发行条件的股份有限公司，以筹集资金为目的，依法定程序，以同一条件向特定或不特定的公众招募或出售股票的行为。股票发行是股份发行的表现形式。股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司，包括已成立的股份有限公司和经核准拟设立的股份有限公司。股票发行一般有两种：一是为设立新公司而首次发行股票，即设立发行；二是为扩大已有的公司规模而发行新股，即增资发行。 1.发行条件限于公开发行条件 2.发行条件是法定条件 3.发行条件是实质条件 4.发行条件偏重于财务条件 5.发行条件不同于上市条件 二、公司募集设立之公开发行 设立发行股票的条件。设立发行或称首次发行，是指发起人通过发行公司股票来募集经营资本，成立股份有限公司的行为。设立股份有限公司公开发行股票，应当符合中华人民共和国公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司章程；发起人协议；发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；招股说明书；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。此外，根据股票发行与交易管理暂行条例的规定，设立发行还应当符合下列条件：股份有限公司的生产经营符合国家的产业政策。这是为了保证国家对社会资金投向的基本流向作宏观调控而提出的要求，对涉及国家安全、国防尖端技术等行业不得设立股份有限公司发行股票，其他大部分生产经营行业设立股份有限公司，发行股票，均应符合国家产业政策。发行的普通股限于一种，同股同权。设立股份有限公司申请发行普通股时，只能申请发行一种，每一股份数额相等，持有相同股份数额的股东，具有同等权利。发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35。本条件是为了维护股份有限公司设立和股票发行的严肃性，使发起人的利益和新设立公司的利益紧密地联系起来，强化发起人设立、经营新公司的责任感，规范发起人的发起行为，使发起人尽力履行职责，从而对发起人规定一定比例的股份认购。在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定的除外。该规定旨在通过对发行公司的最小规模的限制，达到在一定程度上提高发行公司规模效益的目的。向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10；公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的，证监会按规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但最低不得少于公司拟发行股本总额的10(公司法变更为15)。规定社会公众的持股比例，其作用在于保障公司股票的市场流通性，扩大公司的利益。通过公众参与投资，有效地利用社会闲散资金，同时加强对公司经营管理行为的严格监督。发起人在近3年内没有重大违法行为。证监会规定的其他条件。 （一）特殊行业的前置审批 1.证券公司 2.金融机构 3.保险公司 （二）发起人及出资形式 1.发起人 2.出资财产 （三）股本条件 1.最低注册资本限额 2.发起人认购的股份 （四）招股说明书 三、首次公开发行股票（IPO） （一）主体资格 （二）独立性 （三）规范运行1.在组织机构方面2.在内控制度方面3.在管理人员方面4.在公司运行方面5.在资金运用和担保方面 （四）财务与会计1.净利润指标 2.现金流量净额指标 3.股本总额指标 4.无形资产指标 5.亏损弥补指标 （五）募集资金的运用四、上市公司发行股票（再融资）股份有限公司成立后，基于增资目的而再次申请公开发行股票，在公司法中称为发行新股。公开发行新股，应当符合下列条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续盈利能力，财务状况良好；最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：公司营业执照；公司章程；股东大会决议；招股说明书；财务会计报告；代收股款银行的名称及地址；承销机构名称及有关的协议。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。新股发行还必须符合有关增资发行的特殊条件：前一次发行的股份已经募足，并间隔1年以上；公司在最近3年内连续赢利，并可向股东支付股利；公司最近3年内财务会计文件无虚假记载，从前一次公开发行股票至本次申请期间没有重大违法行为；公司预期利润率可达同期银行存款利率；前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书相同，并且资金使用效益良好。（一）再融资的一般条件 1.组织机构 2.盈利能力 3.财务状况 4.会计记录 5.募集资金 6.其他条件 （二）再融资之增发新股1.净资产收益率2.财务管理3.发行价格（三）再融资之配售股份 （四）再融资之非公开发行股票 1.特定对象 2.发行条件 3.禁止发行 五、公积金和利润转增股份 （一）资本公积金转增股本 （二）分配股票股利 第四节 股票发行审核程序一、股票公开发行的审核体制（一）注册制（登记制）的概念与特征证券发行注册制的理论认为，市场经济条件下的证券市场，只要信息完全真实，及时公开，市场机制与法律制度健全，证券市场本身会自动作出择优选择。管理者的职责是保证信息公开与禁止信息滥用。如果过多用行政手段于预市场，结果往往事与愿违。基于这一理念，公开原则成为证券法律制度的基本指导思想，注册制体现公开原则。注册制的理论基础是自由主义经济学说，经济制度基础是高度发达的自制自律的市场经济，实行买者自负责任的投资理念。