论国有土地收回中的土地使用权抵押权.doc

以出让方式取得国有土地使用权进行开发又设定抵押，但不按约开发、利用 政府能否行使收回权 作者： 夏克勤 黄东海 发布时间： 2002-12-18 13:33:58 - 中华人民共和国城市房地产管理法（下称城市房地产管理法）第二十五条规定：以土地出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满两年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（下称暂行条例）第十七条第二款规定：未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 但是，以出让方式取得国有土地使用权进行房地产开发的，已设定抵押权，两年不开发的，政府能否行使收回权？ 笔者认为，国家可以无偿收回土地使用权，但是合法设立的抵押权却并不因此而灭失。 一、基于行使行政处罚权或合同债权，国家均可以无偿收回已出让的国有土地使用权 我国实行的是土地的社会主义公有制，国家垄断土地一级市场，能够依法出让土地所有权的只有国家。依照现行法律规定，国有土地所有权是由各级政府作为国家的代表来行使的，政府同时兼具国家土地所有权的代表者和土地行政管理者的双重身份，所以我们探讨政府收回闲置建设用地时，既要考虑到国家作为土地所有者行使所有权的需要，同时也要考虑到其作为土地行政管理者的权力行使需要，两者一为所有权人的所有者行为（为了避免发生歧义，在下文中笔者将用“国家”来对应民事法律意义上的这个概念），一为管理者的主权者行为（在下文中笔者将用“政府”来对应土地行政管理法律意义上的这个概念）。政府在土地法律关系中的这种双重身份实际也是国家对复杂的土地法律关系调整手段的综合性所决定的，是国家对于私益和公益运用多种机制进行均衡的需要。 （一）从政府行政职能出发，进行土地行政管理，行使行政处罚权，无偿收回闲置土地是其固有权限。 如果说国有土地使用权合同关系所蕴涵的是一种国家以土地所有者身份参与民事法律关系行使私法上权利的理念，那么暂行条例第十七条第二款则体现较为典型的公法性质。无偿收回土地使用权被明确规定为市、县人民政府土地管理部门的一种行政处罚，与警告、罚款并列。国家土地管理局关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见（下称意见）即指出收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。 （二）依法收回闲置建设用地也是国家作为土地所有者的合法民事权利，是国家以所有者身份通过行使合同债权的行为来实现调节社会对土地的使用需要，更是现代土地民事立法上社会本位价值目标的体现。 国家作为闲置土地的所有者以合同的形式规定了闲置两年不开发建设作为土地使用权出让合同的解除条件，一旦所附解除条件成就，国家就有权行使债权，依民事法律无偿收回土地使用权，从这个角度上讲，国家收回两年闲置建设土地的行为可以说是行使合同债权的行为，是私法行为。另外，需要说明的是，尽管城市房地产管理法是以“管理法”的名义加以规定，但考虑到我国许多土地民事法律原则均规定在行政性法律中的实际情况，从该法的规定中抽象出其蕴涵的民法法理也是可以理解的。该法第二十五条的措辞中除了表明国有土地使用权受让人的行为违反土地使用权出让合同的违约性质之外，针对土地所有者的无偿收回行为使用了“可以”一词，这表明在建设用地闲置两年以上，导致国家作为土地所有者的合同目的落空，但是具体采取何种方式和措施来救济自己的债权，国家是有选择权的，这可能主要考虑到：为全面达到和实现自己的合同目的（更多的是一种社会土地利益均衡），片面地、刚性地采取无偿收回土地使用权的方式可能并非最佳，债权人在此问题上的斟酌裁量权因此是十分必要和必需的。从合同法原理来说，违约救济有解除合同、继续履行合同、采取其他补救措施或者赔偿损失等。国家编制的土地利用规划也是长期的、综合的，土地开发本身又是投资周期较长的，在实践当中，除非继续履行已无可能，国家没有别的选择可以更快更好地实现合同目的，否则，无偿收回土地，解除合同关系只能是一把“双刃剑”：原受让人的损失自不待言，即令国家自身也需要付出更多的成本重新选择符合条件的交易伙伴，而且新的交易伙伴不一定就会更好。 二、抵押权的权利属性要求在前述土地使用权被无偿收回后获得救济，而不能就此灭失 我国担保法律所称抵押，系指债务人或第三人不转移财产（含动产、不动产）的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权是担保物权的一种，其社会作用除了确保特定债务清偿的保全抵押性质，还有十分重要的融资作用。中国的土地所有权依法不准进入市场，因此，要使土地这一资源进入市场，必须选择一种既尊重土地所有权不变，又能使土地资源进入市场的物权形式。在以出让方式取得的国有土地使用权上设定抵押权，成为土地物权动态性的重要体现，也成为房地产业界融资的重要渠道。