美国1933年的证券法与日本的证券交易法就是提倡这种制度。在这种制度下，发行人提高正式的、真实的、可靠的、全面的材料，监管部门的权限在于保证材料没有虚假的陈述。只要材料真实，哪怕风险高、质量低，监管部门业应该允许上市。信息披露是注册制的核心。站在投资人的立场上看，注册制创造了一个高度透明的市场，也提供了一个公平竞争的场所。站在发行人的立场上看，注册制可以简化审查手续，节约时间与金钱，提高效率。所以，注册制对于发行人与投资人、监督管理人，要求都是很高的，在市场经济规范的国家，才可以实行。证券发行注册制的概念与内容：1、概念。注册制又叫申报制，或者形式审查制，是指政府对发行人发行证券，事先不作实质性审查，仅对申请文件进行形式审查，发行者在申报申请文件以后的一定时期以内，若没有被政府否定，即可以发行证券。在证券发行注册制下，证券机关对证券发行不作实质条件的限制。凡是拟发行证券的发行人，必须将依法应当公开的，与所发行证券有关一切信息和资料，合理制成法律文件并公诸于众，其应对公布资料的真实性、全面性、准确性负责，公布的内容不得含有虚假陈述、重大遗漏或信息误导。证券主管机关不对证券发行行为及证券本身作出价值判断，其对公开资料的审查只涉及形式，不涉及任何发行实质条件。发行人只要依规定将有关资料完全公开，主管机关就不得以发行人的财务状况未达到一定标准而拒绝其发行。在一段时间内，在未对申报书提出任何异议的情况下，注册生效等待期满后，证券发行注册生效，发行人即可发行证券。2、证券发行注册制的具体内容包括：1）就证券发行注册的主体而言，证券法未规定证券发行者的财务与素质，能够发行证券的公司既可以是业绩优良的公司，也可以是业绩较差的公司。申请发行者必须提供与发行者及发行相关的一切信息。并对该信息的真实性、准确性、及时性承担法律责任。2）证券监管机构有权审查证券发行申请人对信息披露义务的履行情况，以保证信息公开制度贯彻始终。管理者无权对证券发行行为及证券本身作出价值判断，也无权决定所发行证券的品质条件。3）对于证券投资者而言，只要发行公开要素具备投资者即可依据公开信息作出投资决断。投资者能否得到投资回报，完全取决于所投资公司的实际营业状况，投资者的投资风险由其自负（二）核准制的概念与特征核准制又称为准则制，或者实质审查制，是指发行人发行证券，不仅要公开全部的，可以攻投资人判断的材料，还要符合证券发行的实质性条件，证券主管机关有权依照公司法、证券交易法的规定，对发行人提出的申请以及有关材料，进行实质性审查，发行人得到批准以后，才可以发行证券。美国部分州的“蓝天法”与欧洲大陆国家的公司法，是核准制的代表。在理论上，实行核准制国家认为，发行证券是发行公司的团体行为，虽然基于投资人安全考虑，法律要求发行人必须公开全部资料，但是，不是任何人都可以读懂专业文件的，比如，招股说明书、资产负债表。即使可以读懂文件，也不一定可以对其细节作出合理的理解与判断。为了保护作为个人的投资人的利益，不受团体行为的侵害，政府应该履行职责，对证券发行适当地监督。核准制有利于新兴市场的健康发展，适合与证券市场不完善、投资服务机构的道德水准、业务水平不高、投资人缺乏经验与业务水平、缺少对信息判断的能力的地区。这些地区的风险是比较大的。证券发行核准制的内容：1、证券发行核准制具体内容包括：1）证券发行须遵守信息披露义务，证券发行也必须符合证券法规定的证券发行条件并接受证券监管机构的监管；2）政府有权对证券发行人资格及其所发行的证券作出实质审查和决定等。2、证券发行核准制的特点如下：1）证券法规定证券发行人的发行资格及证券发行的实质要件，只有具备法定资格的发行人在遵守法定条件时才可发行证券。2）证券监管机构证券发行享有独立审查权，有权依法决定是否批准证券发行者上市发行证券。证券监管机构在核准证券发行申请后，若发现其他违法问题，有权撤销已作出的核准或批准，且其对已作出的核准或批准不承担责任。3、证券发行核准制发行实质条件根据有关国家的证券法的规定，证券发行核准制规定的发行实质条件一般有：1）发行公司所属行业是否符合国家产业政策；2）发行公司的经济效益如何，有无发展潜力；3）发行公司的资本结构是否健全合理；4）发行公司的高级管理人员是否具备了必要的资格；5）发行公司公开的资料是否充分、真实；6）发起股东出资是否公开等。 （三）登记制与核准制的比较1.发行条件的地位2.信息公开的实现3.投资者素质的假定 （四）我国的证券发行审核制度。根据我国证券法第10条规定，我国实行证券发行“核准制”的体制。在股票发行定价方面，证券法第34条规定，股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。 二、股票公开发行的核准机构根据证券法第22条的规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。为了保证在股票发行审核工作中贯彻公开、公平、公正的原则，提高股票发行审核工作的质量和透明度，中国证监会于2006年5月发布实施了中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法。按照本办法的规定，中国证监会设立发行审核委员会(以下简称发审委)。发审委审核发行人股票发行申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他证券的发行申请（以下统称股票发行申请）。发审委依照证券法、公司法等法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人的股票发行申请文件和中国证监会有关职能部门的初审报告进行审核。发审委以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发审委通过发审委工作会议（以下简称发审委会议）履行职责。 （1）发审委的人数和任期发审委委员由中国证监会聘任。