也正是由于抵押权的前述法律属性才决定了国家收回国有土地使用权后，抵押权并不随之灭失。 （一）抵押权的从属性，决定了其不可能仅因国家收回已出让闲置建设用地而灭失。 中华人民共和国担保法（下称担保法）第五十条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。第五十二条规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。这些规定清楚地表明了抵押权对于其所担保的主债权（而非抵押物的物权）的从属性，一般将其划分为：抵押权成立上的从属性，即抵押权的成立，必须以债权已经存在为前提，债权若不存在，抵押权将无所附随；抵押权转移上（或处分上）的从属性，抵押权不能与债权分开让与，抵押权不得由债权分离而为其他债权之担保；灭失上的从属性：抵押权所担保之债权如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权亦随之而灭失（由于抵押权另外具有不可分性，所以担保债权未全部消灭，抵押物的全部仍应担保余存的债权）。 （二）国有土地使用权的收回不构成抵押权的灭失原因。 一般认为，抵押权的灭失原因为：所担保的主债权全部灭失，如混同、抵消等；抵押物灭失；抵押权得到实现；时效或期间届满，如土地使用权因使用期限届满而土地所有者不再续展的。那么，出让土地被收回是否构成抵押物的灭失呢？比较流行的一种观点是：在经出让取得的土地使用权上设立的抵押权是一种权利抵押，政府行使无偿收回权后即收回了使用权，抵押权的标的因此灭失，抵押权也随之灭失。国家土地管理局在年月日给上海市土地管理局的有关答复（下称答复）中似也持这种观点。但是，笔者认为土地使用权的抵押是一种形似权利抵押而实为物的抵押，从各国立法例及我国担保法的规定来看，对权利只宜设置质押而非抵押。事实上，认定土地使用权抵押为对土地实物形态的抵押是符合我国城市土地国有前提下对土地限制部分权能之后的市场流转需要的，正如对其他不动产设定抵押权后抵押权人可能实现的完整物权形态相似，土地使用权上抵押权的实现意味着抵押权人取得了除限制部分物权权能（主要为所有、有限使用、处分等）之外的其他物权。抵押权作为一种限制物权，当然具有物权的追及性质，这种追及是基于物的流转发生的，决不会因为该物上某项权能的变迁而丧失其追及性，否则将无所谓物上追及性可言，国有土地使用权的收回只是构成相关土地权利的归属发生变化，抵押物本身并未灭失，只要抵押物未灭失，该权利具有追及性，即不论该物辗转到何人手中，抵押权人均可向其主张抵押权。 （三）抵押权的物上代位性使得即便国有土地使用权灭失之后，该种权利仍然可以通过多种渠道得到实现并在无法实现的情况下获得救济。 抵押权的物上代位性指抵押物灭失、毁损，抵押人可因此获得保险金、赔偿金等，该保险金、赔偿金代替原抵押物成为拟制的替代物。抵押权人同样可以就这些保险金、赔偿金行使抵押权。根据抵押权的这一特性，使得抵押的国有土地即使因为自然原因（山崩、地裂、泥石流、洪水等）灭失，抵押权人也仍可就抵押人可能获得的赔偿金、保险金、其他法律所规定的补偿、土地的变形物等等行使权利。 论国有土地收回中的土地使用权抵押权解 非（连云港国土资源局，连云港 222300） 摘 要：本文通过对土地使用权抵押权的分析论证，阐述了土地使用权抵押权概念特征，探讨了土地使用权抵押后土地收回中的土地抵押权、土地使用权抵押权在国有土地收回中的效力等，以期为土地使用权抵押权制度的完善，充分发挥土地效用，提供参考。关键词：土地使用权收回 抵押 客体 期限 效力 收回 在我国土地已成为稀缺资源，随着我国房地产市场的发展和房地产金融业务的增多，土地使用权抵押活动也日益频繁，新情况、新问题不断涌现。在工业、房地产等行业中存在资金链为开发商拿地以土地抵押银行、等贷款筹集启动资金（用来拆迁等开发前期支出）生产、销售回款偿还欠款补交土地出让金等。该开发模式一直是许多房地产企业以极少的自有资金完成资本的原始积累的制胜法宝。但是，这种高财务杠杆开发模式隐含着极大的财务风险。一旦出现资金链断裂，缺乏自有资金的投资商无法为债务提供合理保障。近几年来国家大规模收回闲置的土地，以便合理配置土地资源、充分发挥土地效用,此时如何在国有土地收回中保护抵押权人的利益成为倍受关注的事宜。土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点，由于有关法律、规定与市场经济发展存有滞后现象，且实际操作中问题很多，其相关理论与法律规定需要进一步的发展与完善。1 土地使用权抵押权概述抵押权是指债务人或第三人提供一定的财产作债务履行的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还的权利。土地抵押权是一种担保物权，是抵押人以其合法的土地以不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行的担保，当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的不动产拍卖所得的价款优先受偿。1.1 土地抵押权特征1.1.1抵押人是以其合法的土地使用权以不转移占有的方式，向抵押权人提供债务履行的担保。抵押的土地必须是合法取得并依法享有处分权、没有权属争议的土地。如果存在土地纠纷或土地权属不清楚，则不能进行抵押。土地抵押期内抵押人仍享有土地占有权，实际控制和使用土地。1.1.2抵押权的效力受主债权的制约。抵押权是一种从属权利，主债权无效，抵押权也就失去效力；主债权消灭，抵押权也随之消灭。1.1.3抵押权具有优先受偿性质。抵押权的担保作用在于抵押权人通过实现抵押物的价值优先受偿。优先受偿权保证抵押权人可以优先于其他债权人，以抵押物的价值满足自己的债权，从而体现出抵押权的担保作用。1.1.4抵押权是一种价值受偿权。抵押权是一种担保物权，它以物的交换价值为内容。设定抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了取得物的价值，当债务人不履行债务时，抵押人有权将抵押的土地加以处分、变卖，但物权对土地占有和使用，只能以抵押的土地变卖所得的价款优先受偿。1.1.5土地使用权抵押时，只有抵押合同签订时地上建筑物和其他附着物才进入抵押财产，抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。1.2 土地使用权抵押权设立的有效期限1.2.1土地使用权的抵押期限应短于土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。（注释1）抵押双方当事人可以就抵押期限在自愿的基础上做出约定。但是，无论是抵押双方自行约定还是政府设定，该抵押期限均应不超过土地使用期限减去已使用期限的剩余期限。出让土地使用权都有使用期限，土地抵押的期限当然不能超过土地权利人的剩余使用期限。划拨、使用土地使用权的最高抵押期限也应不超过同类用途土地的最高出让期限。1.2.2土地使用权抵押期限应参照主合同期限。抵押权相对于被担保的主债权而言，属于从权利。例如，为取得借款而将土地使用权进行抵押。则借款合同为主合同，抵押合同是从合同，土地抵押合同签订的目的是为了保障主合同（借款合同）的履行，因此，土地抵押期限应不小于借款合同约定期限，否则就失去抵押的目的。1.2.3房地一致原则。城市房地产管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定（注释2），以土地使用权设定抵押的，地上建筑物、其他附着物抵押的，其占用范围内的土地一并抵押。因此房地产和土地同时办理抵押时，土地抵押期限的设定，还要兼顾房地一致原则，即应小于建筑物的使用年限，并与建筑物抵押的期限相一致，以确保降低抵押风险，有效保障抵押人和抵押权人的合法权益。1.2.4抵押的期限效力是以主债权是否得到清偿为原则认定。抵押权属于从权利，不能脱离主债权而单独存在，其效力因而也受到主债权的制约。担保法第五十二条明确规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”法定起诉期根据民法通则第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，主债权的存续期间为合同约定的债务履行期间及履行期届满后的法定起诉期。从这个意义上说，土地部门只能被动地等待双方申请办理注销，而不能以抵押登记期限到期为由主动去注销双方的土地抵押登记。1.2.5有经营期限的企业以其所有的房地产作抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。2 国有土地收回中的土地使用权抵押权国有土地使用权经划拨或出让给土地使用权人后，土地使用权人就合法拥有了土地的使用权，其权利受法律保护，非因法定事由，经法定程序，任何机关无权随意收回。但是土地管理法第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人给予适当补偿，” 我国土地管理法第三十七条、城市房地产管理法第25条、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条，以及其他相关的法律、条例、办法的实施细则或解释，都一致规定：土地使用权满二年未动工开发的，或连续二年未使用的，可以无偿收回土地使用权。那么土地使用权设有抵押的而在二年内又未开发或未使用的又如何处置呢？根据国家土地管理局1993年1 月20日答复上海市土地管理局公函的解释：抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权，因行政机关依照中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条规定，作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。