发审委委员为25名。发审委委员每届任期一年，可以连任，但连续任期最长不超过3届。（2）发审委的职责发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合相关条件；审核保荐人、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。（3）发审委会议的运作发审委通过召开发审委会议进行审核工作。中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开5日前，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参会发审委委员，并将发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函和参会发审委委员名单在中国证监会网站上公布。每次参加发审委会议的发审委委员为7名。表决投票时同意票数达到5票为通过，同意票数未达到5票为未通过。发审委会议表决采取记名投票方式。表决票设有同意票和反对票，发审委委员不得弃权。发审委委员在投票时应当在表决票上说明理由。发审委会议对发行人的股票发行申请形成审核意见之前，可以请发行人代表和保荐代表人到会陈述和接受发审委委员的询问。发审委会议对发行人的股票发行申请只进行一次审核。发审委会议对发行人的股票发行申请投票表决后，中国证监会在网站上公布表决结果。发审委会议对发行人股票发行申请作出的表决结果及提出的审核意见，中国证监会有关职能部门应当向发行人聘请的保荐人进行书面反馈。出现发审委会议审核意见与表决结果有明显差异或者发审委会议表决结果显失公正情况的，中国证监会可以进行调查，并依法做出核准或者不予核准的决定。发审委审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请，适用特别程序规定。中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开前，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参会发审委委员。每次参加发审委会议的委员为5名。表决投票时同意票数达到3票为通过，同意票数未达到3票为未通过。发审委委员在审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请时，不得提议暂缓表决。 三、股票发行申请和推荐程序 （一）申请人报送募集申请文件 1.募集设立时报送的募股文件 2.新股发行时报送的募股文件 3.募股文件的标准格式 （二）保荐程序 四、预披露程序 预披露程序是我国2005年修改证券法时新增的制度，目的在于提高证券监管机构审核的透明度，加强社会公众对证券发行申请的监督 五、初审和复审程序 1.初审是由证监会工作人员主持进行的初步审查 2.复审是在证监会发行部初审通过后，由抽选专家组成的发行审核委员会工作组以投票方式作出复审决定 六、核准与复议 第五节 公司债券发行制度 一、公司债券概述 （一）公司债券与企业债券 1.发行人的范围不同 2.法律适用不同 3.公司法规范的适用不同 4.监管体制不同（二）公司债券的法律分类 1.普通公司债券和可转换的公司债券 2.有担保公司债券和无担保公司债券 3.投资级公司债券、投机级公司债券和风险级公司债券二、公司债券之一般发行条件 （一）证券法规定的一般条件 证券法第16条规定所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照公司法规定的条件发行公司债券。这些条件如下：(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元；(2)公司发行的债券累计总额不超过净资产额的40；(3)最近3年的平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；(4)筹集的资金投向符合国家产业政策；(5)债券的利率水平不得超过国务院限定的利率水平；(6)国务院及其证券监督管理部门规定的其他条件。限制条件：公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：(1)前一次公升发行的公司债券尚未募足；(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；(3)违反法律规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合证券法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：(1)公司营业执照；(2)公司章程；(3)公司债券募集办法；(4)资产评估报告和验资报告；(5)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照证券法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。 总结： 1.净资产条件 2.债券余额条件 3.可分配利润条件 4.募集资金投向条件 5.债券利率条件 6.募集资金用途 7.再次发行的禁止性条件 8.国务院对公开发行公司债券有其他规定的，应当符合其他条件。 （二）证券公司发行公司债券的特别条件 证券公司债券管理暂行办法 三、可转换公司债券的发行和转换条件 （一）可转换公司债券的发行条件 （二）可转换公司债券转换为股份 （三）“分离交易的可转换公司债券” 四、公司债券的发行审核程序 （一）核准机构 1.国务院授权的部门 2.证监会公司债券发行申请的核准，由国务院授权的部门（一般为发改委）作为核准机构。其核准程序同样应当公开，并依法接受监督。公司债券发行核准制与股票发行核准