从以上规定看，法律并未限制设定有抵押权的土地使用权收回。在这里收回土地使用权并没有区分是划拨方式取得的，还是出让方式取得的，同样也没有规定有抵押权的土地使用权不能收回，或者是收回应征得抵押权人得同意，或是给抵押权人以补偿等条件。土地使用权出让是一种合同行为，它不同于行政性的划拨土地使用权。物权法第一百三十五条规定，建设用地使用权是指权利人依法享有的对国家所有的土地进行占有、使用和收益的权利，权利人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。换言之，在物权法这样一部基本民事法律中规定建设用地使用权，非常清楚地确认了该权利属于民事权利，代表国家出让建设用地使用权的政府有关部门与取得建设用地使用权的权利人之间是平等的民事主体，虽然政府与土地受让人存在着管理与被管理的关系，但就出让合同而言，二者之间是民事权利义务关系，其民事法律关系的特点是明确的。因此，根据合同规定，当事人必须按照合同规定履行义务，一旦受让方没有按照合同规定年限开发利用土地，土地所有权人可以根据合同规定，收回已出让的土地使用权。由于行政处罚法规定的责令改正、听政和处罚等程序性规定，是针对行政违法行为而言的，而违反出让合同约定而导致的土地闲置，在定性上应是一种违约行为，因此不适用行政处罚法。根据民法原理，这种收回不得对抗善意抵押权人，因为抵押是物权行为，而收回合同约定的土地使用权，是债权行为，根据“物权优于债权”原理，抵押权自当优先债权得到清偿。土使用权设有抵押后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押人的交易安全。这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成部分，且是各部门法立法的基础。因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力自当次于具有公信力的抵押效力。土地使用权人的不作为不能对抗抵押权人。土地使用权人对已受让的土地使用权在两年期间不予利用或不予开发，这本质上是一种放弃权利的行为，自然会引起出让人的收回行为，但由于该被放弃的权利上设有抵押，抵押权人在该土地使用权上有法律上的利益，并且因已登记而具有对抗第三人的效力。按照民法原理，这种放弃权利的行为非得抵押权人之承诺不得为之，而且这种权利也不因放弃而消灭。土地使用权人在设定抵押时，不仅成立抵押关系，更重要的是成立了借贷关系，即成立主合同关系，又成立从合同关系，在这种抵押关系中，抵押权人之所以没有行使抵押权，是因为借贷合同关系中的还款期限尚未届满，即主合同中的附期限的条件尚未成就，或称抵押权人行使主权利的时期尚未到来。换言之，当行政机关依法收回土地使用权时，倘若该土地使用权上设有抵押，那么该土地使用权的主权利并未消灭，因为抵押权人（放贷人）的主权利依然存在，从而附随于该土地使用权的抵押权也仍然存在。那么在国家因建设需要，收回设有抵押权得国有土地使用权时，在这里法律规定了抵押权人的物上代位权制度保护抵押权人的权利。城市房地产抵押管理办法第38条规定：“因国家建设需要，将已设定抵押权的房地产列入拆迁范围的，抵押权人应当及时书面通知抵押权人；抵押双方可以重新设立抵押房地产，也可以依法清理债权债务，解除抵押合同。”显然在这里规定了抵押人的义务，即在抵押的土地使用权面临被国家收回的，抵押人应该书面通知抵押权人，并应该通过重新设定抵押或者清偿债务，解除合同。根据国土资源部5号令闲置土地处置办法第三条规定，市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟订该宗闲置土地处置方案，闲置土地上依法设立抵押权人参与处置方案的拟订工作。处置方案经原批准用地的人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。同样的保护抵押权人的类似规定也见于最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八十条，“在抵押物灭失、损毁或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。抵押物灭失、损毁或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金优先采取保全措施。”同时抵押权人也有权依据物权法第一百七十四条规定，就新的建设用地使用者对原建设用地使用权人给予的补偿，或者政府为原建设用地使用者置换的其他等价闲置土地，或现有建设用地行使物上代位权。这样在担保、物权的法律制度的设计上，通过规定抵押人的义务和抵押权人的代位权以及私法救济途径，建立了因国家建设需要收回设有抵押权的土地使用权时对抵押权人的保护制度。由于抵押人的恶意不履行通知义务行为，同时法律没有规定抵押登记机关有通知抵押权